DAÑOS Y PERJUICIOS

qdom LUCRO CESANTE. Petición. Alteración del nomen juris . Reparación como pérdida de chance. IURA NOVIT CURIA . Aplicación. PRINCIPIO DE CONGRUENCIA. No violación. PÉRDIDA DE CHANCE. Cálculo de la indemnización. INTERESES. Dies a quo 1– En la especie, la sentencia que por aplicación del principio “ iura novit curia ” proyecta una alteración del nomen juris , no resulta lesiva del principio de congruencia en tanto no afecta los términos de la litis, por cuanto modifica la indemnización del rubro lucro cesante pretendida por el actor, por la reparación de la pérdida de chance económica. Toda vez que lo que se indemniza es el rubro pérdida de chance por la incapacidad sufrida y no el lucro cesante –como lo pretende la actora– por cuanto no hubo pérdida real de ingresos sino privación de oportunidades económicas regidas por posibilidades futuras, resulta aplicable el principio “iura novit curia” a fin de adecuar la reparación a título de frustración de chance económica. 2– El lucro cesante está constituido por las ganancias concretas que el damnificado se vio privado de percibir a raíz del evento dañoso, ganancias que deben ser reales, quedando fuera de su ámbito de consideración las meramente eventuales e hipotéticas. Es así que la simple posibilidad de obtener una ganancia es insuficiente para caracterizar el lucro cesante, porque para ello es menester una probabilidad objetiva que emane del curso normal de las cosas. 3– Bustamante Alsina expresa que toda chance es un interés legítimo, es decir protegido por la ley, porque es una expectativa patrimonial del titular de un bien que como tal tiene certeza, y si aquella expectativa se realiza, se obtiene la ganancia esperada. La pérdida de la chance se traduce en frustración, a consecuencia del hecho, de obtener un beneficio futuro, cierto y concreto, certidumbre que se obtiene partiendo de la realidad existente al momento del acto dañino. Por ello, Zannoni dice que cuando el daño consiste en la frustración de una esperanza, en la pérdida de una chance, de una probabilidad, existen a la vez un elemento de certeza y uno de incertidumbre. Certeza de que, de no mediar el evento dañoso, el damnificado habría obtenido la esperanza en el futuro que le hubiera permitido obtener una ganancia. Incertidumbre por eventualidad que todo futuro supone. 4– La incapacidad que no afecta la fuente de ingresos que tenía la víctima a la época del evento, no es resarcible a título de lucro cesante sino como pérdida de “chance” de los beneficios económicos que puede causar en su persona. La chance debe ser conceptualizada como todo provecho, beneficio o mejora que el damnificado pudiera haber obtenido y que fuera frustrado por el hecho antijurídico de un tercero y, como dice Mayo Jorge, en la pérdida de chance resarcible el daño debe ser cierto, no meramente conjetural sino real y efectivo. La chance es un interés legítimo protegido por la ley porque es una expectativa patrimonial de su titular que, como tal, tiene la certeza de que si esa expectativa se produce, recibirá el beneficio esperado. 5– La pérdida de chance es la situación en la que se encuentra una persona de obtener una ganancia probable o de evitar un perjuicio conjeturable. El alea es lo característico de este rubro indemnizatorio, pues nada indica que, de no haber ocurrido el hecho dañoso, se hubiera logrado el beneficio que se pretende. Ahora bien, cuando la indemnización es otorgada en virtud de la existencia de eventual pérdida de chance por afección psíquica sin afectación directa en la actividad laboral de la persona, ésta no debe ser calculada con base en parámetros matemáticos y aplicación de fórmula Marshall, sino incluida dentro de la indemnización por daño moral. En lo referente a la fórmula utilizada para arribar a la indemnización por pérdida de chance derivada de dolencia física, sólo podemos acudir a la fórmula Marshall reducida, lo cual pudo haber sido verificado por el quejoso con una simple operación aritmética. 