DAÑO MORAL

CONCUBINA. Muerte del compañero en accidente de tránsito. Art. 1078, CC. Inconstitucionalidad. Procedencia del daño 1– Con relación al daño moral solicitado por la concubina por derecho propio, existen voces que pregonan el apego estricto a la letra del art. 1078, CC, el cual, desde tal perspectiva no luce inconstitucional. En ese sentido se ha sostenido: “… Sabemos del intenso dolor del concubino ante la violenta desaparición de su compañero; pero la presencia de tan hondo sufrimiento no es razón suficiente para conmover toda la estructura normativa basada en el reconocimiento de vínculos jurídicos, atadura que no se halla presente en las relaciones concubinarias”. No obstante, se toma una posición antípoda del tal pensamiento, ya que las normas deben ser interpretadas contextualmente y conforme la realidad socio-cultural existente al momento de su aplicación. (Voto, Dr. Fernández).

2– De tal modo, y a guisa de ejemplo, el primigenio reconocimiento de los derechos de los concubinos en el ámbito de la seguridad social surgió de la voz de la jurisprudencia, plasmándose luego en el ámbito normativo. Y ese reconocimiento se asentó, indudablemente, en la realidad social: la existencia de uniones de hecho que, aunque no respondan a la noción técnica de matrimonio, como base de la sociedad, constituyen un dato innegable del modo rc que se comporta el colectivo social. (Voto, Dr. Fernández).

3– Se tiene presente una voz autorizada cuando critica la aseveración conforme la cual, como los concubinos no tienen derechos y obligaciones entre sí, no tienen legitimación sustancial para reclamar el daño moral por muerte de su concubino. Así se señala: “Es indiscutible que un concubino no puede exigir a otro fidelidad, asistencia, alimentos y cohabitación (arts. 198 y 199, CC), pero la cuestión a dilucidar ahora es muy diferente: si dos personas efectivamente se comportaban recíprocamente de tal manera y, en su virtud, había surgido una convivencia cuya entraña es similar a la de un matrimonio, la circunstancia de que no hubiera un ligamen fuente de obligaciones no torna indiferente el perjuicio moral injusto que emerge por la abrupta interrupción de ese modo de coexistir que es imputable a un tercero. (Voto, Dr. Fernández).

4– La inconstitucionalidad de la limitación normativa se asienta en la desigualdad de trato respecto de los daños económicos, pues respecto de estos últimos la legitimación es amplia (art. 1079, CC). En este andarivel, y bajo el prisma del argumento ad absurdum se ha reflexionado que “insólitamente se tutela el amor hacia perros y gatos, que ciertamente pueden acompañar y alegrar; pero no hacia hombres o mujeres con los que, radicalmente, se comparte la íntegra vida...”(Voto, Dr. Fernández).

5– También desde la perspectiva del control de convencionalidad se ha afirmado que la discriminación respecto de la negativa a reconocer legitimación al concubino para que se le resarza el daño moral, cuando puede reclamar el material, constituye un atentado a la regla de reparación integral. En suma, la norma limitativa de legitimación ad causam luce inconstitucional por irrazonable (art. 28, CN). (Voto, Dr. Fernández).

6– El daño moral peticionado por la concubina merece el análisis desde la perspectiva del artículo 1079, CC, entendiendo ello como una aplicación ajustada a derecho de la norma a la situación de la concubina, que ha demostrado la estabilidad existente en la relación afectiva (nacimiento de la hija), siendo el sujeto fallecido el que aportaba el dinero para la subsistencia del grupo. (Voto, Dr. Bustos Argañarás).

C4a.CC Cba. 29/3/12. Sentencia Nº 37. Trib. de origen: Juzg.23a. Nom. CC Cba. “Mofficoni, Carlos Alberto y Otro c/ Agüero, Orlando Eber y otro –Ordinario –Daños y Perj.– Accidentes de Tránsito –Recurso de Apelación” Expte Nº 962244/36

2a. Instancia. Córdoba, 29 de marzo de 2012

¿Procede el recurso de apelación planteado?

