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2– El art. 40, ley 24240, contempla el supuesto de daño al consumidor que resulte del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio, y dispone que entre otros responderá el proveedor del servicio y que sólo se liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena. Lo cual importa establecer la responsabilidad objetiva del proveedor y, por tanto, es la empresa explotadora del servicio de entretenimiento quien debe acreditar la causa ajena.
3– En la especie, lo determinante no es si la actora soltó una mano de la baranda trasera y por eso se lesionó, sino que no surge debidamente probado que la información proporcionada por los dependientes haya sido suficientemente esclarecedora sobre la forma en que debía comportarse el usuario en el uso del juego. Es más, la información fue escasa, los carteles eran insuficientes y –como entendió el a quo– la actora “no fue debidamente advertida de que en todo momento debía indefectiblemente encontrarse asida con ambas manos a la baranda para evitarse el riesgo de sufrir un latigazo cervical u otra lesión grave”.
4– El criterio jurisprudencial –relacionado con máquinas para diversión del público– es que los juegos son siempre impresionantes y aparentemente peligrosos, pero la empresa propietaria garantiza implícitamente que se trata de una mera apariencia que encubre una realidad absolutamente inofensiva. Se parte de la presunción de que ésa es la creencia de los usuarios y con esa confianza acuden al lugar, pagando su entrada. Se infiere que quizás no lo harían si supieran que la empresa no garantiza la seguridad de las personas.
5– En cada caso en particular deberá apreciarse la gravedad de la conducta asumida por el usuario, la que además deberá estar fehacientemente comprobada. No basta para eximirse de responsabilidad la circunstancia de que el juego se hallara habilitado por la Municipalidad del lugar, ni que de la inspección visual que el experto realizó respecto de las partes visibles y ocultas del entretenimiento surgiera demostrado que estaba adecuadamente mantenido desde la perspectiva técnica.
6– No se trata de establecer por medio de este proceso las medidas de seguridad que la empresa demandada debe cumplir, sino que la actora sufrió un daño dentro del juego explotado por el parque demandado, cuando se hallaba en movimiento. Además, los elementos de convicción aportados permiten concluir que la deficiente información proporcionada por la empresa y la falta de adopción de mayores recaudos para evitar la causación de daños a los participantes han repercutido en el resultado dañoso.
7– La relación de consumo habida entre las partes imponía a la empresa demandada cumplir con la información prevista en el art. 4, ley 24240 –modificado por ley 26361–, norma según la cual el proveedor está obligado a suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las características de los bienes y servicios que provee. La información debe ser siempre gratuita para el consumidor o usuario y proporcionada con la claridad que permita su comprensión.
8– En el sub lite, no se ha aportado elemento alguno que sea suficientemente convincente de que el personal de la demandada hubiera informado con la claridad y precisión necesarias para el adecuado uso de la máquina y del comportamiento que debía asumir el usuario durante el desarrollo del juego. Los dos carteles que se observan no alcanzan para tener por cumplida la obligación de informar contemplada en la ley.