6– Los parámetros utilizados para determinar la pérdida de chance son aquellos existentes a la fecha del hecho, salvo la determinación de la incapacidad que data de la fecha de las periciales rendidas, pero cuya etiología claramente debe ser encontrada al momento del hecho. En consecuencia, el cómputo de los intereses por tal rubro no podría tener otro dies a quo que la fecha del hecho. La chance de obtener una ganancia probable se frustró a partir de la ocurrencia del evento causante del daño y por ende, a partir de tal data deben computarse los intereses. 7– Tal como ha expresado el TSJ, Sala Penal, tratándose de daño del que deriva incapacidad permanente, los confines entre el lucro cesante futuro y la pérdida de chance igualmente futura transitan por lo siguiente: en tanto el primero requiere una certeza relativa o seria probabilidad de que el beneficio se haya truncado, en la pérdida de chance sería suficiente con la frustración de una oportunidad de conservar la actividad productiva plena o de mejorar el nivel de rendimiento o progreso económico, para el cual bastaría la mera probabilidad en grado suficiente de lograr la ganancia. La pérdida de chance únicamente puede ser considerada como una tercera categoría – independiente del daño emergente y lucro cesante – cuando desborde la mera cuestión estética y tenga implicancias en el aspecto funcional de la persona con trascendencia al campo laboral. No se comparte la idea de que el daño estético ni el daño psíquico puedan ser vistas como categorías de una reparación distinta, autónoma, separada, del daño patrimonial y/o moral concedido. C5a. CC Cba. 25/8/09. Sentencia Nº 112. Trib. de origen: Juzg. 41ª CC Cba. “Colazo Julio Argentino c/ Empresa de Transporte de Pasajeros Ciudad de Córdoba SACIF y otro – Ordinario – Daños y perjuicios – Accidente de tránsito – Expte. Nº 290515/36”. Córdoba, 25 de agosto de 2009 1) ¿Es procedente el recurso de apelación del actor? 2) ¿Es procedente el recurso de apelación de la citada en garantía? 3) ¿Es procedente el recurso de apelación del demandado? A LA PRIMERA CUESTIÓN El doctor Abel Fernando Granillo dijo: Vienen estos autos con motivo del recurso de apelación deducido por el actor, el demandado y la citada en garantía en contra de lo resuelto mediante sentencia número 59 del 4 de marzo de 2008 que dispuso, “Resuelvo: I) Hacer lugar a la demanda, y en consecuencia condenar a los demandados Empresa de Transporte de Pasajeros Ciudad de Córdoba Sacif y Eduardo Paredes en el plazo de diez días desde que la presente quede firme [a pagar] la suma de pesos cuarenta y siete mil cuatrocientos ochenta y seis con treinta y ocho centavos ($ 47.486,38 = $17.150,22 + $ 5.000 + $ 3600 + intereses) al Sr. Julio Argentino Colazo; la suma de pesos treinta y nueve mil seiscientos veinticuatro con seis centavos ($39.624,06 = 12.997,30 + $5000 + $ 3.600+ intereses) al Sr. Pablo Emanuel Colazo y la suma de pesos cincuenta y tres mil setecientos veintinueve con ocho centavos (53.729,08 = $ 28.380 + intereses ), al Sr. Julio Federico Colazo. II) Admitir los intereses conforme a la tasa determinada en el considerando respectivo que fue calculada a la fecha de la presente e incluida en la condena. III) Hacer extensiva la condena a la aseguradora Protección Mutual de Seguros del Transporte de Pasajeros en los términos y con las restricciones del contrato. IV) Imponer las costas del presente a los demandados y a la aseguradora. V) Tener presente la reserva de caso federal. VI) (...)”. 1. La sentencia apelada contiene una adecuada relación de causa que satisface las exigencias del rito y a la que me remito para evitar repeticiones. 2. Apela la actora, expresando agravios a fojas 497, los que son replicados por la contraria dejando la causa en estado de ser resuelta. 