DAÑOS Y PERJUICIOS

qdom MALA PRAXIS MÉDICA. Cirugía estética. RESPONSABILIDAD DEL MÉDICO. RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL. Existencia de concertación expresa. Configuración. Obligación de medios o de resultado. Discusión doctrinaria. Restitución a la actora de los honorarios médicos. Indicio desfavorable. Procedencia de la responsabilidad 1– Se ha dicho reiteradamente en la jurisprudencia argentina que la obligación que asume el cirujano plástico es de resultado, pues nadie concurre a un tratamiento de ese profesional para ver luego desmejorada su imagen.

2– Ahora bien, la estética, o mejor, la inestética, importa una afección a la salud física y mental que amerita su tratamiento. No es dable sustentar que no se encuentre enferma aquella persona afectada por una lesión estética en su cuerpo. De otro costado, no toda intervención de un cirujano plástico es a los efectos de embellecer, sino que en numerosos casos tiene como finalidad reparar deficiencias físicas congénitas o adquiridas, lo que tiene una misión evidentemente curativa.

3– Se debate si la fuente de la responsabilidad del galeno es contractual o no, aunque es justo reconocer que la mayor parte de la doctrina se adscribe a la primera hipótesis. Borda, al contrario, dice que la obligación siempre ha de consistir en el cumplimiento de un imperativo profesional, cual es el comprometer la mayor diligencia del médico, cualquiera sea la circunstancia por la cual atiende al paciente. No entenderse así, aclara el jurista, será medir con distinta vara la actuación ocasional del enfermo de aquella programada, con incidencia importante, sobre todo a la hora de la prescripción de la acción. En el sub lite , la vinculación habida entre la actora y el demandado es contractual, pues ha existido una concertación expresa de la actuación médica requerida, lo que torna estéril toda consideración al respecto.

4– Sobre el alcance de la responsabilidad que asume el cirujano plástico, aun en cirugía embellecedora, se considera que es de medios, pues no puede ponerse a cargo del profesional el aseguramiento de un resultado que se encuentra siempre sometido a contingencias propias de la intervención, de modo que la responsabilidad deberá surgir de la impericia con que se llevó a cabo el procedimiento. Claro está que en estos casos, el médico se encuentra obligado a desplegar una gama de protocolos previos a la intervención para acotar en grado sumo las eventualidades, practicando estudios preoperatorios del paciente que le permitan encarar la práctica con el mayor grado de certeza. La diligencia que normalmente debe poner a disposición todo médico debe escudriñarse con el máximo rigor, frente a la existencia cierta de un determinado resultado pretendido.

5– Concluir que inevitablemente la obligación del cirujano plástico es de resultado, vulnera claramente la prohibición contenida en el plexo legal, pues la ley 17132 así lo determina. Claro está que la postura que se adopte para el juzgamiento de estos casos no es una cuestión baladí, pues si se acepta que se trata de una obligación de resultado, la responsabilidad es objetiva y debe el demandado acreditar la eximente. En caso contrario, o sea entendiendo que la obligación es de medios, deberá el actor demostrar la culpa del profesional, aunque en el supuesto de cirugía estética embellecedora, el criterio deberá ser de mayor estrictez.

6– En el sub examine , la exoneración de responsabilidad intentada por el demandado carece de todo sustento, pues frente a la existencia del daño, mal puede obligarse a la paciente a continuar con una atención médica que cataloga de defectuosa. Más aún, la restitución de los honorarios médicos por parte del accionado obra como un indicio desfavorable a su postura, pues no es dable entender, en aplicación de las reglas de la sana crítica racional, que una persona renuncie a honorarios percibidos por una tarea eficientemente cumplida.

C5a. CC Cba. 17/12/09. Sentencia Nº 203. Expte Nº 570380/36.Trib. de origen: Juzg.8a.CC. “Agullo K. c/ Nahas, Raúl Ángel - Ordinario - Daños y perjuicios”

2a. Instancia. Córdoba, 17 de diciemrbe de 2009

¿Es procedente el recurso de apelación del demandado?

El doctor Abel Fernando Granillo dijo:

1. La sentencia apelada contiene una adecuada relación de causa a la que me remito para evitar repeticiones. 2. Apela el demandado a fojas 287, expresando agravios a fojas 335, los que replicados por la contraria a fojas 347, dejan la causa en estado de resolución. 3. Los agravios invocados por la apelante merecen la siguiente consideración. En primer lugar dice de nulidad, pues la sentencia carece de número de orden, lo que a su juicio le acarrea su inevitable nulidad. Además aduce la nulidad del decisorio, toda vez que se han incorporado a autos, pruebas dirimentes sin el debido conocimiento y control de parte. Ingresando decididamente en los agravios que le produce el fallo, adita que el a quo no ha tomado en cuenta lo dispuesto por los arts. 1071 y 1111, CC, lo que hace que su análisis sea sólo parcial. Que todos los actos médicos cumplidos por el actor sólo han constituido el ejercicio regular de una profesión y no han causado daño alguno a la actora. En segundo lugar fustiga el fallo, pues no se ha tenido en cuenta que el demandado ha restituido la totalidad de la suma oportunamente percibida por honorarios médicos, suma recibida de conformidad por la actora, liberando de toda responsabilidad al demandado. En tercer lugar, se afirma que el a quo no ha tomado en cuenta pruebas que acreditaban la liberación de responsabilidad de la demandada. En ese orden dice que los peritos y en especial el Dr. Denes aportan elementos en tal sentido que el juez no ha tomado en cuenta. Se queja ya que el fallo le atribuye al demandado el incumplimiento de una obligación de resultado, pero al fallar no toma en cuenta la actividad profesional cumplida por Nahas. Que ningún médico puede asegurarle al paciente la obtención de un resultado determinado y no obstante ello, el juez así lo ha considerado, vulnerando doctrina especializada, la que transcribe. Pide la revocatoria del fallo, el rechazo de la demanda, con costas. 4. Me parece necesario que en primer lugar demos un marco doctrinario adecuado a la cuestión y luego ingresemos en el tratamiento específico de cada agravio. Es cierto que se ha dicho reiteradamente en la jurisprudencia argentina que la obligación que asume el cirujano plástico es de resultado, pues nadie concurre a un tratamiento de ese profesional para ver luego desmejorada su imagen. Teniendo una visión estrecha del concepto mismo de la enfermedad y sólo considerándola como la exteriorización de una sistematología determinada, podemos sustentar tal postura. Pero a poco que reparemos en los especiales requerimientos sociales del mundo actual, podremos concluir que la estética, o mejor, la inestética, importa una afección a la salud física y mental que amerita su tratamiento. No es dable sustentar que no se encuentre enferma aquella persona afectada por una lesión estética en su cuerpo. De otro costado, no toda intervención de un cirujano plástico es a los efectos de embellecer, sino que en numerosos casos tiene como finalidad reparar deficiencias físicas congénitas o adquiridas y que tiene una misión evidentemente curativa. También se debate si la fuente de la responsabilidad del galeno es contractual o no, aunque es justo reconocer que la mayor parte de la doctrina se adscribe a la primera hipótesis. Borda, al contrario, dice que la obligación siempre ha de consistir en el cumplimiento de un imperativo profesional, cual es el comprometer la mayor diligencia del médico, cualquiera sea la circunstancia por la cual atiende al paciente. No entenderse así, aclara el jurista, será medir con distinta vara la actuación ocasional del enfermo, de aquella programada, con incidencia importante, sobre todo a la hora de la prescripción de la acción. En el sub lite, claramente se advierte que la vinculación habida entre la actora y el demandado es contractual, pues ha existido una concertación expresa de la actuación médica requerida, lo que torna estéril toda consideración al respecto. Ahora bien, sobre el alcance de la responsabilidad que asume el cirujano plástico, aun en cirugía embellecedora, la considero como de medios, pues no puede ponerse a cargo del profesional el aseguramiento de un resultado que se encuentra siempre sometido a contingencias propias de la intervención, de modo que la responsabilidad deberá surgir de la impericia con que se llevó a cabo el procedimiento. Claro está que en estos casos, el médico se encuentra obligado a desplegar una gama de protocolos previos a la intervención para acotar en grado sumo las eventualidades, practicando estudios preoperatorios del paciente que le permitan encarar la práctica con el mayor grado de certeza. En suma, la diligencia que normalmente debe poner a disposición todo médico, debe escudriñarse con el máximo rigor frente a la existencia cierta de un determinado resultado pretendido. Concluir que inevitablemente la obligación del cirujano plástico es de resultado, vulnera claramente la prohibición contenida en el plexo legal, pues la ley 17132 así lo determina, conforme lo cita con acierto el Dr. Cornet. Claro está que la postura que se adopte para el juzgamiento de estos casos no es una cuestión baladí, pues si se acepta que se trata de una obligación de resultado, la responsabilidad es objetiva y debe el demandado acreditar la eximente. En caso contrario, o sea entendiendo que la obligación es de medios, deberá el actor demostrar la culpa del profesional, aunque, lo reitero, en el supuesto de cirugía estética embellecedora, el criterio deberá ser de mayor estrictez. Acuña Anzorena ha dicho que si bien la responsabilidad médica en materia de cirugía estética es de igual naturaleza que la que se juega en el campo de la cirugía curativa, difiere, en cambio, en extensión, toda vez que en aquella su conducta se aprecia con mayor severidad que en ésta (Adiciones a Salvat, Fuente de las Obligaciones, T. IV p. 319). Por último, sí acuerdo con el fallo en que la