CNCiv. Sala L. 15/7/11. Expte. Nº 71.281/08. Trib. de origen: Juzg. Nac. Civ. Nº 93. “Bravo Pino, del Carmen Gloria c/ Parque de la Costa SA y Otros s/ daños y perjuicios”
Buenos Aires, 15 de julio de 2011
El doctor José Luis Galmarini dijo:
I. Según relató la actora, el 8/2/08 se encontraba dentro del juego denominado “Samba” del predio Parque de la Costa, sentada como corresponde, cuando el aparato comenzó a girar y producir saltos de características tan violentas que provocaron que su cabeza comenzara a desplazarse hacia el respaldo y golpeara contra aquél, motivo por el cual perdió el conocimiento. El Sr. juez de grado admitió la acción y condenó a Parque de la Costa SA y a la compañía Liberty Seguros Argentina SA a pagar a la actora la suma de $ 64.500, con más intereses que los fijó en la tasa activa desde la producción del hecho hasta el efectivo pago. En esta instancia se quejó la citada en garantía por los fundamentos que expuso a fs. 426/8, contestados a fs. 443/47 y la parte demandada por los de fs. 430/39, contestados a fs. 443/7. II. El caso se rige por la ley 24240 que regula la defensa del consumidor, pues la actora se constituyó en usuaria del juego o entretenimiento prestado por Parque de la Costa. De tal forma, se generó entre las partes un contrato de consumo que torna aplicable la obligación de seguridad que surge de esa relación contractual, y que se funda en la buena fe con que deben ser cumplidos los contratos, por la que el obligado a prestar el servicio debe resguardar al cocontratante de causarle lesiones durante la ejecución del contrato. El art. 40, ley 24240, contempla el supuesto de daño al consumidor que resulte del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio, y dispone que entre otros responderá el proveedor del servicio, y que sólo se liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena. Lo cual importa establecer la responsabilidad objetiva del proveedor y, por tanto, es la empresa explotadora del servicio de entretenimientos “Samba” quien debe acreditar la causa ajena. El magistrado anterior entendió que la damnificada no había sido advertida de que en todo momento debía asirse de la baranda para evitar el riesgo de sufrir alguna lesión, pues a su criterio los carteles indicadores eran insuficientes. Además, consideró el Sr. juez que el operador que estaba a cargo del artefacto en el momento del accidente no actuó en forma diligente, pues no efectuó a tiempo la parada de emergencia del equipo cuando la actora se desprendió de la baranda. La parte demandada y la citada en garantía afirmaron en sus agravios que el hecho ocurrió porque la actora no se hallaba asida a la baranda, sentada correctamente –como ella adujo– y que la empresa cumplió con todas las medidas de seguridad que están a su cargo, motivo por el cual dicen que no deben responder. Pese a la insistencia en esta Alzada, la parte demandada y la citada en garantía no han logrado demostrar que existió alguna causa ajena que los libere de responder. En efecto, pretenden acreditar sus dichos con el informe de accidentes de fs. 65 según el cual la actora habría declarado que durante el ciclo de la atracción “Samba” se soltó de las barandas por agarrar a uno de sus niños y se cayó golpeándose la cabeza. Si bien la testigo Analía Beatriz Granatelli, que trabajaba para la empresa emplazada, reconoció el instrumento, ese reconocimiento no tiene el valor que la apelante le asigna, pues el documento no se encuentra suscripto por Granatelli ni tampoco por la actora. No surge de estas actuaciones que la reclamante hubiera reconocido el mencionado informe acompañado por la sociedad demandada, ni tampoco que hubiera reconocido lo que consta escrito en dicho instrumento. No basta a tal fin el hecho de que la actora hubiera afirmado haberse atendido en las instalaciones del Parque. No obstante lo cual, con base en ese informe, los apelantes intentan fundar sus agravios aduciendo que la actora tergiversó los hechos con la finalidad de beneficiarse, pues relató en la demanda que estaba correctamente sentada cuando del informe de accidentes surge otra cosa; pero lo determinante es que ese informe es una copia simple y como tal carece de eficacia probatoria suficiente para acreditar –sin margen de duda– la culpa de la víctima como causa ajena generadora de los daños, con entidad suficiente como para desplazar la responsabilidad objetiva de la sociedad explotadora del parque de diversiones. Tampoco alcanza para eximirse de responder que el perito mecánico hubiera