El doctor Raúl E. Fernández dijo:

En autos, los coactores interpusieron recurso de apelación en contra de la sentencia Nº 478 de fecha 1/11/10 dictada por el señor juez de Primera Instancia y 23a. Nominación en lo Civil y Comercial de esta ciudad, cuya parte resolutiva dispone: “I) Admitir parcialmente la demanda promovida por Carlos Alberto Mofficoni y Beatriz del Valle López, por propio derecho, y a mérito de lo argumentado en el considerando II precedente, condenar en forma conjunta e indistinta (responsabilidad “in solidum”) a los demandados Orlando Eber Agüero y a la Provincia de Córdoba, a que le abonen en el plazo de 30 días de quedar firme este fallo, el rubro daño psicológico, en una suma de $3.528, para cada uno de ellos, con más el interés fijado en dicho considerando respectivo. Rechazar la demanda en los demás rubros que estos co–actores, por derecho propio reclaman. II) Admitir parcialmente la demanda promovida por Carlos Alberto Mofficoni y Beatriz del Valle López en representación de su nieta menor de edad, M. M. M., y a mérito de lo argumentado en el considerando II precedente, condenar en forma conjunta e indistinta (responsabilidad “in solidum”) a los demandados Orlando Eber Agüero y a la Provincia de Córdoba, a que le abonen en el plazo de 30 días de quedar firme este fallo, a la menor, los siguientes rubros: a) indemnización por agravio moral: la suma de $42.000; lucro cesante pasado: la suma de $11.564; y lucro cesante futuro, en la suma que resulte (siempre en el 70%) de las pautas dadas en dicho considerando, con más los intereses allí establecidos. Rechazar la demanda en lo demás que se pide. III) Admitir parcialmente la demanda entablada por Estefanía Soledad Robledo y, a mérito de lo argumentado en el considerando II precedente, condenar en forma conjunta en indistinta (responsabilidad “in solidum”) a los demandados Orlando Eber Agüero y a la Provincia de Córdoba, a que le abonen en el plazo de 30 días de quedar firme este fallo, la suma de $3.528 a título de indemnización por daño psicológico, con más el interés que se fija en tal considerando. Rechazar la demanda en lo demás que se solicita. IV) Imponer las costas en un 70% a cargo de los demandados y en un 30% a cargo de los actores; a estos últimos en las condiciones establecidas en el art. 140, CPCC...”. I. Contra la sentencia cuya parte resolutiva se transcribe más arriba han apelado los coactores, señores Carlos Alberto Mofficoni, Beatriz del Valle López y Estefanía Soledad Robledo, fundando sus disensos en esta Sede, argumentos que no han sido respondidos por la parte contraria, en virtud de lo cual se da por decaído el derecho dejado de usar. Firme y consentido el decreto de autos, queda la causa en estado de ser resuelta. II. Los recurrentes se quejan porque el sentenciante rechazó el rubro daño moral solicitado en demanda. En segundo lugar solicitan se aplique sanciones procesales a los apoderados de la demandada, cuestión que el sentenciante ha omitido considerar. III. Ingresando al análisis de las constancias de autos, me pronuncio por el acogimiento del recurso de apelación en lo que a la cuestión de fondo se refiere. El sentenciante rechazó la pretensión resarcitoria referida al daño moral con relación a los padres de la víctima como así también a la concubina de éste, por no tener carácter de herederos forzosos. Es cierto que el art. 1078, CC, dispone que “la indemnización del daño moral sólo competerá al damnificado directo; si del hecho hubiere resultado la muerte de la víctima, únicamente tendrán acción los herederos forzosos”. El tema reside en interpretar esta última locución, pues algunos la entienden como referida estrictamente al orden sucesorio, en tanto otros aluden a la calidad de herederos “potenciales”. En este sentido, participo del criterio conforme el cual “al