DAÑOS Y PERJUICIOS

DERECHO A LA PROPIA IMAGEN. Exhibición pública de la foto de un menor. Daño in re ipsa. Procedencia de la indemnización. DAÑO MORAL. Lesión a la intimidad. Arbitrio judicial. COSTAS 1- La sola exhibición pública de la fotografía del menor ha implicado una violación al derecho a la propia imagen. El derecho a la imagen, una de las especies de los derechos personalísimos que constituyen reflejo de la personalidad espiritual del sujeto, sólo era protegido cuando, a través de su captación o difusión, se concretaba un atentado a la intimidad, o a su honor, o reputación, a la estima, al decoro. Dicha concepción está absolutamente superada. Hoy se parte de la premisa de que toda persona tiene sobre su imagen y sobre su utilización un derecho exclusivo, y puede oponerse a su difusión sin su autorización, principio que resulta aplicable a cualquier persona, aun cuando carezca de toda notoriedad. 2- No legitima la utilización comercial de la imagen el hecho de que ella hubiera sido captada en un lugar público (como en el caso). La ley se encarga de dosificar la información y permite la publicidad de aquello que despierta interés general según un criterio de bien común, en particular, hechos de carácter científico, didáctico, cultural o razones de seguridad; y si bien los acontecimientos desarrollados en público están exentos de reserva, pues se presume que sus partícipes renuncien a ella, ello no significa que se pueda cometer el abuso de publicar la imagen sin el consentimiento del interesado.

3- La ley es clara y prohíbe poner en el comercio el retrato sin el consentimiento del retratado; y "poner en el comercio" no es otra cosa que el aprovechamiento de las fotografías o imágenes para fines de propaganda, publicidad u otra finalidad. Por otro lado, se está obligando al retratado o fotografiado a colaborar, sin su consentimiento, en la actividad de un tercero, lo que resulta contrario a derecho, sin perjuicio, claro está, de las lógicas limitaciones que impone el bien común. Además, en el caso, la forma en que fue obtenida la fotografía (con engaños) importa un comportamiento contrario al respeto debido a la persona fotografiada.

4- La demandada, al publicar en los afiches el retrato del menor, ha lesionado su intimidad en la medida en que se ha violado su voluntad de no autorizar la publicación fotográfica de su fisonomía, es decir, de poner en conocimiento de los demás un aspecto de su vida privada, de soledad total o en compañía que legítimamente podía sustraer a la difusión pública. Ha dicho la jurisprudencia que tanto el art. 31 de la ley 11.723, como el art. 1071 bis, CC son protectores del derecho a la intimidad. El primero ampara específicamente la protección de la imagen y el segundo sanciona el entrometimiento arbitrario en la vida ajena, entre los que la propia norma incluye la publicación de retratos.

5- La mera publicación de la fotografía de una persona (con o sin fines comerciales) y sin la debida autorización legal, genera un daño moral que debe ser reparado. Y para que proceda la reparación de ese daño moral no es necesario acreditar un perjuicio diferente al que consiste en que se haya violentado la falta de conformidad de la persona cuya imagen se utiliza.

6- Debe desestimarse el agravio de la accionada referido a la falta de acreditación del daño ocasionado por la publicación de la fotografía del menor, pues se trata de un supuesto de daño in re ipsa que surge del hecho mismo de la acción antijurídica; es decir que el juez deberá apreciar las circunstancias del hecho lesivo y las calidades morales de la víctima para establecer objetiva y presuntivamente el agravio moral en la órbita de la intimidad del sujeto pasivo.

7- Al igual que en los casos en que se pretende determinar la extensión de un daño material futuro, el juez, en los supuestos de agravio moral, debe examinar los elementos que le permitan formarse una idea de la gravedad del daño extrapatrimonial causado, para poder tener un margen que le permita fijar el monto de la indemnización correspondiente. "Aun dentro de este campo, donde predomina el libre arbitrio del juez, éste deberá sujetar su juicio a una directiva de carácter general surgida de los principios básicos que presiden la institución del daño moral: la de evitar que la indemnización constituya para la víctima (o sus herederos) un enriquecimiento sin causa" (Brebbia, Roberto H., "El daño moral"). Conforme a lo expuesto, se estima justo y prudente el monto fijado por la señora jueza a quo . 8- En los juicios por resarcimiento del daño producido por un hecho ilícito que ha prosperado sólo en algunos de los rubros reclamados, la distribución de las costas debe hacerse con un criterio jurídico y no matemático. Corresponde al sentenciante valorar no sólo la proporción del éxito obtenido por cada litigante, sino también el resultado final del litigio y las distintas circunstancias que rodearon al mismo. Se encuentran razones para justificar la decisión de la señora jueza a quo en imponer las costas a la demandada. En primer lugar pues quien gana -en definitiva- el pleito es el actor. En segundo término, debe valorarse la conducta de la demandada, quien no limitó su negativa al monto de los daños reclamados sino que también cuestionó su existencia y nexo causal, sin arrimar prueba alguna a favor de sus pretensiones.