3. Las quejas que introduce la agraviada merecen la siguiente compulsa. Primer motivo de agravio. Fustiga el fallo que ha aplicado una tasa de interés del uno por ciento mensual adicionada a la pasiva para uso judicial, cuando ello, a su juicio, se aparta de la jurisprudencia del Tribunal Cimero provincial. Que este Tribunal ha ratificado en forma reiterada el criterio de que la tasa que corresponde alcanza a dos por ciento mensual con más la tasa pasiva, la cual deja pedida. Segundo motivo de agravio. Afirma que se ha afectado su derecho con el porcentaje tomado por el a quo para cuantificar la indemnización por pérdida de chance. Relata que los actores Sres. Julio Argentino y Pablo Emanuel Colazo han debido dejar sus trabajos por afecciones físicas y psíquicas, hecho a su parecer debidamente acreditado en autos y por ende, los porcentajes tomado por el juez resultan escasos. Que la decisión jurisdiccional aparece inmotivada, sin razón lógica que la avale, lo que violenta lo dispuesto por el art. 155, CPcial. Pide que se tome en cuenta un porcentaje de ochenta por ciento para determinar la suma indemnizatoria por pérdida de chance. Tercer motivo de agravio. Fustiga el fallo pues aplica una fórmula a la que nomina de abreviada pero sin individualizarla ni expresa el interés que aplica, por lo que deja solicitado la revisión del fallo y la utilización de la fórmula Marshall con la tasa positiva que fija el Banco de la Provincia de Córdoba para depósitos judiciales. 4. Me parece oportuno que previo a ingresar decididamente en la consideración de los agravios invocados por el apelante, realice algunas precisiones en torno a la demanda, al fallo y a la postura que tiene asumida este Tribunal en anteriores pronunciamientos. Además, lo que aquí se indique ha de tener incidencia directa en los recursos propuestos por las demás partes involucradas en esta contienda. En primer lugar, si bien siempre he estimado que las decisiones de los tribunales de mayor grado ostentan un valor de referencia de indudable jerarquía, ello de modo alguno puede transformarse en un imperativo jurisdiccional para el juez. Hemos dicho sobre el valor de los precedentes emanados del Alto Cuerpo que está fuera de cualquier duda que la estructura y el funcionamiento del Poder Judicial es jerárquico por las instancias en que las causas son resueltas; pero en modo alguno en lo que concierne a los criterios jurídicos que son discernidos por los jueces, con independencia del lugar que ocupen dentro de la estructura del Poder Judicial. Desde esta perspectiva, queda fuera de todo análisis que cualquier juez, como juez de la Provincia que es, tiene la facultad de realizar una ponderación en el caso concreto y resolver la cuestión tal como la comprende ajustada a derecho. Como es obvio, de todas maneras, si a pesar de las buenas razones que de derecho se puedan haber sostenido por el mencionado Tribunal Superior de Justicia o Corte Suprema de la Nación, cuando el inferior no las comparte y considera que intrínsecamente ello por caso deviene injusto, aun con la evidente gravedad procesal que pueda significar en los tiempos procesales para el justiciable, consideramos que su imperativo deontológico de resolver justamente las causas que sean sometidas a su conocimiento impone dicho apartamiento de la doctrina del superior siendo ello una razón más que justificable desde la realización y cumplimiento de la magistratura misma (“Carrasco Juan J. c/ Julio Ledesma y otro”- AI Nº 232 del 26/6/00 – Voto Dr. Andruet). Pues bien, analizado el fallo en anatema, se advierte claramente que el Sr. juez ha estimado que la tasa de interés que debe aplicarse, más allá de la fecha inicio del cálculo –que es materia recurrida–, debe ser del uno por ciento mensual con más la tasa pasiva. Este Tribunal tiene adoptada la misma, pues consideramos se debe efectuar una valoración crítica de la realidad actual para su determinación y entendemos que ella consulta debidamente la realidad económica que atraviesa el país. Ocurre que a comienzos del año 2003, con motivo de que la tasa pasiva promedio que publica del BCRA subió considerablemente, esta Cámara decidió que los intereses se calcularían a una tasa equivalente a la tasa pasiva promedio del BCRA con más el uno por ciento mensual, la que se mantiene hasta el