referirse a los herederos forzosos, el art. 1078 no condiciona la legitimación por daños a algún título hereditario. Se trata de un arbitrio técnico de síntesis, que bien pudo suplirse detallando los sujetos a quienes se deseaba conferir derecho indemnizatorio: cónyuge, descendientes y ascendientes”. “Así, pues, las pretensiones son ejercitables iure proprio, con motivo de un perjuicio personal de quien acciona. Se decide con abstracción de los emplazamientos y del orden sucesorio, temas éstos económicos y que en nada inciden sobre los lazos espirituales con el ausente”. “En otros términos, el daño moral por muerte significa un desmedro existencial, condicionado a esas humanas relaciones previas y por completo ajeno a cuestiones tales como si quedan bienes sucesorios, cuál es su carácter propio o ganancial y quiénes tienen derecho a ello”. “De allí que... la titularidad resarcitoria se confiere a los herederos forzosos en potencia, aunque no revista dicha calidad en los hechos. Por ejemplo: los abuelos, a pesar de que sobrevivan el padre o la madre del difunto; y los padres de éste, sin interesar que el fallecido tuviese hijos” (Zavala de González, Matilde, Indemnización del daño moral por muerte, Ed. Juris, Santa Fe, 2006, pp. 54/55). En este sentido tiene dicho este Tribunal que “El art. 1078, CC, limita la legitimación activa para el reclamo del daño moral a los damnificados directos del hecho ilícito. Conforme lo ha puntualizado la jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal local, que adscribe a la tesis amplia, la locución “heredero forzoso”, a los fines del daño moral, debe interpretarse como “aquellos que son legitimarios potencialmente, con independencia de que queden o no de hecho desplazados por la existencia de herederos de mejor grado” (TSJ, Sala Penal, in re “Cagigal Vela, José Ángel –p.s.a. de lesiones culposas y homicidio culposo – Recurso de Casación´, Sentencia N° 126 del 27/10/99, Semanario Jurídico N° 1269 del 2/12/1999–[Tº 81–1999–B, p.663]”(Confr. “Pereyra de Britos Pablina del Valle c/ Provincia de Córdoba y otros –Ordinario – Daños y Perj.– Mala Praxis –Recurso de Apelación –N° 290446/36”, sent. N° 98 de fecha 19/5/011). En esta visión, los señores Carlos Alberto Mofficoni y Beatriz del Valle López tienen el carácter de “herederos potenciales”, por ser padre y madre de la víctima, aun cuando en concreto resulten desplazados por la existencia de un heredero de mejor derecho. La doctrina se ha manifestado al respecto en el sentido de que “La acción indemnizatoria por daño moral es articulada por los herederos forzosos iure proprio y no iure hereditatis. Éstos no reclaman la reparación del daño experimentado por la víctima, sino de la minoración espiritual personal que deriva la lesión de un interés no patrimonial, también propio, ligado a la persona del damnificado directo. La referencia que efectúa el art. 1078, CC, a herederos forzosos, no tiene aptitud para derivar la cuestión al ámbito hereditario, determinando la rígida aplicación de los principios del derecho sucesorio. Se trata tan sólo de un parámetro objetivo, técnico, orientado a enunciar el catálogo de posibles damnificados indirectos que, por su propia imperfección, requiere de una cosmovisión lo suficientemente amplia como para posibilitar soluciones justas, que respeten la letra y el espíritu de la ley” (Pizarro, Ramón Daniel, Daño Moral – Prevención – Reparación – Punición, Editorial Hammurabi, 1996, pág. 228). Conforme lo establecido, cabe reconocerles la posibilidad de accionar al respecto. IV. Con relación al daño moral solicitado por la concubina por derecho propio, existen voces que pregonan el apego estricto a la letra del art. 1078, CC, el cual, desde tal perspectiva, no luce inconstitucional. En ese sentido, se ha sostenido: “… Sabemos del intenso dolor del