14.833 - C5ª CC Cba. 21/5/02. Sentencia Nº 59. Trib. de origen: Juz. 4ta. CC Cba. “Rodríguez, Nancy y otro c/ Unión de Educadores de la Provincia de Córdoba (UEPC) – Ordinario”

2ª Instancia. Córdoba, 21 de mayo de 2002

1°) ¿Procede el recurso de apelación? 2°) ¿Procede el recurso de apelación por honorarios?

A LA PRIMERA CUESTIÓN

El doctor Abraham Ricardo Griffi dijo:

1.Contra la sentencia de primera instancia, la parte demandada interpuso recurso de apelación. 2. El Dr. Luis Alberto Fanchin, en representación de la demandada (UEPC), se agravia en tanto que la sentencia recurrida hace lugar a la demanda condenando a su parte al pago de los rubros daño moral, incapacidad sobreviniente y gastos de tratamiento. Discrepa con la interpretación que el sentenciante realiza de los hechos controvertidos. Sostiene en primer lugar que la foto del menor que ha dado lugar al presente litigio no pertenece al hijo de los actores y que de la prueba rendida en la causa no se puede concluir lo contrario. Sin perjuicio de lo dicho, se queja por la cuantificación del daño moral, ya que dice no se ha acreditado la relación causal entre la publicación de los afiches y las consecuencias padecidas por el menor. Se formula preguntas y elabora hipótesis acerca de cuál fue la causa de los trastornos que padece el menor; concluyendo que no existen pruebas objetivas que corroboren el resultado de la sentencia respecto de la identidad del menor protagonista en los afiches, como que los padecimientos sufridos por el niño hayan sido provocados por la publicación de la foto. Reitera que la prueba rendida en autos no resulta suficiente para sustentar la sentencia. Que la sentenciante arriba a sus conclusiones en base a los testimonios; incluso -dice- la pericia se sostiene en ellos. Sin embargo, agrega, el hecho en sí no fue probado por testigos directos y la causa del estado anímico del menor y sus padecimientos no puede ser sostenida por opiniones de los mismos. Manifiesta que no se han probado los presupuestos ineludibles para la existencia de responsabilidad civil, legitimación del sujeto pasivo y la existencia de relación de causalidad entre el hecho y el daño. Impugna el monto estimado como reparación del daño y los parámetros utilizados para su cuantificación, los que califica de exagerados en relación al supuesto daño que pretende reparar. Por las mismas razones, impugna también los rubros indemnización por incapacidad sobreviniente y gastos por tratamiento. 3. Corrido el traslado de ley, la parte actora, por intermedio de sus apoderados, los Dres. Nilda Rosa Oliva y Alejandro Daniel Sivilotti, lo contestan a fs. 258/263, haciéndolo la señora Asesora Letrada Civil del Cuarto Turno a fs. 264. Ambos piden la confirmación de la sentencia. 4. Entrando al tratamiento de los agravios, tenemos que el primer cuestionamiento a la sentencia es el referido a que el menor de la fotografía no es el hijo de los actores; expresando el representante de la demandada que no existe prueba suficiente al respecto. Sobre este punto, la señora Juez a quo ha señalado las pruebas en base a las cuales llegó a la conclusión cuestionada. Los testigos ofrecidos por los actores y la pericial del Dr. Marcó del Pont (fs. 137) ratifican la identidad del menor L. M. M. con el niño que aparece en el afiche en cuestión. Al respecto, cabe recordar que en materia de obligaciones, el actor prueba los hechos que suponen la existencia de la obligación, y el demandado, los hechos que suponen la extinción de ella. En virtud de este principio, el actor tiene la carga de los hechos constitutivos de la obligación; pero el demandado, al haber negado dicho hecho, también debe probar su posición. Couture sostiene que, en términos generales, pesa sobre cada una de las partes la prueba de la veracidad o exactitud de aquellos hechos que ha afirmado como sustento de sus peticiones o de su pretensión jurídica; inclinándose por hacer gravitar la carga de la prueba de los hechos constitutivos y convalidativos sobre aquel de los litigantes a quien la existencia de esos hechos conviene, poniendo la de otros tipos de hechos, los extintivos y los invalidativos, sobre aquel litigante al que los hechos constitutivos y convalidativos perjudican (Fundamentos de Derecho Procesal Civil, pág. 244). Ramacciotti, por su parte, sostiene que la carga