aplicación del principio de las cargas dinámicas probatorias es de aplicación inexorable en estos autos, y pone a cargo del demandado la demostración de la pericia requerida y la ruptura del nexo de causalidad, toda vez que el daño acreditado así lo impone. Dicho esto, ingresemos en el tratamiento de los agravios propiamente dichos. En primer término, es dable detenernos en la nulidad que impetra. Con referencia a la falta de numeración de la sentencia, es evidente que se trata de un simple error material del actuario al momento de protocolizar el instrumento. Ahora bien, no indica el quejoso la afectación que tal omisión le acarrea a su derecho, motivo por el cual la queja sola traduce una nulidad por la nulidad en sí misma. No se ha intentado la invalidez del acto mediante la vía procesal correspondiente, sino poner de relieve una simple omisión funcional que en nada afecta el acto en sí mismo. Por otro lado, la queja enderezada a cuestionar la incorporación de probanzas sin el conocimiento de la parte, no corresponde sea analizada, dado que ha precluido el derecho de quien lo invoca. El efecto sanador del decreto de autos deja fuera de toda consideración jurisdiccional lo acontecido en el procedimiento de la anterior instancia. Ingresando decididamente en el cuestionamiento del fallo en cuanto ha atribuido responsabilidad del demandado, es cierto que el facultativo ha ejercido un acto profesional para el cual aparece como capacitado, motivo por el cual será necesario indagar si dicho acto médico ha producido algún daño, con nexo causal adecuado a su intervención. Dice la perito oficial Dra. Norma Alicia Romero, y ello no es debatido por la apelante, que la Sra. Agullo se sometió a una cirugía reparadora de sus rodillas y en el mismo acto, a una lipoaspiración de ambos muslos. Que luego del acto médico, al que refiere de doloroso en su pierna derecha, continuó con diversos malestares que le impedían realizar sus tareas habituales. Esto es negado por la demandada, pero nada le agrega ni le quita a la cuestión. Tiene por probado la experta, por el análisis de la historia clínica de la paciente en el Hospital de Clínicas, que el día 19/9/99, o sea, a los tres meses de la intervención estética, se presentó en dicho nosocomio con úlcera poslipoaspiración, con fondo necrótico con signos de gramulación, sin infección, de 15x8 cm. Agrega que consta en la mencionada historia clínica que al año, 19/9/00, la úlcera quedó curada, pero a la fecha del examen pericial, presenta cicatriz cutánea externa de muslo derecho, sin limitación funcional de los movimientos articulares. Que dicha cicatriz puede ser mejorada con cirugía reparadora. Concluye la experta que (punto h) la causa que pudo haber ocasionado la lesión original de la actora se relaciona con el acto quirúrgico al que fue sometida. Todo lo antes expuesto demuestra la existencia efectiva de una afección física en la actora, no habiendo logrado demostrar el demandado que se encontraba claramente en mejores condiciones para hacerlo, que ello no se ha derivado de una negligencia o impericia de su parte. Adviértase que en el informe del perito oficial de cirugía plástica, presentado por Ricardo Demes, éste, luego de atacar duramente al Dr. Brandán, afirma que «la actora presenta una cicatriz ya descripta, como secuela de la intervención quirúrgica que para nada afecta su anatomía funcional y fisiológica. Luego de ello el experto incursiona en el campo de la psicología, dictaminando que el daño psicológico es por la relación de pareja y no por efecto de la cirugía. Ahora bien, el fallo en crisis ha rechazado la pretensión de la actora por lucro cesante o pérdida de chance futura, acogiendo sólo los rubros de gastos médicos, cirugía reparadora y daño moral, lo que contribuye aún más al rechazo del recurso. La exoneración de responsabilidad intentada por el quejoso, en orden a los documentos de fs. 17/8 de autos, carece de todo sustento, pues frente a la existencia del daño, mal puede obligarse a la paciente a continuar con una atención médica que cataloga de defectuosa. Más aún, estimo que la restitución de los honorarios médicos por parte del demandado obra como un indicio desfavorable a su postura, pues no es dable entender, en aplicación de las reglas de la sana crítica racional, que una persona renuncie a honorarios percibidos por una tarea eficientemente cumplida. En suma, se ha demostrado la existencia de un daño físico, consistente en una cicatriz en el muslo derecho como consecuencia de la lipoaspiración que el demandado le practicó, que le produce a la actora una afectación de sus más íntimos sentimientos, lo que traduce la adecuada recepción de la indemnización por daño moral. Idéntica solución corresponde a los gastos médicos, cuya escasa entidad amerita su recepción y a la condena despachada por cirugía reparadora, que le permitirá lograr la armonía estética de su cuerpo. Aplico en el supuesto, para evaluar la responsabilidad del galeno, el alto criterio de equidad, sin excesiva liberalidad para no consagrar la impunidad con el consiguiente peligro para el enfermo y sin excesiva severidad para no tornar imposible el ejercicio de la medicina. Por todo lo antes expuesto, corresponde el rechazo del recurso deducido con costas a la apelante por haber resultado vencida (art. 130, CPC). Voto a esta cuestión por la negativa.

Los doctores Rafael Aranda y Abraham Ricardo Griffi adhieren al voto emitido por el Sr. Vocal preopinante.

Por el resultado de la votación precedente

SE RESUELVE: 1. Rechazar el recurso de apelación deducido por la demandada Dr. Raúl Ángel Nahas en contra de lo resuelto mediante sentencia Nº 430, de fecha 27/11/08, confirmando la misma en todo cuanto ha sido materia de recurso. 2. Costas a cargo del apelante.

Abel Fernando Granillo – Rafael Aranda – Abraham Ricardo Griffi &#9632;

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