concubino ante la violenta desaparición de su compañero; pero la presencia de tan hondo sufrimiento no es razón suficiente para conmover toda la estructura normativa basada en el reconocimiento de vínculos jurídicos, atadura que no se halla presente en las relaciones concubinarias”. “Insistimos, pues, que la dignidad del concubino no está en juego. Pero, lamentablemente, para las pretensiones de quienes proponen un cambio en la materia, del concubinato no surge derecho subjetivo alguno más allá de aquellas facultades normativamente reconocidas en el área del derecho previsional y del ordenamiento laboral” (Junyent Bas, Francisco – Flores, Fernando Martín, “A propósito del reclamo indemnizatorio por daño moral sufrido por la muerte del concubino. El art. 1078, CC y una limitación...¿irrazonable?”, Semanario Jurídico Tº. 91–2005–A, pág. 549; en la misma línea de pensamiento: Jalil, Julián Emir, “El concubinato y sus efectos frente al daño moral deviniente de un hecho ilícito que produce la muerte”, Rev. Derecho de Familia y de las Personas, Ed. LL año 3, Nº junio 2011, pág. 26 y ss). Me sitúo en las antípodas de tal pensamiento. Las normas deben ser interpretadas contextualmente y conforme la realidad socio-cultural existente al momento de su aplicación. De tal modo, y a guisa de ejemplo, el primigenio reconocimiento de los derechos de los concubinos en el ámbito de la seguridad social surgió de la voz de la jurisprudencia, plasmándose luego en el ámbito normativo. Y ese reconocimiento se asentó, indudablemente, en la realidad social: la existencia de uniones de hecho que, aunque no respondan a la noción técnica de matrimonio, como base de la sociedad, constituyen un dato innegable del modo como se comporta el colectivo social. Debo tener presente una voz autorizada cuando critica la aseveración conforme la cual, como los concubinos no tienen derechos y obligaciones entre sí, no ostentan legitimación sustancial para reclamar el daño moral por muerte de su concubino. Así, se señala que “Es indiscutible que un concubino no puede exigir a otro fidelidad, asistencia, alimentos y cohabitación (arts. 198 y 199, CC), pero la cuestión a dilucidar ahora es muy diferente: si dos personas efectivamente se comportaban recíprocamente de tal manera y, en su virtud, había surgido una convivencia cuya entraña es similar a la de un matrimonio: ¿la circunstancia de que no hubiera un ligamen fuente de obligaciones, torna indiferente el perjuicio moral injusto que emerge por la abrupta interrupción de ese modo de coexistir que es imputable a un tercero?” (Zavala de González, op. cit., pág. 407). La inconstitucionalidad de la limitación normativa se asienta, además, en la desigualdad de trato respecto de los daños económicos, pues respecto de estos últimos la legitimación es amplia (art. 1079, CC). En este andarivel, y bajo el prisma del argumento ad absurdum se ha reflexionado que “insólitamente se tutela el amor hacia perros y gatos, que ciertamente pueden acompañar y alegrar; pero no hacia hombres o mujeres con los que, radicalmente, se comparte la íntegra vida. Al menos, a priori y soslayando alguna chispa burlona, ¿quién se animaría a sostener que se quiere más a una mascota que al conviviente como marido o esposa? ¿O que sólo en el primer caso sea razonable indemnizar un daño moral repelido en el segundo” (Zavala de González, Matilde, op. cit., p. 430). También desde la perspectiva del control de convencionalidad se ha afirmado que la discriminación respecto de la negativa a reconocer legitimación al concubino para que se le resarza el daño moral, cuando puede reclamar el material, constituye un atentado a la regla de reparación integral (art. 21, Pacto de San José de Costa Rica; conf. Juanes, Norma – Oviedo, Paula, “La legitimación para reclamar indemnización por daño moral y el art. 