de probar, entendida procesalmente como conducta impuesta a uno o ambos litigantes para que acrediten la verdad de los hechos enunciados por ellos, es "un imperativo del propio interés del litigante, cuyo incumplimiento le apareja el riesgo de perder el pleito al no ser estimadas sus afirmaciones". (Compendio de Derecho Procesal Civil y Comercial de Córdoba, T. 1, pág. 536). Conforme a lo dicho, la actora debe probar el fundamento de su petición y el demandado los hechos que alegue suficientes para impedir, extinguir o quitar fuerza al efecto jurídico reclamado en la demanda. Conforme a lo dicho, la demandada debió probar su afirmación referida a que el hijo del actor no era el menor que aparecía en los afiches. Al expresar agravios mantiene su postura y se limita a sostener que la prueba del actor es insuficiente; actitud que resulta muy cómoda y que no resiste el menor análisis. En definitiva, la demandada no ha desvirtuado en la alzada las conclusiones contenidas en la sentencia. En segundo lugar, la demandada sostiene que no se ha probado la existencia de la relación causal entre la colocación de los afiches y las supuestas consecuencias padecidas por el menor. Dice que si los problemas del niño tienen una vinculación directa con la publicación de los afiches, no puede decirse que el trauma haya sido originado o causado por quienes publicaron la foto; agregando que fueron los padres quienes, en el afán de obtener una reparación económica, sólo generaron una situación traumática y angustiosa para el menor. Al respecto, estimo que se repitió el mismo problema relacionado con la carga de la prueba. Quizá sea difícil para la demandada probar que no existe el nexo causal entre la afección del menor y la publicación de los afiches; pero difícil no es imposible, lo que significa que la Unión de Educadores de la Provincia de Córdoba también tuvo la oportunidad de designar un experto que desvirtúe las conclusiones del perito oficial, Dr. Marcó del Pont. Ahora bien, lo que no pudo dejar de probar la demandada es que -tal como lo dice- fueron los padres del menor los que generaron una situación traumática y angustiosa para el menor; no bastando la simple afirmación de que L. M. es un niño de condiciones humildes, con ocho hermanos, perteneciente a una familia muy numerosa, con necesidades y carencias, cuyos padres han visto en este juicio la posibilidad de un mejoramiento de su condición económica. En realidad, la demandada confunde las cosas, ya que olvida que el argumento principal de la sentenciante radica en que la sola exhibición pública de la fotografía del menor ha implicado una violación al derecho a la propia imagen. En este punto, la señora Juez a quo ha seguido a la Dra. Matilde Zabala de González, quien nos dice que "la imagen suministra un perfil estrictamente físico del sujeto; siendo un aspecto de la identidad personal del sujeto, en tanto contribuye a individualizarlo a partir de su presentación exterior... existe un derecho a conservar, modificar o presentar de determinada manera la propia imagen física de la persona... Los hombres se individualizan por su imagen, especialmente por el rostro; ella constituye un signo de su identidad. Los principios que justifican la pretensión jurídica de la imagen son análogos a los que preservan el perfil espiritual del individuo, en lo que atañe a la totalidad de los aspectos en que se proyecta su identidad personal... Ahora bien, el derecho no protege la apariencia física de una persona, intrínseca e íntegramente considerada, sino ante el peligro de que, sin justificación, sea captada, difundida o deformada por otros, reproduciendo sin voluntad lo que la imagen implica de presencia moral... El interés jurídico versa entonces sobre la personalidad misma del hombre, en una de sus facetas; la representación externa de su ser físico; interés que puede entrar en conflicto con el de quienes pretender obtener, difundir o comercializar dicha imagen ..." (Resarcimiento de Daños), 2c, pág. 219, N° 38; y pág. 165, N° 57). El derecho a la imagen, una de las especies de los derechos personalísimos que constituyen reflejo de la personalidad espiritual del sujeto, sólo era protegido cuando a través de su captación o difusión se concretaba un atentado a la intimidad, o a su honor, o reputación, a la estima, al decoro. Dicha