DAÑO MORAL (Reseña de fallo)

qdom Menor cuadripléjico por sobredosis de anestesia. LEGITIMACIÓN. Legitimación activa de los padres por derecho propio. Damnificados directos. Art. 1078, CC. Alcance. Inconstitucionalidad. Declaración de oficio. Procedencia del reclamo. Responsabilidad extracontractual Relación de causa La C2a. CC Sala II de La Plata hizo lugar al reclamo que por daños y perjuicios iniciaron los actores –padres del menor víctima en autos–, por sí y en representación de su hijo, en contra del Fisco de la Provincia de Buenos Aires y del doctor N. B. A. L., y dispuso una renta mensual a favor de la parte actora para atender a gastos periódicos futuros y el resarcimiento del daño moral para los progenitores del menor. Contra dicho pronunciamiento interpuso recurso extraordinario el Fisco demandado. Se agravia el recurrente por la renta mensual que se fijó, equivalente a un salario mínimo para atender a los gastos periódicos futuros de tratamiento. Sostiene que al no haber sido peticionada dicha renta, media, respecto de ésta, violación al principio de congruencia. Asimismo, se queja por la concesión del daño moral a favor de los padres del menor. Aduce que dicho rubro no les corresponde, ya que es aplicable la previsión del art. 1078, CC –responsabilidad extracontractual– que sólo confiere dicha reparación al "damnificado directo". El hecho que motiva la presente demanda se produjo el 7/5/92 cuando los padres del menor –que entonces contaba con cuatro años de edad– fueron en busca de asistencia médica para curar las lesiones sufridas por el niño en un accidente ocurrido en un jardín de infantes. Al concurrir al Hospital demandado, se le diagnosticó al menor fractura con hundimiento de tabique nasal derecho, reparable mediante una pequeña intervención quirúrgica. En el acto operatorio se produjo una braquicardia por inhalación excesiva de vapores anestésicos, que le ocasionaron lesiones cerebrales en virtud de las cuales el niño quedó cuadripléjico. La hipoxia se originó en una falla del dispositivo vaporizador del aparato que suministraba la anestesia, que entregó concentraciones altas del producto debido a una modificación de las piezas del dial de regulación que lo llevaban a sobrepasar su tope de máxima y, por ende, importaron una descalibración del vaporizador. Como consecuencia de ello, el menor presenta una incapacidad total y permanente del 100 %, que puede considerarse irreversible, no progresiva y absoluta, por destrucción de los tejidos nobles. Doctrina del fallo 1– La SCJ de Buenos Aires ha dicho que "Resulta extracontractual la responsabilidad del Estado por la mala praxis imputable a un médico de un hospital público". En tales condiciones, aunque resulte a todas luces injusto negar el reconocimiento de los padecimientos morales que soportaron hasta el momento los padres del niño, e indudablemente sufrirán en el futuro como consecuencia del lamentable suceso que tuviera como directo protagonista a su hijo, el art. 1078, CC, veda la formulación del reclamo por sus propios derechos para casos como el de autos. (Del Dictamen del Sr. Procurador General). 2– La situación que se ha instalado en la vida de los progenitores del menor –actores en el sub lite – es más lacerante y dramática que aquella que pudiera derivarse de la muerte de un hijo. Es que tener que afrontar diariamente la realidad que les toca vivir es una cuota de sacrificio y heroísmo fuera de lo común. Son ellos quienes deben soportar recurrentemente el acicateo espiritual que les impone la presencia de ese querido cuerpo inerte, ese mismo que otrora, las horas previas a la intervención quirúrgica durante la cual se desencadenó el infortunio, condensaba en sí toda la vitalidad posible de un sano infante de cuatro años. (Voto, Dr. Roncoroni). 