1078, CCivil”, Abeledo Perrot Córdoba, 2010, Nº 11, p. 1186). En suma, la norma limitativa de legitimación ad causam luce inconstitucional por irrazonable (art. 28, CN). V. Ahora bien, lo dicho desde un punto de vista dogmático debe aplicarse al caso de autos. Y así recuerdo que la mayoría de la jurisprudencia requiere del planteo de inconstitucionalidad por la parte interesada y en la primera oportunidad procesal, atento tratarse de derechos patrimoniales disponibles. Aunque participo del criterio conforme el cual es dable declarar oficiosamente la inconstitucionalidad de una norma, ello así en tanto se trate de una cuestión netamente jurídica y no atada o vinculada a cuestiones de hecho, entiendo que en el caso de autos, el planteo de la mácula en cuestión fue realizado en tiempo y forma. En el caso, la apelante, al demandar, puso en crisis el sistema legal afirmando la necesidad de dar preeminencia al principio de reparación integral, y que “resulta un contrasentido de que sólo tengan tal facultad (de demandar) aquellos que revisten una determinada posición en la herencia, y no aquellas personas que efectivamente sufren el perjuicio”. Aunque escueto, el planteo fue realizado, de modo que tengo por deducida una “...reclamación inequívoca de la actora que ...(puntualiza)... la injusticia del art. 1078 en el caso que se promueve, aunque no se peticione en términos sacramentales un pronunciamiento que lo invalide por oponerse a la Constitución, ni cite los preceptos de ésta que aquél transgrede. A este respecto, opera la flexibilidad de la directiva iura novit curia, además de que el principio de supremacía consagrado en el art. 31 impone la aplicación prioritaria de la Ley Suprema por sobre cualquier disposición adversa. A título ejemplificativo, bastará un cuestionamiento sobre que el precepto infringe la reparación plena, la igualdad entre damnificados o cualquier otra expresión que, por una u otra vía jurídica, apunte a descartar su aplicación al litigio” (Zavala de González, Matilde, Tratado de daño a las personas – Resarcimiento del daño moral, Ed. Astrea, Bs. As., 2009, pág. 287). Con lo dicho queda afianzada la declaración de inconstitucionalidad que propugno. VI. Advierto como condicionante del resarcimiento, que se pruebe que los concubinos convivían en relación de aparente matrimonio. De allí se deriva in re ipsa que la muerte de uno de ellos provocó una alteración disvaliosa del espíritu del otro. Y en el punto resulta suficiente tener presente que el señor juez a quo, al ameritar el daño material pedido para la menor, dejó sentado que los concubinos convivían con su hija menor, todo con base en las declaraciones testimoniales de fs. 120/127. Más, a tenor de la negativa de la Provincia respecto de tal convivencia, acompaño la aseveración del sentenciante. Así, María Gregoria Aguirre señaló que el occiso convivía con su “señora” y su hija. Lo mismo declaró Víctor Hugo Moreno, al señalar que convivía con M. y su señora Soledad. Por su parte, Paula Analía Faner atestiguó que el padre de la menor vivía en San Vicente, y que lo sabía porque lo iba a buscar a la casa del padre que vivía en la otra cuadra de su casa. Un tiempo antes que naciera la nena se fue a vivir con la señora a San Vicente. Advierto que el corto tiempo de convivencia no aminora la alteración en el ánimo de la apelante ante el acaecimiento de la muerte de su compañero de vida. En suma, y dado que con motivo de la muerte en cuestión, la concubina muestra una “patología que deriva en malestar significativo y deterioro en todas las esferas importantes en su vida en relación, afectiva, familiar, de pareja y social” (dictamen pericial, fs. 173), lo que corrobora la presunción que se deriva del hecho mismo, estimo que debe acogerse la apelación y acordar el daño moral solicitado. VII. En lo referente al