concepción está absolutamente superada. Hoy se parte de la premisa de que toda persona tiene sobre su imagen y sobre su utilización un derecho exclusivo, y puede oponerse a su difusión sin su autorización, principio que resulta aplicable a cualquier persona, aun cuando carezca de toda notoriedad. Santos Cifuentes adhiere a la teoría que afirma la autonomía del derecho personalísimo a la imagen y sostiene que ella es una emanación de la personalidad; no es el cuerpo el objeto del derecho, sino la figura exteriorizada en los rasgos físicos. El ataque vulnera la voluntad, pues se considera como una intromisión indebida en la esfera de la actividad, reservada a la autonomía individual... Agrega que "...realmente, la figura humana es una de las manifestaciones que se distingue del cuerpo, el honor y la intimidad, tiene singulares características dentro de los derechos personalísimos y el mejor modo de protegerla, con la amplitud que esa impronta del hombre merece, es reconociéndole esfera jurídica autónoma" "...al deseo que tiene alguien de reproducir la imagen de otro, debe ser posible oponer la voluntad contraria de quienes no ven de su agrado la divulgada muestra de su fisonomía. El jurista tiene que encontrar las soluciones que señalan el límite en la oposición de voluntades contrapuestas y esto no puede hacerlo de otro modo que remontándose al principio general del respeto a la persona, relacionando con él aquella característica extrema que constituye la fisonomía de cada uno. No cabe duda de que el retrato es una de las manifestaciones diversas del cuerpo, pero que lo representa en los rasgos, con la impronta personal y única, caracterológica y espiritual que aquél va revelando". (Los derechos personalísimos, pág. 502/540). En el mismo sentido, la jurisprudencia ha dicho que "El derecho a la imagen es autónomo del derecho al honor o al decoro y a la intimidad. Ocupa un alto puesto en la escala de los valores humanos íntimamente conectados con la personalidad. Por ello, debe necesariamente concluirse en que la violación de la persona de no autorizar la reproducción artística o fotográfica de la imagen es, por sí misma, un daño de tipo moral que se concreta en la misma molestia de ver avasallada la personalidad, la voluntad individual de que no se difundan los rasgos de la fisonomía, que en la generalidad de los casos responde a un delicado sentido del recato. La simple publicación de la fotografía con fines comerciales, sin la debida autorización legal, genera un daño moral que debe ser respetado, con independencia de las circunstancias que rodean el caso y de que las características del retrato no traigan aparejada una lesión al honor ni un descrédito de la personalidad, por suscitar el ridículo o el decoro; de otro modo no se alcanzaría a explicar la razón de ser del derecho a la propia imagen sino en cuanto en su difusión estuvieran implicados bienes susceptibles de apreciación pecuniaria. Si hay un derecho a oponerse a la publicación de la imagen con independencia de perjuicios materiales, su violación importa, por sí sola, un daño moral, que está constituido por el disgusto de ver la personalidad avasallada" (CNCiv. Sala C, 6/5/82, JA 1982-IV-516). Este derecho a la protección a la fisonomía ha sido calificado como un derecho inherente a la persona, y se comenzó con el reconocimiento de que toda persona tiene derecho a gozar de su intimidad, a que no se le moleste o divulguen sus actos, a tener "su" vida privada; siendo el bien jurídico protegido la persona, pues se trata sólo de proteger las justas susceptibilidades del individuo. En tanto no se ofendan el orden y la moral pública, las acciones privadas gozan de la reserva que quiera imprimirle su autor. Por eso se ha dicho que "El derecho a la imagen se revela como un jus personalísimo autónomo, emanación de la personalidad, contenido en los límites de la voluntad y de autonomía privada del sujeto a que pertenece la imagen. El medio publicitario y el tenedor de la foto no son dueños de la imagen y no pueden aprovecharle con cualquier fin, aun de los más serios, si a ese efecto no hay autorización (JA 1988-II-43). Tampoco legitima la utilización comercial de la imagen el hecho de que ella hubiera sido captada en un lugar público (como en nuestro caso). La ley se encarga de dosificar la información y