3– El art. 1078, CC, adoptó un sistema cerrado de legitimados activos habilitados para reclamar la reparación del agravio moral; solamente el damnificado directo tiene acción para reclamar la indemnización de dicho daño. Si la víctima sobrevive a las lesiones sufridas, por más real, intenso y profundo que fuere el sufrimiento espiritual sufrido por otras personas –como por ejemplo, los padres-, éstos carecen de legitimación por ser ellos damnificados indirectos. Es decir, si en la especie el menor hubiera fallecido como consecuencia del daño cerebral ocasionado por la sobredosis de anestesia, sus progenitores hubieran podido reclamar la reparación del agravio moral que la pérdida del hijo produjo. (Voto, Dr. Roncoroni). 4– El único remedio para realizar la justicia en el caso concreto es el del ejercicio de oficio del control de constitucionalidad. En autos, la norma aplicable es el art. 1078, CC, el que define claramente que los progenitores no se encuentran legitimados para reclamar, como damnificados indirectos, la reparación del agravio moral. Lo que se puede hacer es examinar la validez formal y material de la norma jurídica en cuestión, habida cuenta que la infracción en cualesquiera de dichos planos habilita, por el ejercicio del control difuso que tienen los jueces, la declaración de inconstitucionalidad. (Voto, Dr. Roncoroni). 5– Los jueces, en ejercicio del control difuso de constitucionalidad, no sólo pueden sino que deben declarar de oficio la invalidez de una norma, pues la Constitución no rige cuando alguien lo pide sino siempre –art. 31, CN–. Esto no significa que los jueces reemplacen a los legisladores, lo que sería inconstitucional, pues resultaría contrario al régimen republicano –art. 1, CN–. (Voto, Dr. Roncoroni). 6– La declaración de inconstitucionalidad de la norma –o la inconstitucionalidad de su aplicación al caso– no se proclama en abstracto sino en una causa abierta. No se trata de un dictum u opinión de los miembros del tribunal, sino de una declaración estrictamente determinada, provocada, por pretensión de mejoramiento del resultado del proceso en que el recurso intentado consiste. (Voto, Dr. Roncoroni). 7– La situación de los damnificados indirectos es resuelta con distinto criterio por dos normas del Código Civil. Por un lado, el art. 1078, CC, consagra, en la esfera del daño moral, que los únicos que pueden reclamar su resarcimiento son los perjudicados directos. Por otro lado, el art. 1079, CC, en el ámbito del daño patrimonial, tematiza la legitimación de los damnificados indirectos. Tal disparidad de tratamiento implica una desigualdad ante la ley y por ello no debería superar con éxito el control de constitucionalidad –art. 16, CC–. Se trata de un caso de incompatibilidad material entre la norma inferior y la norma superior –art. 31, CN–, al establecer la primera una diferenciación para la categoría de damnificados indirectos que no es razonable, pues si el daño es moral, carecen ellos de la legitimación que sí se les concede cuando el daño sufrido es patrimonial –arts. 1078 y 1079, CC–. (Voto, Dr. Roncoroni). 8– De la prueba producida en la especie resulta probada la lesión cerebral irreversible que padece el menor, lo que incidirá por siempre, sin solución de continuidad, en las afecciones más íntimas de quienes se encuentran en relación familiar más estrecha con él –sus progenitores–. La certeza adquirida sobre el daño cuya reparación se pretende y la relación causal adecuada con el hecho, también incuestionable, no hacen más que afirmar que la norma del art. 1078, CC, debe ser descalificada y que debe mantenerse la solución plasmada en la sentencia del a quo, en tanto concede la reparación del agravio moral sufrido por los padres del menor. (Voto, Dr. Roncoroni). 9– En autos, pensar que los padres del menor no son damnificados directos, que su mortificación es sólo refleja, sería contrariar lo probado. La palabra “directo” significa inmediato, sin intermediarios, y surge de la reconstrucción de los hechos el inmediato y sin intermediarios daño moral infligido a los padres del menor. No se puede razonar como si la ley hubiese dicho: "la acción por indemnización por daño moral sólo competerá al damnificado por el daño material". Éste no es su contenido. Lo que la ley dice es: "La acción por indemnización del daño moral sólo competerá al damnificado directo...". (Voto, Dr. Negri). 