día de la fecha con la nueva integración del Tribunal. Es cierto que a la luz de la realidad existente hoy y de los diversos cambios socio-políticos y económicos que se han producido en nuestro país, las tasas de interés pueden ser revisadas por los tribunales hasta tanto queden ellas en una adecuada sintonía con el resto de la realidad económica del país. Conforme a los principios generales del ordenamiento jurídico, principalmente los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres y lo dispuesto por los arts. 22, 656, 1071 y concordantes del CC, no puede desconocerse la facultad de los jueces para morigerar los intereses, máxime cuando aparecen como excesivos y desmedidos, pues el abuso nunca puede ser materia de protección jurisdiccional. De cualquier modo está claro que cualquier solución que se adopte en materia de intereses moratorios es esencialmente aleatoria, ya que responde a las fluctuantes condiciones de la economía de un país. Es un hecho notorio que las tasas de interés no permanecen estáticas sino que con el transcurso del tiempo, por influjo de distintos factores, varían considerablemente, lo que puede –en cualquier momento– obligarnos a revisar los criterios que hoy se establecen para adaptarlos a nuevas realidades económicas (voto del Dr. Luis Moisset de Espanés in re Fassi). Dentro de este orden de ideas y conforme a nuestra realidad socio-económica, considero que los intereses deben calcularse en la forma señalada, es decir, la tasa pasiva más el uno por ciento mensual, motivo por lo cual el fallo en este aspecto merece ser confirmado. No puedo silenciar que al momento de exponer su queja, el actor en primer término solicita la tasa adicional del dos por ciento mensual, para luego requerir cálculos aritméticos tomando en cuenta la tasa positiva del Banco de la Provincia de Córdoba, lo cual revela una contradicción flagrante con sus propios actos procesales. En suma y por todo lo expresado, el agravio no puede ser objeto de recibo. Por su íntima vinculación he de referirme en forma conjunta al segundo y tercer motivo de agravio, haciendo la salvedad antes apuntada: que parte de lo que aquí se sostenga tendrá influencia decisiva sobre otros recursos deducidos en estos mismos actuados. Está claro que el actor solicita al momento de demandar, el pago de indemnización por lucro cesante futuro, sea a consecuencia de incapacidad física como psíquica. Ha dejado salvado criterio en orden a estimar que para el caso que así lo entendiera el tribunal, esta última puede encontrarse abarcada por el daño moral. Por otra parte, el fallo en crisis enuncia claramente que las afecciones que se han constatado por medio de las periciales rendidas no han tenido una afección directa a la actividad laboral cumplida por los accionantes, y ello, si bien ha merecido el reproche de las partes, no encuentro en autos elementos de juicio que merituados desmerezcan la conclusión del a quo. Es cierto que tal como lo afirman los actores, los Sres. Julio Argentino y Pablo Emanuel Colazo dejaron de trabajar en la empresa Conte Suquía SRL, pero también lo es que, como lo sostiene el Sr. juez, ello no fue una derivación de incapacidad alguna, sino fruto de una decisión voluntaria de cada uno. Adviértase que no se ha probado que la decisión se encontró fundada en una minusvalía física o psíquica, sino en una propia determinación que en manera alguna traduce un lucro cesante futuro sino una pérdida de chance. Dejo en claro que ello ha sido así considerado por el a quo y no ha merecido reproche de la parte. No se me escapa que resulta más que entendible la crítica que realiza la citada en garantía a la hora de contestar los agravios, en el sentido de que no aparece con sustento, dentro de las reglas de la máxima experiencia que se asienta en la normal ocurrencia de las cosas, que dos personas trabajen para una empresa, ambos sin empleos registrados y percibiendo salarios considerables en relación con el mínimo legal. Repárese simplemente que el Sr. Julio Argentino Colazo percibía un