dicho que “Cuando el sujeto está asido de las barandas por detrás de su cuerpo lo obliga a adoptar una posición de espalda erguida y con la cabeza alineada con la columna vertebral lo que absorbe correctamente el impacto”; y que “Si la actora estuviese asida a la baranda trasera, es poco probable que por motivos atribuibles al entretenimiento sufra un desmayo y/o esguince cervical”. Lo determinante en el caso no es si la Sra. Bravo soltó una mano de la baranda trasera y por eso se lesionó, sino que no surge debidamente probado que la información proporcionada por los dependientes haya sido suficientemente esclarecedora sobre la forma en que debía comportarse el usuario en el uso del juego. Más bien, ha de concluirse en que la información ha sido escasa, los carteles eran insuficientes y –como entendió el anterior magistrado– la actora “no fue debidamente advertida de que en todo momento debía indefectiblemente encontrarse asida con ambas manos a la baranda para evitarse el riesgo de sufrir un latigazo cervical u otra lesión grave”. Por otro lado, es de recordar el criterio jurisprudencial relacionado con máquinas para diversión del público, según el cual los juegos son siempre impresionantes y aparentemente peligrosos, pero la empresa propietaria garantiza implícitamente que se trata de una mera apariencia que encubre una realidad absolutamente inofensiva. Se parte de la presunción de que esa es la creencia de los usuarios y con esa confianza acuden al lugar, pagando su entrada. Se infiere que quizás no lo harían si supieran que la empresa no garantiza la seguridad de las personas. Asimismo se sostiene que “se trata de máquinas extraordinarias y comúnmente inusitadas, en cuyo gobierno ninguna pericia práctica debe esperarse del usuario. Es más, respondería aunque se probara que su funcionamiento era normal y que el daño sobrevino a causa de la impericia de la víctima, porque ésta debe ser prevista en la naturaleza del entretenimiento” (ver Aída Kemelmajer de Carlucci en Código Civil y leyes complementarias, comentado, anotado y concordado, dirigido por Augusto César Belluscio, T. 5, pp. 529/530, Astrea, Bs. As., 1984, y jurisprudencia cit. en nota Nº 619 –CApel. Sgo. del Estero, 4/12/61, LL 106–525; en el mismo sentido CNCiv. Sala A, junio 28/1989, “Ford, Elva Lidia c/ Italpark y otros s/ sumario”; id. Sala E, marzo 4/1996, “Sosa, Eleonora c/ Quiroga, Juan Facundo y otro s/ daños y perjuicios” L. 187.414; id. Sala A, diciembre 30/2008, “Páez, Norma Graciela c/ Tren de la Costa SA”, LL T. 2009–B, p. 231). En el antecedente citado de la Sala E se puso de resalto que la culpa de la víctima requiere considerar las singularidades que presentan los daños producidos mediante estas máquinas de diversión del público, donde hay ciertas imprudencias comunes a los participantes, por lo cual el empresario que se favorece con dicha instalación tiene que preverlas y tratar de evitarlas por medio de mecanismos de seguridad; si no lo hace debe absorber los daños derivados de esas faltas leves (CNCiv. Sala E, “Sosa c/ Quiroga”). A su vez, en el último precedente citado de la Sala A (“Páez c/ Tren de la Costa”) se juzgó que no puede achacársele responsabilidad al actor argumentando que conocía los riesgos que implicaba el juego, ya que la peligrosidad o riesgo que demuestra un juego mecánico debe ser aparente y no deben esperarse conductas avezadas o expertas en los usuarios. Y en esa inteligencia, sostuvo el tribunal que si el usuario se puso de pie o se soltó de los barrales –situación ésta alegada también en el caso en examen–, la demandada debió haber adoptado los recaudos necesarios a fin de que esto no ocurriera, es decir, no permitir que ninguna persona pudiera adoptar este tipo de conductas riesgosas. Desde ya que en cada caso deberá apreciarse la gravedad de la conducta asumida por el usuario, la que además deberá estar fehacientemente comprobada. Frente a todo lo expuesto, juzgo que la parte demandada y la citada en garantía no lograron desvirtuar lo decidido correctamente por el Sr. juez de grado. No basta para eximirse de responsabilidad la circunstancia de que el juego “Samba” se hallara habilitado por la Municipalidad de Tigre –según informó el perito–, ni que de la inspección visual que el experto realizó respecto de las partes visibles y ocultas del entretenimiento surgiera demostrado que estaba adecuadamente mantenido desde la perspectiva técnica. Tampoco basta lo expresado por el perito en cuanto a que es poco probable que el usuario sufriría un desmayo