quantum del daño, entiendo que el solicitado por los actores resulta ajustado a derecho, teniendo en cuenta lo otorgado en situaciones análogas. Esto así pues han solicitado la suma de pesos sesenta mil ($60.000) cada uno de los padres y la suma de $ 35.000 para la señorita Estefanía Soledad Robledo, a quien en la sede anterior le fue asignada la suma de $ 3.528 por daño psicológico. Luego, siendo conceptualmente captado el psicológico por el daño moral, en este caso particular, debe entenderse como daño moral la diferencia. Además, se ajusta a otros habitualmente fijados por este Tribunal para los supuestos de muerte de un familiar (esta Excma. Cámara in re “Silva, Pedro Hugo y Otro c/ Concesionario Vial del Centro SA o Covicentro – Recurso de apelación”, S. N° 81 de fecha 11/6/09). En consecuencia, corresponde hacer lugar al rubro daño moral por la suma de pesos cuarenta y dos mil para cada uno de los padres y la suma de 24.000–3.528=20.972 para la concubina, montos que corresponden al 70% de la responsabilidad por la que se condena a la demandada. VIII. Con relación al agravio [que] se refiere a la ausencia de análisis de la solicitud de aplicación del art. 83, CPC, en primer lugar cuadra señalar que tal omisión pudo ser objeto de una petición de aclaración ante el propio juez a quo (art. 336, CPC). Sin embargo, la falta de articulación de tal remedio auxiliar no perjudica el tratamiento de la apelación en este tracto, debiendo ser analizado pero sólo en el interés del apelante. Solicita la parte actora que se imponga a los apoderados de la demandada la sanción procesal prevista en el art. 83, CPC, atento la falta de lealtad procesal y el proceder meramente dilatorio que ostentaron en el proceso en virtud de los siguientes argumentos: a) pedir infundada y anticipadamente sanciones a su parte y abogados; b) en atención a que resistieron la procedencia parcial de la demanda de manera injustificada; c) por el exceso en la defensa al contestar la demanda utilizando términos y conceptos excesivos para con su parte y abogados; y d) por haber quedado acreditado con la prueba la falta de razón para resistir la pretensión actora. Considero que esta pretensión no puede prosperar. La utilización y aplicación de sanciones disciplinarias ha de ser realizada con suma cautela, sancionándose sólo los casos graves. El límite de la sanción disciplinaria está determinado por la garantía constitucional de la defensa en juicio, cuyo ejercicio ha de poder ser siempre amplio; de allí que la aplicación de la norma ha de ser con criterio restrictivo y, en caso de duda razonable, la sanción no debe imponerse. En el sub lite , no se manifiestan los recaudos exigidos por el artículo a los fines de la procedencia de la sanción (como la concurrencia indubitable del elemento subjetivo que revele la intención de perturbar el proceso). Pese a las circunstancias puntualizadas por la parte actora en forma generalizada al alegar, no existen constancias de un comportamiento malicioso o de mala fe por parte del demandado. Esto así, pues “…la idea de habilidad o astucia no es incompatible con la defensa de los derechos; la experiencia demuestra hasta qué punto los litigantes suelen aprovechar los errores u omisiones del adversario para obtener ventajas procesales, práctica ésta que no es en sí misma censurable, pese a que no se encuentra regida por los imperativos éticos de buena fe y probidad; lo que demuestra que el estudio debe centrarse, no en los valores éticos de buena fe o probidad, sino en las violaciones a ellos como, por ejemplo, en la temeridad, malicia, o en la conducta dilatoria” (Díaz, Clemente, citado por Perrachione, Mario C., comentario al art. 83 en Vénica, Oscar H. “Código…”,T. I, pág. 236). En su mérito, corresponde rechazar la solicitud de aplicar la sanción procesal aludida. Así voto.