salario ocho veces superior al mínimo y que su hijo, tres veces. Claro está que éstos son los extremos probados y que más allá de ser controvertidos, esto no ha superado el mero disenso de la aseguradora, lo que autoriza a tomar esos parámetros a la hora de efectuar los cálculos. He dicho precedentemente que el actor reclama por lucro cesante futuro, pero al no haber podido acreditar debidamente la afectación de su ingreso mensual, real o presunto, tal como lo sostiene el fallo, su reclamo no puede ser acogido como ha sido principalmente planteado. El tribunal no puede quedar atado solamente al nomen iuris utilizado por las partes desentendiéndose de los hechos demostrados fehacientemente en la causa –los cuales describen el continente fáctico propio de la pérdida de chance económica–, porque si aquél no coincide con éstos, su deber es proveer a la hipótesis fáctica y no a la definición técnica empleada por los litigantes e incluso por el tribunal que dictó la resolución sometida a recurso. No resulta lesiva al principio de congruencia la sentencia que por aplicación del principio iura novit curia proyecta una alteración del nomen juris, en tanto no afecta los términos de la litis, por cuanto modifica la indemnización del rubro lucro cesante pretendida por el actor, por la reparación de la pérdida de chance económica. Toda vez que lo que se indemniza es el rubro pérdida de chance por la incapacidad sufrida y no el lucro cesante, como lo pretende la actora, por cuanto no hubo pérdida real de ingresos sino privación de oportunidades económicas regidas por posibilidades futuras, resulta aplicable el principio iura novit curia a fin de adecuar la reparación a título de frustración de chance económica. El lucro cesante está constituido por las ganancias concretas que el damnificado se vio privado de percibir a raíz del evento dañoso, ganancias que deben ser reales, quedando fuera de su ámbito de consideración las meramente eventuales e hipotéticas. Es así que la simple posibilidad de obtener una ganancia es insuficiente para caracterizar el lucro cesante, porque para ello es menester una probabilidad objetiva que emane del curso normal de las cosas. Ello nos lleva analizar la posible pérdida de chance que podría haber afectado a la víctima a consecuencia del evento y desdeñando, por los fundamentos dados anteriormente, el nomen juris dado al reclamo. Dice Bustamante Alsina que toda chance es un interés legítimo, es decir protegido por la ley, porque es una expectativa patrimonial del titular de un bien que como tal tiene certeza, y si aquella expectativa se realiza, se obtiene la ganancia esperada. La pérdida de la chance se traduce en frustración, a consecuencia del hecho, de obtener un beneficio futuro, cierto y concreto, certidumbre que se obtiene partiendo de la realidad existente al momento del acto dañino. Por ello Zannoni dice que cuando el daño consiste en la frustración de una esperanza, en la pérdida de una chance, de una probabilidad, existen a la vez un elemento de certeza y uno de incertidumbre. Certeza de que, de no mediar el evento dañoso, el damnificado habría obtenido la esperanza en el futuro que le hubiera permitido obtener una ganancia. Incertidumbre por eventualidad que todo futuro supone. Se ha dicho y con razón, que la incapacidad que no afecta la fuente de ingresos que tenía la víctima a la época del evento, no es resarcible a título de lucro cesante sino como pérdida de “chance” de los beneficios económicos que puede causar en su persona (Cám. CC 8ª en LL, 2001-D, 370, LC, 2001-756). La chance debe ser conceptualizada como todo provecho, beneficio o mejora que el damnificado pudiera haber obtenido y que fuera frustrado por el hecho antijurídico de un tercero y como dice Mayo Jorge, en la pérdida de chance resarcible, LL 1989-B-105, el daño debe ser cierto, no meramente conjetural, sino real y efectivo. La chance es un interés legítimo protegido por la ley, porque es una expectativa patrimonial de su titular que, como tal, tiene la certeza de que si