o un esguince cervical si estuviese asido a la baranda trasera. No se trata de establecer por medio de este proceso las medidas de seguridad que la empresa demandada debe cumplir, como equivocadamente pretende esta apelante, sino que, en el caso, la actora sufrió un daño dentro del juego explotado por Parque de la Costa, cuando se hallaba en movimiento, y en estas actuaciones debe determinarse si es procedente la indemnización pretendida. Además, los elementos de convicción aportados permiten concluir que la deficiente información proporcionada por la empresa y la falta de adopción de mayores recaudos para evitar la causación de daños a los participantes (véase lo señalado a fs. 266/8 por el consultor técnico de parte en cuanto a que sería necesaria la colocación de una baranda delantera y de cinturones de seguridad), han repercutido en el resultado dañoso. Más allá de que no se consideren las medidas propuestas por el consultor como las adecuadas, cualquiera sea la exigible, lo determinante en el caso es que si por las características del juego, para que sea más atractivo, no se adoptasen previsiones que resguarden la seguridad de los usuarios, aun cuando éstos por impericia o imprudencia no cumplieran con las instrucciones recibidas, de todos modos quien explota el parque de diversiones deberá responder por los daños que sufra el usuario. No ha de soslayarse que el testigo Flores, que estaba participando del juego en el momento del accidente, expresó que en esa oportunidad notó que el aparato se movía más fuerte, circunstancia que bien pudo ser la causa del desprendimiento de la actora y del golpe por ella sufrido. A su vez, debe ponerse de resalto que esta relación de consumo imponía a la empresa demandada cumplir con la información prevista en el art. 4, ley 24240, modificado por la ley 26361. Norma según la cual el proveedor está obligado a suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las características de los bienes y servicios que provee, en el caso, el entretenimiento llamado “Samba”. La información debe ser siempre gratuita para el consumidor o usuario y proporcionada con la claridad que permita su comprensión. Como adelanté, no se ha aportado elemento alguno que sea suficientemente convincente de que el personal de la demandada hubiera informado con la claridad y precisión necesarias para el adecuado uso de la máquina y del comportamiento que debía asumir el usuario durante el desarrollo del juego. Coincido con el magistrado en que los dos carteles que se observan a fs. 241 no alcanzan para tener por cumplida la obligación de informar contemplada en la ley. Pero, a mi juicio, lo cierto es que nos encontramos ante una relación de consumo en la que se produjeron daños a la usuaria durante el uso del entretenimiento denominado “Samba”, por lo que surge la responsabilidad objetiva de la empresa demandada, la cual no ha logrado acreditar eximente alguna que constituya causa ajena que la libere de responder ante la damnificada. De tal modo no se cumplió con la obligación de seguridad tendiente a cuidar a la actora de causarle alguna lesión mientras participaba en el entretenimiento “Samba”. Por todo lo expuesto, voto por rechazar estos agravios y confirmar la sentencia sobre el punto. III. a) El anterior juez otorgó en concepto de incapacidad sobreviniente la suma de $ 37.800. Se quejaron la demandada y la citada en garantía por considerar elevado el monto. Del peritaje médico surge que como consecuencia de accidente, la actora padeció traumatismo encéfalo–craneano con pérdida de conocimiento y esguince de columna cervical. Que presenta secuelas anátomo– funcionales evidenciables que se presentan en la región cervical. Diagnosticó el experto que la Sra. Bravo padece una cervicalgia crónica con una incapacidad del 4 % de la TO parcial y permanente. La impugnación de la parte demandada obrante a fs. 301/2 carece de sustento, pues en modo alguno logró desvirtuar lo dictaminado por el perito en la materia, quien a fs. 326 ratificó su informe. Por ello y de acuerdo con lo previsto por el art. 477, Código Procesal, no encuentro elementos que permitan restarle valor probatorio al dictamen pericial, como pretende la recurrente. En cuanto a la faz psíquica, la experta indicó que la actora padece un trastorno distímico reactivo al accidente de autos, con componentes fóbicos, de carácter moderado. Estimó una incapacidad del 10 % y recomendó la realización de tratamiento tendiente a evitar el agravamiento de las secuelas y mejorar su calidad de