10– El damnificado directo es el que por sí mismo sufre el daño moral; no es el lastimado en lo físico, sino el directamente lastimado en sus afectos. Daño material y moral concurren, pero uno no es el componente ontológico del otro, son apenas concomitantes. De otro modo no sería posible la acción autónoma por daño moral, sin un daño material al que asociarse, ni una independencia cuantitativa de los respectivos resarcimientos. En el sub lite hay daño moral directamente causado a los padres de la víctima. (Voto, Dr. Negri). 11– El voto del distinguido colega precedente, para quien los padres del niño son lisa y llanamente damnificados directos y por ende su reclamo encuentra fundamento en el art. 1078, CC, es incorrecto. “Damnificado directo” es la persona que sufre un daño en calidad de víctima inmediata del suceso. Por el contrario, son “damnificados indirectos” los demás sujetos distintos de la víctima inmediata, que también experimentan un perjuicio a raíz del hecho. La lesión al interés del damnificado directo es susceptible de menoscabar, además, un interés distinto: el perteneciente al damnificado indirecto. La única diferencia entre ambas clases de perjudicados radica en el modo en que el hecho afecta la esfera del damnificado indirecto: por vía de repercusión o reflejo. Ello ocurre por mediar una conexión objetiva entre la situación de ese sujeto y la del damnificado directo: el bien o interés de éste satisface también y de algún modo un bien o interés de aquél. (Voto, Dr. De Lázzari). 12– El criterio de considerar a los padres como habilitados para demandar en los términos del art. 1078, CC, confunde el carácter personal o propio del perjuicio con la calidad de damnificado directo existente sólo en la víctima inmediata del hecho. Los damnificados indirectos también padecen un perjuicio propio y personal pero si es de índole moral su resarcimiento aparece vedado por la norma citada. (Voto, Dr. De Lázzari). 13– Cabe efectuar un control de constitucionalidad del texto legal involucrado –art. 1078, CC–, a la luz de las particularísimas circunstancias del caso. En tal sentido, se constata colisión con la garantía de la igualdad que consagra el art. 16, CN, y también en relación con otras cláusulas supralegales. El art. 19, CN, establece el principio general que prohíbe a los hombres perjudicar los derechos de un tercero –alterum non laedere–. La violación de este principio naturalmente depara como consecuencia una reparación, que debe ser plena o integral, vale decir justa, porque no sería acabada indemnización si el daño quedara subsistente en todo o en parte. Pero con independencia de ese sustento constitucional y paralelamente, esta garantía se encuentra consagrada por los Tratados, que por vía del art. 75 inc. 22, CN, tienen fuerza y jerarquía superior a las leyes. (Voto, Dr. De Lázzari). 14– La solución que preconiza el art. 1078, CC, es descalificable atento su irrazonabilidad, lo que conforma violación de lo dispuesto en el art. 28, CN. Se entiende por razonabilidad de las leyes la relación según la cual deben conformar medios aptos para el cumplimiento de los fines estipulados por la Constitución. Si carecen de aptitud para lograr el fin que se propuso esta última, pueden ser descalificadas por carentes de razonabilidad. Los medios adoptados han de ser rectamente apropiados en todas las circunstancias. La reglamentación legislativa no debe ser infundada o arbitraria sino justificada por los hechos y las circunstancias que le han dado origen y por la necesidad de salvaguardar el interés público comprometido. Lo razonable quiere decir lo axiológicamente válido según las circunstancias del caso, lo oportuno, lo conveniente en función de todos los valores. (Voto, Dr. De Lázzari). 