esa expectativa se produce, recibirá el beneficio esperado. La pérdida de chance es la situación en la que se encuentra una persona de obtener una ganancia probable o de evitar un perjuicio conjeturable. El alea es lo característico de este rubro indemnizatorio, pues nada indica que de no haber ocurrido el hecho dañoso, se hubiera logrado el beneficio que se pretende. Ahora bien, tengo dicho anteriormente que cuando la indemnización es otorgada en virtud de la existencia de eventual pérdida de chance por afección psíquica sin afectación directa en la actividad laboral de la persona, no debe ser calculada con base en parámetros matemáticos y aplicación de fórmula Marshall, sino incluida dentro de la indemnización por daño moral. El señor magistrado que ha incluido la minusvalía psíquica para determinar la pérdida de chance, indica claramente cuál es el motivo por el cual utilizó el parámetro de reducción en cada caso, pero entiendo que ello deberá ser revisado a la hora de tratar el recurso de la aseguradora y como corolario de lo que allí se disponga. En lo referente a la fórmula utilizada para arribar a la indemnización por pérdida de chance derivada de dolencia física, sólo podemos acudir a la fórmula Marshall reducida (Requena – Las Heras) lo cual pudo haber sido verificado por el quejoso con una simple operación aritmética. Sin perjuicio de las consideraciones que expondré a la hora de tratar la próxima cuestión, algunas en detrimento de la postura del actor y otras en su beneficio, me expido por el rechazo parcial del recurso. Los doctores Abraham Ricardo Griffi y Rafael Aranda adhieren al voto del Vocal preopinante. A LA SEGUNDA CUESTIÓN El doctor Abel Fernando Granillo dijo: 1. Apela la citada en garantía Protección Mutual de Seguros del Transporte de Pasajeros a fojas 439, recurso que al ser concedido a fs. 449 autoriza a la elevación de la causa a esta Sede. Expresa agravios a fojas 532, los que son replicados por la actora, dejando la causa en estado de ser resuelta. 2. La síntesis de los agravios invocados por la quejosa merecen la siguiente compulsa. Primer motivo de agravio. Ataca el fallo, pues ha dispuesto la condena incluyendo intereses sobre el rubro lucro cesante futuro y pérdida de chance desde la fecha del hecho y hasta su efectivo pago. La queja se endereza a cuestionar la fecha inicial del cómputo de intereses, pues la fórmula de cálculo utilizada lleva implícitos los intereses correspondientes. Además el rubro se cuantifica al momento de dictarse el fallo y por ende, el cómputo de intereses debe partir de esa data. Si el daño se resarce por medio de una suma de dinero que compense el detrimento posterior en su chance laboral, sólo corresponderá el pago de intereses que se devenguen a partir del fallo que dispone la condena. Puntualiza la contradicción del fallo, que a la suma concedida por los daños psíquicos le aplica intereses a partir de la pericia, pues hasta ese momento no se habían establecido, actuando de manera distinta al momento de la condena por pérdida de chance. Cita jurisprudencia en apoyo de su postura. Segundo motivo de agravio. Analiza en este rubro las contradicciones del fallo pues ha dispuesto que los intereses deben correr a partir de la fecha del hecho dañoso y no desde la fecha de la pericia que cuantificó el daño. Ello se contradice con el mismo fallo, pues al resolver el daño psíquico ha actuado de manera diversa y por otro lado luce extrapetita toda vez que la parte actora no lo ha solicitado. Tercer motivo de agravio. Se queja pues el pronunciamiento, al disponer la condena en relación con Julio Argentino y Pablo Emanuel Colazo, ha dispuesto condena por daño psíquico, la cual a su juicio se encuentra abarcada por la condena por daño moral. Subsidiariamente y para el caso de que no se recepte el agravio precedente, estima que las periciales psíquicas practicadas en autos han resultado notoriamente insuficientes y carentes de base científica. Se ha otorgado una incapacidad de 30% y 25% sin que existan razones expuestas en los estudios que así lo avalen. De otro costado adita que el propio actor al demandar ha pedido que la incapacidad psíquica puede ser indemnizada como daño moral. Pide nuevo estudio por parte del Cuerpo de Medicina Forense y cita precedentes en este sentido. Formula reservas. 