vida, durante un año y medio, una vez por semana. La parte demandada también impugnó este peritaje a fs. 332/3, impugnaciones que fueron respondidas a fs. 339/41. Entre otras cuestiones, la experta contestó que al no recibir tratamiento la actora, los trastornos del estado de ánimo se consolidan y cronifican y que transcurridos dos años de su aparición, la entidad nosográfica se encuentra consolidada y reviste el carácter de permanente. Además, la experta expresamente indicó que el 10% de incapacidad está referido solamente al derivado de este accidente. La circunstancia de que la perito psicóloga haya considerado que el daño que padece la actora se ha consolidado y es permanente, no obsta a mi juicio para que, frente a las particularidades que ofrece el caso, se considere que el tratamiento no pueda amenguar la entidad de la merma en la capacidad psíquica estimada por la experta. Aun cuando esta profesional haya señalado que el tratamiento sólo sirva para evitar el agravamiento de las secuelas, no es convincente que un hecho de las características del padecido por la actora que ha dejado una leve secuela física pueda haber causado una incapacidad de la magnitud estimada por la perito y que el tratamiento psicológico no pueda en alguna medida revertirla. Por ello juzgo que si bien el hecho ha generado una incapacidad psíquica permanente, también debe considerarse que la psicoterapia mejorará en alguna medida las secuelas del accidente. Sentado lo expuesto, para fijar el quantum indemnizatorio por incapacidad sobreviniente deberán apreciarse las condiciones personales de la víctima y las secuelas psicofísicas permanentes que el hecho ha provocado estimando también la presumible mejoría del aspecto psíquico. Por ello y de acuerdo con lo previsto por el art. 165, Código Procesal, por considerar elevado el monto dado en primera instancia, voto por reducirlo a $ 20.000. En cuanto al tratamiento psicológico, el Sr. juez de grado otorgó la suma de $ 8.700. Teniendo en cuenta el tiempo de duración del tratamiento y la frecuencia semanal de las sesiones, según el valor de la sesión admitido en la actualidad por el tribunal ($ 100), corresponde reducir el monto de esta partida a la suma de $ 7.400. b) En concepto de daño moral el magistrado fijó $ 16.000. Se quejaron la demandada y la citada en garantía por parecerles elevado el monto. A diferencia del daño material que resulta cuantificable pecuniariamente con relación al precio de las cosas inutilizadas o la disminución del valor de la cosa menoscabada, cuando se trata de daños extrapatrimoniales cuya apreciación pecuniaria es incierta, la cuestión encierra una dificultad considerable. En la jurisprudencia se registra una notable variación en los montos que otorgan los diversos tribunales con relación a daños extrapatrimoniales similares, por lo que alguna doctrina ha sido proclive a que se establezcan pautas objetivas. Bien se ha dicho que por su carácter personal el daño moral es uno de los perjuicios más difíciles de estimar, ya que no está sujeto a cánones objetivos, sino a la prudente valoración del juez sobre la lesión a las afecciones legítimas de los damnificados y a los padecimientos que experimentan, aunque existen factores que coadyuvan a valorar el perjuicio sufrido (conf. Carlos A. Parellada en “Responsabilidad Civil”, El Daño Moral. La evolución del pensamiento en el derecho argentino, director Aída Kemelmajer de Carlucci, Ed. Rubinzal– Culzoni, p. 373). El daño moral es inmaterial o extrapatrimonial y representa los padecimientos soportados y futuros que tuvieron su origen o agravamiento en el hecho generador. Lo dañado son bienes de goce, afección y percepción emocional y física, no estimables por el equivalente pecuniario, pero sí considerables para la satisfacción por medios sucedáneos de goce, afección y mitigación al sufrimiento emocional y físico (CNCiv., Sala C, octubre 13/1992, “Varde c/ Ferrocarriles”, voto del Dr. Cifuentes; id. Sala C, noviembre 27/1992, “Vinaya c/ Empresa Ferrocarril Argentino”. LL T. 1993–D–p.278, fallo n° 91.559; CNCiv, Sala F, octubre 31/2005 L.426.420 “Scahff Rubén Daniel c/ Edenor SA s/ daños y perjuicios”). De acuerdo con las lesiones padecidas por la actora, estimo que el importe concedido en la instancia anterior resulta elevado, motivo por el cual propicio que se reduzca a la suma de $ 10.000. c) Por gastos médicos y de farmacia se concedió la suma de $ 2.000. La parte demandada y la citada en garantía criticaron la procedencia y monto de este ítem. Sin embargo