permite la publicidad de aquello que despierta interés general según un criterio de bien común, en particular, hechos de carácter científico, didáctico, cultural o razones de seguridad; y si bien los acontecimientos desarrollados en público están exentos de reserva, pues se presume que sus partícipes renuncien a ella, ello no significa que se pueda cometer el abuso de publicar la imagen sin el consentimiento del interesado. En este sentido, la ley es clara y prohíbe poner en el comercio el retrato sin el consentimiento del retratado; y "poner en el comercio" no es otra cosa que el aprovechamiento de las fotografías o imágenes para fines de propaganda, de publicidad, otra finalidad, etc. Por otro lado, se está obligando al retratado o fotografiado a colaborar, sin su consentimiento, en la actividad de un tercero, lo que resulta contrario a derecho, sin perjuicio, claro está, de las lógicas limitaciones que impone el bien común. Además, en nuestro caso, la forma en que fue obtenida la fotografía (con engaños) importa un comportamiento contrario al respeto debido a la persona fotografiada. La UEPC ha lesionado la intimidad del menor, en la medida que se ha violado su voluntad de no autorizar la publicación fotográfica de su fisonomía, es decir, de poner en conocimiento de los demás un aspecto de su vida privada, de soledad total o en compañía (Cifuentes Santos, ob. cit. p. 545) que legítimamente podía sustraer a la difusión pública. Ha dicho la jurisprudencia que "...tanto el art. 31 de la ley 11.723, como el art. 1071 bis del Código Civil son protectores del derecho a la intimidad. El primero ampara específicamente la protección de la imagen y el segundo sanciona el entrometimiento arbitrario en la vida ajena, entre los que la propia norma incluye la publicación de retratos" (LL 1994-D-147; LL 1998-B-475). No tengo dudas de que la mera publicación de la fotografía de una persona (con o sin fines comerciales) y sin la debida autorización legal, genera un daño moral que debe ser reparado. Y para que proceda la reparación de ese daño moral no es necesario acreditar un perjuicio diferente al que consiste en que se haya violentado la falta de conformidad de la persona cuya imagen se utiliza. "De otro modo, no se alcanzaría a explicar la razón de ser del derecho a la propia imagen, sino cuando en su difusión estuvieran implicados bienes susceptibles de apreciación pecuniaria. Si hay un derecho a oponerse a la publicación de la imagen con independencia de los perjuicios materiales, su violación importa por sí sola un daño moral, que está constituido por el disgusto de verse la personalidad avasallada. Se protege la voluntad individual de que no se difundan los rasgos de su fisonomía, que en la generalidad de los casos responde a un delicado sentido del recato" (ED 99-715; LL 1994-D-147). Por eso se desestima el agravio de la accionada, referido a la falta de acreditación del daño, pues se trata de un supuesto de daño "in re ipsa" que surge del hecho mismo de la acción antijurídica (Orgaz, El daño resarcible, 3ª ed., p. 217); es decir que el juez deberá apreciar las circunstancias del hecho lesivo y las calidades morales de la víctima para establecer objetiva y presuntivamente el agravio moral en la órbita de la intimidad del sujeto pasivo (Bustamante Alsina, J., Teoría general de la responsabilidad civil, 9ª ed., pág. 247). La enjundiosa resolución de la sentenciante, que sobresale por la elaboración que hace del tema, adhiere a la doctrina y jurisprudencia nacionales respecto de los derechos de la personalidad, destacando también la importancia de los derechos del niño; consecuentemente, corresponde su confirmación por sus propios fundamentos. El agravio referido al monto fijado en concepto de daño moral también debe ser rechazado. En efecto, el art. 1078 del Código Civil se refiere a la reparación del daño moral causado por un acto ilícito, en virtud del cual, una vez probado el daño ocasionado al reclamante, el juzgador queda obligado a conceder siempre el resarcimiento del agravio moral, puesto que es una norma imperativa. Este daño moral que contempla el citado art. 1078 no requiere prueba directa, resultando suficiente para que surja la obligación de resarcir, que el daño efectivamente probado que se ha provocado a la víctima sea de tal entidad como para "suponer