3. Adentrándome en la consideración de los motivos fundantes del recurso, estimo que el primero de ellos debe ser rechazado. Si como tengo dicho, la incapacidad física que se ha mandado a pagar como pérdida de chance económica futura, ha tomado en cuenta a los fines de su determinación, la situación que las víctimas ostentaban a la fecha del hecho, proyectándolo hacia el futuro, el dies a quo del cómputo de intereses debe necesariamente ser el de la fecha del hecho. En primer lugar no se me escapa que los parámetros utilizados para determinar la pérdida de chance son aquellos existentes a la fecha del hecho, salvo la determinación de la incapacidad que data de la fecha de las periciales rendidas, pero cuya etiología claramente debe ser encontrada al momento del hecho. En consecuencia, el cómputo de los intereses por tal rubro no podría tener otro dies a quo que la fecha del hecho. La chance de obtener una ganancia probable se frustró a partir de la ocurrencia del evento causante del daño y por ende, a partir de tal data deben computarse los intereses. Es claro que el juez ha determinado el monto indemnizatorio al momento de sentenciar la causa, pues hasta esa época no contaba con los elementos para ese juicio, pero también lo es que la deuda tiene su origen al momento de ocurrir el accidente, en este caso de tránsito y por ende desde ese momento deben correr los intereses. No puedo silenciar, por la jurisprudencia que invoca el quejoso al exponer su reclamo, que existen casos en los que los intereses pueden ser mandados a pagar desde una fecha posterior al hecho, pero ocurre en aquellos supuestos donde se involucra el lucro cesante efectivo con la mera chance futura. Más aún, pueden existir supuestos, lo que claramente no acontece en autos, donde por aplicación del art. 622 del CC, los intereses pueden ser integrados además por una indemnización suplementaria (ver Mónica Fresneda Saieg en Revista de Derecho de Daños – Chances – 2008-1). Dejo respondido el primer motivo de agravio invocado. Reseño seguidamente la condena recibida como pérdida de chance futura y que ha sido calculada por el a quo tomando como parámetros el porcentaje total de incapacidad constatada en cada uno de los actores. No debe perderse de vista que, tal como lo ha resuelto el STJ Sala Penal en autos Bustos Moyano Juan Martín, fallo glosado por el Dr. Daniel Pizarro en LLC nº 25 año 2008, tratándose de daño del que deriva incapacidad permanente, los confines entre el lucro cesante futuro y la pérdida de chance igualmente futura transitan por lo siguiente: en tanto el primero requiere una certeza relativa o seria probabilidad de que el beneficio se haya truncado, en la pérdida de chance sería suficiente con la frustración de una oportunidad de conservar la actividad productiva plena o de mejorar el nivel de rendimiento o progreso económico, para el cual bastaría la mera probabilidad en grado suficiente de lograr la ganancia. La pérdida de chance únicamente puede ser considerada como una tercera categoría – independiente del daño emergente y lucro cesante – cuando desborde la mera cuestión estética y tenga implicancias en el aspecto funcional de la persona con trascendencia al campo laboral. “El problema es que algunos fallos judiciales nacionales han concedido resarcimiento autónomo por daño estético, es decir, han creado una categoría resarcible diferente del daño moral o del daño patrimonial; en nuestro concepto se trata de particularidades o facetas de éstos, que pueden ameritar en ciertos casos una indemnización acrecida, pero nunca la concesión resarcitoria no contemplada en nuestra ley civil. No compartimos la idea de que el daño estético ni el daño psíquico puedan ser vistos como categorías de una reparación