15– Los perjudicados indirectos poseen acción en la esfera patrimonial –art. 1079, CC–. En orden al daño moral, la preocupación de evitar la multiplicidad de demandas o cadena indiscriminada de reclamos ante un hecho dañoso no puede erigirse en pauta determinante que cercene el derecho constitucional. En todo caso, serán los jueces quienes sabrán apreciar y afrontar ese posible desborde litigioso, constatando rigurosamente la reunión de los presupuestos necesarios para la admisión de la responsabilidad y ejercitando activamente sus atribuciones para marginar abusos –art. 1071, CC– o, en su caso, morigerar equitativamente las indemnizaciones en consideración a la situación patrimonial del deudor –art. 1069, 2º párr., CC–. (Voto, Dr. De Lázzari). Resolución Rechazar el recurso extraordinario interpuesto; con costas (art. 289, CPC). 16810 – SCJ Bs. As. 16/5/07. Trib. de origen: C2a. CC Sala II La Plata. "C., L. A. y otra c/ Hospital Zonal de Agudos General Manuel Belgrano y otros- Daños y perjuicios”. Dres. Francisco Héctor Roncoroni, Héctor Negri, Juan Carlos Hitters, Eduardo Néstor de Lázzari, Daniel Fernando Soria, Hilda Kogan, Luis Esteban Genoud y Eduardo Julio Pettigiani &#9632; TEXTO COMPLETO Dictamen del Sr. Procurador General Juan Angel De Oliveira La Plata, 27 de diciembre de 2002 La C2a Apel. CC La Plata, Sala II, dictó sentencia haciendo lugar al reclamo que por daños y perjuicios iniciaran L. A. C. y M. P., por sí y en representación de su hijo menor de edad S. A. C. contra el Fisco de la Provincia de Buenos Aires y el doctor N. B. A. L., y dispuso -a los fines que aquí interesan- una renta mensual a favor de la parte actora para atender a gastos periódicos futuros y el resarcimiento del daño moral para los progenitores del menor. Contra dicho pronunciamiento se alza el Fisco demandado mediante el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley de fs. 1384/1392. Lo funda en la violación de los arts. 521, 522 y 1078, CC; 34, 163, 272, 330, 375, 384 y 474, CPC; 16, 17 y 18, CN así como en la conculcación de doctrina legal sentada por VE en Ac. 72.067. Denuncia absurdo. Sus agravios son los siguientes: 1)La fijación por parte de la Cámara de una renta mensual equivalente a un salario mínimo para atender a los gastos periódicos futuros de tratamiento, respecto de la cual -por no haber sido peticionada- media, según el quejoso, violación al principio de congruencia. 2) El daño moral concedido en sentencia a favor de los padres del menor, por entender "que en derecho no les corresponde". Ello así por entender aplicable al sub lite la previsión del art. 1078, CC (responsabilidad por daño moral en la órbita extracontractual) que sólo confiere dicha reparación al "damnificado directo". En mi opinión, el recurso -por los motivos que seguidamente pasaré a exponer- debe prosperar sólo parcialmente. La solución adoptada por la Cámara en punto al rubro "gastos de atención médica" -motivo determinante del primero de los agravios desarrollados- no importa, a mi ver, incongruencia alguna en tanto se ciñe a resolver sobre lo pedido pero con modalizaciones o adaptaciones que hacen a "la justicia del caso". En efecto. Al momento de demandar (ver fs. 107y vta./108), la parte actora, peticionó bajo el acápite "gastos médicos y farmacéuticos, prótesis, accesorios aparatos de ortopedia", con cita del art. 1086, CC y exponiendo que los padres del menor deben y deberán asumir "diariamente" gastos de diversa índole (traslados, medicamentos y material descartable) que "acompañarán al menor por el resto de su vida", adicionando a simple título enunciativo, un costo estimativo de dichos insumos y, ponderando por un lado el tiempo restante de vida del niño damnificado y por el otro las erogaciones periódicas a realizar ("...cuantificando un daño mensual por tales conceptos muy moderados y calculando los mismos hasta la edad de 75 años..."), llegó a estimar prudentemente el resarcimiento de este rubro en la suma de $ 150.000. A su turno la Cámara, en atención a las particulares circunstancias de la causa, apreciando los términos de lo peticionado y las diferentes pruebas rendidas al efecto, entendió correspondía -por razones de mayor justicia y ajustada adecuación al reclamo impetrado- desgajar lo peticionado bajo este acápite en dos ítems que hacen a la forma de percepción