la privación de aquellos bienes que tienen valor precipuo en la vida del hombre y que son la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, la integridad física, el honor y los demás sagrados afectos” (LL 156-894). Ahora bien, sabemos que nuestra ley civil establece que tanto el daño material como el moral deben resolverse en una indemnización pecuniaria que fijará el juez y para ello debe tenerse en cuenta las consecuencias psíquicas y morales que el hecho haya producido en el actor, tales como los sufrimientos, angustias, abatimientos, expectativas frustradas, etc., sin que llegue a ser fuente de un beneficio inesperado ni de un enriquecimiento injusto. En esta tarea de fijar el monto del daño moral debemos tener presente que resulta imposible mensurar el dolor en cada caso particular, pues se trata de algo subjetivo y variable de una persona a otra. Por eso, la solución que se adopte en cada supuesto dependerá de las circunstancias del caso y quedará librada a la apreciación judicial. Y si bien es cierto que dejar librado al mero arbitrio judicial la determinación del monto del daño moral dificulta a las partes el contralor del modo y de los elementos tenidos en cuenta para arribar al mismo, también lo es que en esta materia resulta difícil establecer parámetros que puedan ser razonablemente admitidos por los tribunales y que satisfagan todas las preocupaciones. Respecto al "arbitrio judicial" se ha dicho que "este acto creador del juez se ofrece dentro de un marco más o menos amplio, según que la previsión del caso ofrezca clara solución o no en las normas a aplicar, pero por amplio y extenso que resulte en definitiva su arbitrio, no por ello ha de ser producto del capricho, ni expresión de voluntad omnímoda suya, manifiestamente arbitraria de hecho podría serlo -es el riesgo de lo humano patente en el orden de todas las ciencias-, sino que ha de atenerse a la realidad, objetivamente, según una crítica reflexión, cuya eficacia ha de resultar necesariamente de su concordancia con las valoraciones vigentes, según la convicción de la comunidad. En este orden de ideas, está de más destacar la jerarquía de la ciencia jurídica como garantía de objetividad en el pensamiento del juez, toda vez que en ella ha de encontrar el juez, en el ejercicio de su arbitrio, el auxilio necesario para fundar su decisión en derecho". Luego se "...admite el arbitrio judicial como un dato; pero, al mismo lo circunscribe a lo que realmente es, puesto que por extenso que resulte su ejercicio, no excede la función judicial y se opera dentro de los límites señalados a ésta en el ordenamiento jurídico; vale decir, su constante integración en la labor inexcusable de adecuación de las normas generales, a través de las circunstancias, y por sus elementos jurídicamente relevantes del caso mediante la norma individual, que es la sentencia en el orden judicial" (Ernesto Eduardo Borga, "Arbitrio judicial", Enciclopedia Jurídica Omeba, T.I, pág. 758). Por último, no podemos olvidar que, al igual que en los casos en que se pretende determinar la extensión de un daño material futuro, el juez, en los supuestos de agravio moral, debe examinar los elementos que le permitan formarse una idea de la gravedad del daño extrapatrimonial causado, para poder tener un margen que le permita fijar el monto de la indemnización correspondiente. "Aun dentro de este campo, donde predomina el libre arbitrio del juez, éste deberá sujetar su juicio a una directiva de carácter general surgida de los principios básicos que presiden la institución del daño moral: la de evitar que la indemnización constituya para la víctima (o sus herederos) un enriquecimiento sin causa" (Brebbia, Roberto H., "El daño moral", pág. 236). Conforme a lo expuesto, estimo justo y prudente el monto fijado por la señora Juez a quo . Por último, el cuestionamiento a la "indemnización por incapacidad sobreviniente" y "gastos por tratamiento", también se desestima, ya que no se trata de un agravio sino de la expresión de una mera disconformidad. El recurrente no se ha hecho cargo de los argumentos centrales que el Tribunal de Primera Instancia tuvo para determinarlos ni ha señalado los errores que la sentencia contiene sobre dichos rubros y cuya rectificación se persigue. Por todo lo expuesto, a la primera cuestión, voto por la negativa.