esta partida no requiere prueba efectiva de los desembolsos realizados por dichos gastos, cuando la índole de las lesiones por el accidente los hacen suponer. Aunque el reintegro de los no documentados de ninguna manera puede ascender a cantidades considerables, ya que, como se ha dicho, estos rubros son procedentes aun sin contar con prueba documental específica, en razón de la escasa magnitud o entidad económica que suponen tales erogaciones y también por la transitoriedad que aquéllos tienen (conf. CNCiv., Sala “F” en causa libre nº 497.890 del 7/5/08; 476.405 del 10/8/07, entre otros). Por lo expuesto, teniendo en cuenta la levedad de las lesiones que surgen de la pericial médica analizada, voto por reducir esta partida a la suma de $ 1.000. IV. El juez de grado fijó los intereses a la tasa activa desde el hecho hasta el efectivo pago. Pretende la parte demandada y la citada en garantía que se morigere esa tasa. Como en el caso los montos indemnizatorios son determinados a valores actuales y la tasa activa admitida por el plenario “Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta SA s/ daños y perjuicios” en su determinación incluye el componente inflacionario, de aplicarse durante el lapso corriente entre la producción del daño y la determinación de ese valor actual se duplicaría injustificadamente la indemnización –en la medida de la desvalorización monetaria–; por ello considero que en supuestos como el del caso se produciría la alteración del contenido económico de la sentencia, que se traduciría en un enriquecimiento indebido. De allí que propongo que respecto de todos los rubros indemnizatorios, los intereses deben correr desde que se produjo el accidente hasta esta sentencia que fijó la cuantía, a la tasa del 8 % anual y de ahí en adelante hasta el efectivo pago se aplicará la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina. V. Cuestionó la parte demandada la imposición de costas a su cargo. Es inadmisible esta pretensión, pues a diferencia de lo afirmado, a mi juicio no existe mérito para apartarse del principio rector en la materia que establece el primer párrafo art. 68, Código Procesal, tendiente a que las costas las debe cargar el vencido. Por todo lo expuesto, si mi voto fuera compartido, propicio que se confirme la sentencia de grado, salvo en cuanto al monto del rubro incapacidad sobreviniente que se disminuye a $ 20.000; el tratamiento psicológico a $ 7.400; el del daño moral a $ 10.000 y los gastos médicos y de farmacia a $ 1.000. Fijar los intereses como se dispuso en el considerando IV. Las costas de alzada son a cargo de la demandada y su aseguradora por resultar sustancialmente vencidos (art. 68, Código Procesal).
La doctora Marcela Pérez Pardo dijo:
Adhiero a lo resuelto por mi colega preopinante en cuanto a la solución dada al pleito, a excepción de lo vinculado al cómputo de intereses. Entiendo que en el caso particular, no se presenta el supuesto previsto por el punto 4°, última parte, del plenario de esta Cámara “Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta SA s/ daños y perjuicios” de fecha 20/4/09. El único límite que impone el fallo es que el cómputo de intereses por el período anterior a la sentencia importe una grave y trascendente alteración del significado económico de la condena que pueda llevar a pensar en que ha habido enriquecimiento indebido, situación que –como dije– no encuentro configurada en autos. Por tal razón, en función de la regla general que impone el plenario y lo normado por el art.303 y concordantes del Código Procesal, los intereses deben liquidarse desde la mora, es decir, desde el día del perjuicio (8/2/08) y hasta el efectivo pago, conforme la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días, del Banco de la Nación Argentina. Dejo así a salvo mi opinión personal sobre el tema.
El doctor Víctor Fernando Liberman adhiere al voto emitido por el Sr. Vocal José Galmarini.
Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto, el Tribunal:
DECIDE: Confirmar la sentencia de grado, salvo en cuanto al monto del rubro incapacidad sobreviniente que se disminuye a $ 20.000, el tratamiento psicológico a $ 7.400, el del daño moral a $ 10.000 y los gastos médicos y de farmacia a $ 1.000. Fijar los intereses como se dispuso en el considerando IV del voto del Dr. Galmarini. Las costas de alzada son a cargo de la demandada y su aseguradora por resultar substancialmente vencidos (art. 68, Código Procesal).
José Luis Galmarini – Marcela Pérez Pardo – Víctor Fernando Liberman ■