de la indemnización sin alterar la sustancia de lo pedido: por un lado una suma fija que cuantificó en $ 50.000 y por el otro un monto mensual destinado a erogaciones periódicas (cuya existencia -atento la incapcidad total y permanente que pesa sobre el menor- resulta indiscutida) que mantuviera su valor adquisitivo a lo largo del tiempo, posibilitando un mesurado manejo de los fondos por parte de los progenitores del niño y con ello su óptima administración. Así, el sentenciante, procurando lograr la mejor reparación posible para tan desgraciada situación, en uso de facultades que le son propias, asumiendo un papel comprometido con su función jurisdiccional y acorde con las peculiares connotaciones del caso en juzgamiento que requiere la efectivización de la llamada "justicia de acompañamiento", abasteció el reclamo de este rubro estableciendo -además de un monto fijo- una renta periódica como modalidad integrativa del resarcimiento, lo que no implica -en atención a lo explicitado- un capítulo aparte, sino que constituye -reitero- una forma justa y equitativa de apreciar el reclamo y modalizar el rubro en cuanto a su percepción. Por su parte el recurrente no logra a través de sus consideraciones -que por más respetables que sean solo constituyen simples apreciaciones subjetivas- acreditar de manera contundente la existencia del absurdo que le imputa al decisorio en este tramo, lo que es bastante para sellar la suerte adversa de su reclamo (conf. SCBA, Ac. 38.324, sent. del 29/9/87; Ac. 52.783, sent. del 26/7/94; Ac. 50.544, sent. del 28/5/96; Ac. 55.136, sent. del 15/4/97; eo). A mi ver, lejos de exhibir el fallo el "error palmario, grave y manifiesto" que caracteriza dicho vicio (conf. SCBA, Ac. 71.327, sent. del 18/5/99; Ac. 74.337, sent. del 23/8/00; Ac. 78.294; sent. del 19/2/02; eo), la valoración efectuada en el mismo resulta -como lo señalara precedentemente- enteramente adecuada a las particularmente trágicas circunstancias fácticas que conforman la causa. Consecuentemente con lo hasta aquí desarrollado, no habiéndose configurado ni evidenciado las violaciones legales y constitucionales alegadas, el agravio no puede aceptarse (conf. art. 279, CPC). Distinta suerte habrá de correr el restante cuestionamiento traido. Sostiene el recurrente, haciendo pie en el precedente jurisprudencial de VE citado (Ac. 72.067), que en autos resulta inaplicable la normativa del art. 522, CC y cobra vida el art. 1078 del mismo cuerpo legal -por tratarse en el caso de la responsabilidad por daño moral en el ámbito extracontractual- que excluye como legitimados activos de la indemnización a los progenitores del menor. Habré de acompañar aquí al quejoso, ya que entiendo le asiste razón. Ello por cuanto, sobre presupuestos fácticos similares al presente, VE estableció en la sentencia cuya doctrina se invoca conculcada que: "Resulta extracontractual la responsabilidad del Estado por la mala praxis imputable a un médico de un hospital público". En tales condiciones debo decir que, aunque resulte a todas luces injusto negar el reconocimiento de los padecimientos morales que soportaron hasta el momento los padres del niño e indudablemente sufrirán en el futuro como consecuencia del lamentable suceso que tuviera como directo protagonista a su hijo S., el art. 1078, CC veda la formulación del reclamo por sus propios derechos para casos como el sub examen. Por lo expresado, propicio -como lo adelantara- el acogimiento parcial del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley que dejo examinado (conf. art. 298, CPC). Tal es mi dictamen. Juan Angel De Oliveira Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires ACUERDO La Plata, 16 de mayo de 2007 ANTECEDENTES La Sala II de la C2a Apel. CC del Departamento Judicial de La Plata, modificó la sentencia de primera instancia que había hecho lugar a la demanda. La revisión se produjo con relación al monto de la condena al reconocerle indemnización por daño moral para cada uno de los progenitores y al establecer a favor del menor, a partir de quedar firme el