Los doctores Nora Lloveras y Armando Segundo Andruet (h) adhieren al voto del vocal preopinante.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN

El doctor Abraham Ricardo Griffi dijo:

1. La misma parte demandada (UEPC) interpuso también recurso de apelación en los términos del art. 116 de la ley 8226, expresando agravios a fs. 234. 2. El Dr. Luis Alberto Franchin, en representación de la demandada, se agravia por la imposición de las costas a su parte. Sostiene que la pretensión deducida en la demanda es una suma varias veces mayor de la que, finalmente es acogida por el señor juez a quo. Por tal motivo, expresa que, habiéndose hecho lugar sólo al 40 % de lo demandado, el éxito de la parte actora es relativo, por lo que deviene injusta y arbitraria eximirla de costas. Sostiene, además, que la regulación practicada a los letrados de la accionante es contraria a derecho. Se queja porque el magistrado ha creado una situación de desigualdad entre los letrados de las partes, atento la diferencia de porcentajes regulados a abogados de la parte actora en virtud que la misma ha resultado también vencida. Sostiene, en definitiva, que no existe sustento legal para eximir de costas a la parte actora, por lo que la misma deviene injusta y arbitraria. 3. [Omissis]. 4. Entrando al tratamiento de la cuestión, debemos tener presente, en primer término, que conforme a lo dispuesto por el art. 130 del CPC, el principio objetivo de la derrota para la imposición de las costas puede ser excepcionado cuando el juez encuentra razones para ello. En consecuencia, conforme a los agravios expresados, corresponde determinar si las razones invocadas por la señora Juez a quo resultan admisibles. En nuestro caso, nos encontramos frente a un juicio por resarcimiento del daño producido por un hecho ilícito, el cual ha prosperado sólo en algunos de los rubros reclamados. Sabemos que en esta clase de juicio la distribución de las costas debe hacerse con un criterio jurídico y no matemático; correspondiendo al sentenciante valorar no sólo la proporción del éxito obtenido por cada litigante, sino también el resultado final del litigio y las distintas circunstancias que rodearon al mismo. En el sub lite encuentro razones para justificar la decisión de la señora Juez a quo . En primer lugar tengo presente, en lo que hace a la reclamación del menor, que quien gana -en definitiva- el pleito es el actor. En segundo término, debe valorarse la conducta de la demandada, quien no limitó su negativa al monto de los daños reclamados, sino que también cuestionó su existencia y nexo causal, sin arrimar prueba alguna a favor de sus pretensiones. Es decir que si bien es cierto que hubo "plus petición", la misma quedó neutralizada con la conducta de la demandada, quien además de negarlo todo, no hizo aporte alguno para la resolución de la causa. Por último, se ha dicho que en los juicios de daños y perjuicios "...las costas forman parte de la indemnización y se imponen al demandado aun cuando la estimación hecha por el actor sea elevada, máxime si el demandado desconoció todo derecho" (Ramacciotti, H., Compendio de Derecho Procesal Civil y Comercial de Córdoba", T. 1, pág. 854). En igual sentido se expresa que "Tratándose de una acción resarcitoria, la mera circunstancia de no haber prosperado íntegramente la pretensión no resulta óbice para eximir a la accionada de la carga de las costas, toda vez que los gastos causídicos conforman un daño que debe ser soportado por el responsable, aunque no procedan todos los conceptos reclamados"; agregándose que "...la noción de vencido ha de ser fijada con una visión sincrética del juicio; y no por análisis aritméticos de las pretensiones y los resultados. Con tal base es notorio que las costas deben ser impuestas integralmente a la parte defendida que negó toda reparación -como lo demuestra la necesidad del pleito-, pues aun si el pedido fue exagerado cuantitativamente, la litis resultó igualmente necesaria al no haber los demandados pagado aquello procedente" (Gozaini, O. A., Costas procesales, Ed. Ediar, pp. 344 y 347). Es decir que si se considera que el damnificado debe ser resarcido integralmente del daño, no puede imponérsele las costas aunque haya existido plus petición, ya que ello implicaría no sólo una disminución de su indemnización, sino también la consagración de una injusticia. Por todo lo expuesto, a la segunda cuestión voto por la negativa.

Los doctores Nora Lloveras y Armando Segundo Andruet (h) adhieren al voto del vocal preopinante. Por el resultado de la votación precedente

SE RESUELVE: 1°) Rechazar los recursos de apelación interpuestos por la parte demandada. 2°) Confirmar la sentencia recurrida, por sus propios fundamentos. 3°) Imponer las costas de la segunda instancia a la parte demandada.

Abraham Griffi - Nora Lloveras - Armando Andruet &#9632;

DAÑOS Y PERJUICIOS

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