distinta, autónoma, separada, del daño patrimonial y/o moral concedido. Coincido con Claudio Requena cuando afirma, glosando un fallo del Máximo Tribunal provincial, que en casos que se resarce una incapacidad parcial genérica, deben diferenciarse de aquellos otros en que la lesión sufrida realmente incide negativamente en las tareas laborales del damnificado. Si tratásemos del mismo modo a estas dos clases de víctimas, la sentencia sería indudablemente injusta al no respetarse el principio de individualización del daño (LLC 2001 – 756). Si bien es cierto que a los fines de la determinación de la pérdida de chance, la fórmula matemática utilizada por el fallo no siempre nos conduce a una solución justa, para evitar caer en meras apreciaciones subjetivas es que vamos a su encuentro con algunas salvedades. En primer lugar tomamos las situaciones, edad, salario, etc, de las víctimas a la fecha del hecho. En segundo término tomamos en consideración una edad tope de setenta y dos años, pues más allá de que ello no haya sido materia específica de cuestionamiento, la revisión de lo fallado autoriza a utilizar los parámetros que de ordinario se aplican en este tribunal. En tercer lugar y lo reitero, más allá de no formar parte del agravio por no haberse configurado a la hora de apelar, se ha de modificar la condena por daño moral, al incluirse la pérdida de chance por afección psíquica que se ha detectado en ambos actores. Además ello ha quedado incorporado a la cuestión a resolver atento a lo preceptuado por el art. 332 última parte del CPC, ya que se trata de un pedido subsidiario que introdujo el actor al demandar. Realizados los cálculos aritméticos, excluida la incapacidad psíquica, considerando que el Sr. Julio Argentino Colazo presentaba una minusvalía física del veinte por ciento, una base salarial de un mil seiscientos, con una edad de 65 años, la indemnización alcanza la suma de $ 23.222.72. De esa suma, obtenida por fórmula Marshall abreviada, estimo correcto otorgar un cuarenta por ciento para indemnizar la pérdida de chance, motivo por el cual la condena debe ser despachada en la suma de $ 9.289 con más intereses a la tasa del uno por ciento mensual adicionada a la pasiva del BCRA, desde la fecha del hecho y hasta el momento del efectivo pago. En cuanto hace al actor Pablo Emanuel Colazo, que presentaba una incapacidad física del quince por ciento, una base salarial de seiscientos cincuenta pesos, una edad de 17 años, la indemnización alcanza a $ 20.268,01. De esa suma, obtenida conforme al mismo procedimiento anterior, estimo correcto otorgar un cuarenta por ciento para indemnizar la pérdida de chance, motivo por el cual la condena debe ser despachada en la suma de pesos $ 8.108 con más intereses idénticos a los antes referidos. Dejo asentado que tomo una reducción del sesenta por ciento del total indemnizatorio, dado que surge de autos la precariedad laboral de las víctimas, la informalidad de su contratación, que no permite suponer una situación estable en el futuro con otro empleador. Autorizada doctrina enseña que el porcentual de reducción debe ser más o menos elevado según la probabilidad de lo esperado (Zavala de González Matilde, Resarcimiento de Daños, t.2 p.387). En el sub lite, Julio Argentino Colazo, por su edad tiene una chance decididamente restringida y Pablo Emanuel no ha logrado demostrar una situación laboral estable que permita mejorar su probabilidad futura. Ello da, a mi juicio, adecuada repuesta y fundamentación al porcentaje utilizado, dejando cumplimentada la obligación fijada por el art. 155 de la CP y 326 del CPC. Sin que ello implique la violación del principio procesal de la reformatio in peius , pues la sentencia en su totalidad ha sido conmovida por los recursos deducidos por todas las partes y como correlato necesario de todo lo antes expresado (art. 332 CPC), dejo modificada la condena por daño moral a favor de los Sres. Julio Argentino y Pablo Emanuel Colazo en la suma de pesos siete mil para

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