decisorio, una renta mensual equivalente a un salario mínimo. Se interpuso, por la demandada, recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley. Oído el señor Subprocurador General, dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en estado de dictar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente cuestión: ¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley? VOTACION A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Roncoroni dijo: 1. En lo que interesa destacar, la Cámara a quo modificó la sentencia de primera instancia que había hecho lugar a la demanda de daños y perjuicios. Revisó el monto de la condena al reconocerle indemnización por daño moral para cada uno de los progenitores y al establecer, a favor del menor, una renta mensual equivalente a un salario mínimo. Para así resolver la alzada entendió, en atención a las particulares circunstancias de la causa, apreciando los términos de lo peticionado y la prueba rendida, que correspondía por razones de justicia y ajustada adecuación al reclamo impetrado, respecto al rubro "gastos de atención médica", desgajar lo solicitado bajo el acápite en dos ítems que hacían a la forma de percepción de la indemnización, sin alterar la sustancia de lo requerido. Dispuso por un lado, una suma fija y por otro un monto mensual destinado a erogaciones periódicas, cuya existencia resultaba indiscutida en atención a la incapacidad total y permanente que sufre el menor, a fin de que mantuvieran su valor adquisitivo a lo largo del tiempo, posibilitándoles a los progenitores del niño un mesurado manejo de los fondos y una óptima administración. Señaló el a quo que los informes de los expertos coincidían en afirmar que el vaporizador no funcionaba normalmente, entregando concentraciones altas de anestesia (v. informe del perito ingeniero de fs. 1051, informe técnico de fs. 284/285), lo que se erigió en la causa del daño. Analizó también el reclamo por daño moral solicitado por los progenitores del menor y en suma dijo que: "...no existe duda en el caso de autos de la entidad y permanencia del daño moral que han sufrido y seguirán sufriendo los actores, ante el deterioro vital que padece su hijo, producido cuando contaba con apenas cuatro años de edad ... los padres fueron en busca de asistencia médica, para curar las lesiones sufridas por el niño S. en un accidente ocurrido en el jardín de infantes, y obtuvieron a cambio una inadecuada prestación del servicio de salud, con consecuencias irreparables. El solo pensar en las circunstancias de autos revela la existencia de un sufrimiento profundo y sucesivo que los padres conllevan de por vida y amerita ser de alguna forma restañado con una satisfacción económica, aunque cabe reconocer que no existe suma que pueda compensar semejante quebranto...". 2. Contra este pronunciamiento la demandada interpone recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley denunciando absurdo y violación de los arts. 16, 17 y 18, CN; 521, 522 y 1078, CC; 34, 163, 272, 330, 375, 384 y 474, CPC y doctrina que cita. En suma aduce que el fallo: a) viola el principio de congruencia al fijar una renta mensual equivalente a un salario mínimo para atender los gastos periódicos de tratamiento futuro, que no había sido peticionado por la actora; b) al conceder indemnización por daño moral a favor de los padres del menor, viola el art. 1078, CC que sólo confiere esa reparación al damnificado directo, por tratarse de una responsabilidad extracontractual. 3. Respecto del primer agravio el recurrente sólo opone su punto de vista discrepante con lo resuelto pero sin demostrar como era su carga que lo decidido por el a quo sobre la base de las circunstancias de hecho de la causa respecto a la forma en que fijó la indemnización, pueda considerarse absurdo. Tiene dicho esta Corte que la determinación del monto de la indemnización del daño futuro constituye una típica cuestión de hecho reservada a los jueces de la instancia ordinaria que sólo puede ser reexaminada en esta instancia si se ha acreditado la existencia de absurdo (conf. doctrina. Ac. 49.673, sent. del 5 V 1992 en "Acuerdos y Sentencias", 1992 II 18; Ac. 38.342, sent. del 24 XI 1987; Ac. 46.115, sent. del 5 XI 1991; Ac. 48.547, sent. del 6 IV 1993; Ac. 54.246, sent. del 12 VIII 1997 en "Acuerdos y Sentencias", 1997 IV 38; Ac. 65.291, sent. del 23 III 1999; Ac. 74.875, sent. del 6 VI 2001). 4. En disidencia con lo dictaminado por el señor Subprocurador General, entiendo que el segundo de los agravios que trae el recurrente no debe merecer acogida. Distintos elementos de prueba explican cómo se desarrollaron las circunstancias que determinaron el hecho dañoso. En la demanda se puede leer que el día 7/5/92 a las 10,30 hs. los padres del menor concurren al "Hospital Zonal de Agudos General Manuel Belgrano" con su hijo S. A. de cuatro años de edad a fin de asistirlo de un traumatismo nasal, siendo atendido por los profesionales de la entidad, los que diagnostican fractura con hundimiento de tabique nasal derecho, reparable mediante una pequeña intervención quirúrgica. En el acto operatorio, como lo acreditan los distintos elementos de prueba (informe producido por la Asociación de Anestesiología, la Historia Clínica y los dictámenes periciales, v. fs. 960; 1015; 1200/1201 y 1135/1136), ocurre el accidente descripto como "braquicardia por inhalación excesiva de vapores anestésicos", que le produjo al menor lesiones cerebrales en virtud de las cuales a los cuatro años de edad, ha quedado cuadripléjico. La Hipoxia se originó en una falla del dispositivo vaporizador del aparato marca "Baguette" que suministraba la anestesia y que entregó concentraciones altas del producto debido a una modificación de las piezas del dial de regulación que lo llevaban a sobrepasar su tope de máxima y, por ende, importaron una descalibración del vaporizador. Surge del dictamen pericial presentado por la médico pediatra (fs. 995/1001) que S. A. presenta una incapacidad total y permanente del 100 %, que puede considerarse irreversible, no progresiva y absoluta, por destrucción de los tejidos nobles. No tiene posibilidades de desarrollar las tareas propias de las actividades diarias, motrices, recreativas, intelectuales, sociales, laborales, sexuales, entre otras. Es una incapacidad para toda la vida, un problema médico, social, educacional y económico. Requerirá de por vida de ayuda de terceros (enfermero u otra persona especializada), por su severo déficit motor cognitivo, para la alimentación, higiene, movilización, vestimenta, traslado. A lo antedicho quiero agregar parte de la muy ilustrativa experticia producida por la doctora G. E. E., médica neuróloga, la que da cuenta de la magnitud del daño inferido al menor: "...Hipoxia cerebral por bradicardia extrema durante acto quirúrgico [...] que la cuadriplejía espástica produce imposibilidad de movimientos voluntarios, con gran rigidez y resistencia a la movilización pasiva (por otra persona). Pero S. A. C. padece parálisis deglutoria, ambliopía, hipoacusia, hidrocefalia (con válvula de derivación peritoneal), opistótonos de tronco, falta de sostén cervical con desviación permanente de cabeza, caída sobre tórax, falta de motividad vegetativa (no puede evacuar vejiga ni materia fecal sin ayuda externa...), no se comunica de ninguna manera, hay desconexión total con el medio. Debe alimentarse por sonda nasogástrica y alguna papilla mediante cucharita, pero como continuamente le produce aspiración pulmonar los especialistas que lo asisten consideran practicarle gastrostomía, para que el alimento se introduzca directamente por la sonda al estómago. Estas lesiones están corroboradas por los estudios que se adjunta y es debido a la destrucción del tejido cerebral [...] irreversible...". Anticipé que no comparto, en este punto, el dictamen del señor Subprocurador General y que la queja carece de fundamento. Al así juzgarlo no puedo dejar de extrovertir la conmoción que embarga mi conciencia como ser humano y como juez de cara a la tragedia que se ha instalado en la vida de los progenitores del menor S. A. C.. Situación a mi modo de ver más lacerante y dramática que aquélla que pudiera derivarse de la muerte de un hijo. Es que tener que afrontar diariamente la realidad que ha sido descripta por los expertos que dictaminaron en este proceso demanda, de quienes la deben afrontar, una cuota de sacrificio y heroísmo fuera de lo común. Son ellos quienes deben soportar recurrentemente el acicateo espiritual que les impone la presencia de ese querido cuerpo inerte, ese mismo que otrora, las horas previas a la intervención quirúrgica durante la cual se desencadenó el infortunio, condensaba en sí toda la vitalidad posible de un sano infante de cuatro años. Dominando este escenario en donde se enseñorea el inmenso dolor espiritual de los padres, se encuentra el art. 1078, CC, norma que en su último párrafo adoptó un sistema cerrado de legitimados activos habilitados para reclamar la reparación del agravio moral. Acorde con dicho precepto, solamente el damnificado directo tiene acción para reclamar la indemnización de dicho daño. Si la víctima sobrevive a las lesiones sufridas, por más real, intenso y profundo que fuere el sufrimiento espiritual sufrido por otras personas, como en este caso los padres, carecen de legitimación por ser ellos damnificados indirectos. Dicho en otros términos, si S. A. hubiera fallecido como consecuencia del daño cerebral ocasionado por la sobredosis de anestesia, sus progenitores hubieran podido reclamar la reparación del agravio moral que la pérdida del hijo produjo. En la singular situación que hoy nos toca enfrentar no sólo queda patente aquella paradoja que fuera tematizada primero y a título de ejemplo por Mazud y Tunc, que luego nos recordaran Bueres y Highton (conf. "Código Civil", Hammurabi, Bs. As., 1ª edición, t. III A, p. 180, nº 9 y nota nº 30 de la p. 181), sino también, y advierto que con no menos énfasis, la pregunta sobre la constitucionalidad de un precepto limitante como el que contiene el art. 1078, CC, cuya iniquidad resulta ostensible (conf. Ghersi, Carlos A., "Daño moral y psicológico", Astrea, Bs. As., 2002, p. 140). Ninguna de las excepciones al cerrojo que impone la norma jurídica permite superar el escollo que advertimos. La primera, porque se refiere al supuesto de la muerte de la víctima inmediata, caso en el que quedan legitimados para accionar iure propio por el daño moral sus herederos forzosos (art. 1078). El segundo, porque se refiere al supuesto concreto de injurias contra familiares (art. 1080). Así las cosas, entiendo, adhiriéndome a la solución propugnada por Bueres y Highton, que el único camino transitable para realizar la justicia en el caso concreto, es el del ejercicio de oficio del control difuso de constitucionalidad, que obviamente se impone al mediar denuncia de violación de la norma cuya validez vamos a poner entre signos de interrogación (conf. Bueres y Highton, op. cit. p. 181; art. 279, CPC). Comienzo por señalar que en la faena jurisdiccional se llevan a cabo, esencialmente, dos valoraciones. El juez debe valorar los hechos que vienen confirmados y se constituyen como las circunstancias particulares del caso y, además, debe valorar las normas jurídicas que resultan aplicables en función de tales hechos. Si en el presente caso coincidimos en que la norma aplicable es el art. 1078, CC, él define claramente que los progenitores no se encuentran legitimados para reclamar, como damnificados indirectos, la reparación del agravio moral. Otra posibilidad sería que dicha norma se valorara como no aplicable al caso, supuesto en el que el error in iudicando es evidente, configurándose violación de la ley por omisión de aplicación a caso concreto. Tal la queja del recurrente. Lo que a mi juicio no es posible hacer, es valorarla como aplicable y no aplicarla, quedando en foco en tal caso la vivencia de contradicción que embargaría la conciencia del juez. La única forma posible de hacer desaparecer semejante compromiso, es examinar la validez formal y material de la norma jurídica en cuestión, habid

DAÑO MORAL (Reseña de fallo)

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