La doctora Cristina González de la Vega adhiere al voto emitido por el señor Vocal preopinante.

El doctor Miguel Ángel Bustos Argañarás dijo:

1. Remito a la relación de causa elaborada por el señor Vocal Dr. Raúl E. Fernández por ajustarse a los actuados, y para evitar ser iterativo. 2. Se agravian los actores del rechazo del daño moral de los padres y de la concubina. Respecto a los primeros debe entenderse que el artículo 1078, CC, al dirigir la legitimación activa del daño moral a los damnificados directos del hecho ilícito, lo que lleva a comprender a los herederos potenciales, aunque a posteriori sean desplazados por herederos de mejor grado. El reclamo se circunscribe a la minoración espiritual personal que deriva la lesión de un interés patrimonial, que se encuentra ligado a la persona del damnificado directo. La norma aplicada al caso es el artículo 1078, CC, y al referirse a herederos forzosos, se trata de enunciar a posibles damnificados indirectos que deben ser analizados convenientemente. En ese contexto, los padres del fallecido se encuentran legitimados para accionar al respecto. En reciente resolución sobre el tema propuesto, hemos resuelto: “El daño moral que ha recibido un acabado análisis por la señora Vocal Dra. Cristina González de la Vega ha sido discriminado con un monto de setenta mil pesos para la madre de la fallecida, y de cien mil para la hija de la fallecida, valorando las circunstancias concretas del caso que nos ocupa, daño que se prueba por sí mismo frente a la muerte de la hija y madre de las accionantes, en el que la sola concurrencia del hecho demuestra la alteración del espíritu. En el análisis que se realiza se pondera más el sufrimiento y la injerencia que produce el hecho en la persona de la hija recién nacida que en la madre, y por ello que el monto de condena que favorece a aquella es superior al de ésta”. En ese contexto, la demanda por daño moral entablada por la madre y la hija de la fallecida, y en atención a lo normado por el art. 1078, CC, en referencia a los herederos forzosos entendido esto, como los legitimados potenciales con independencia de su posterior desplazamiento por un heredero de mejor grado, es que la madre está legitimada para entablar la presente acción “ (Conf. mi voto en “Pereyra de Britos Pablina del Valle c/ Provincia de Córdoba y otros –Ordinario –Daños y Perjuicios –Recurso de Apelación”; Sentencia Nº 98, del 19/5/11). En ese orden de ideas, resulta atendible el reclamo de daño moral por parte de los padres del occiso, por resultar legitimados potenciales aun cuando a posteriori se produzca su desplazamiento. 3. En segundo lugar, el daño moral peticionado por la concubina merece el análisis desde la perspectiva del artículo 1079, CC, entendiendo ello como una aplicación ajustada a derecho de la norma a la situación de la concubina, que ha demostrado la estabilidad existente en la relación afectiva (nacimiento de la hija), siendo el sujeto fallecido el que aportaba el dinero para la subsistencia del grupo. En ese mismo orden de ideas en caso similar hemos expuesto: “Ingresando al tema traído en resolución, nos encontramos frente a la apelación interpuesta por la actora contra una sentencia que le resulta contraria a sus intereses, al haber accionado la concubina y sus hijos por la muerte del padre de los menores, con fines indemnizatorios por los daños y perjuicios por ellos sufridos”. “En primer lugar se agravian del rechazo del derecho indemnizatorio de la concubina, sustentado en que lo que fundamentó el reclamo no es el concubinato sino la existencia real de una sociedad de hecho”. “Debemos apuntar que lo reclamado como daño emocional, que podría ser encauzado como daño moral, no podría ser aceptado en virtud de lo normado por el artículo 1078, CC, en orden a que dicha norma excluye a los que no son herederos directos del causante”. “En el caso planteado, y respecto de los otros rubros reclamados (recursos básicos de subsistencia y atención de los niños), es dable señalar que ha quedado demostrado el concubinato con las partidas de nacimiento obrantes a fs. 9, 10 y 25 bis, de los años 1993, 1996 y 1989, por ser instrumentos públicos que se prueban a sí mismos (“ Scripta publica probant se ipsa ”), demuestran la existencia del concubinato entre la víctima y la actora aquí reclamante. De esa unión nacieron hijos que por su corta edad era atendible que la actora no podía trabajar fuera de su hogar, sino que se dedicaba a la crianza de los menores, interpretándose ello como un aporte a la sociedad con su concubino. Si se dedicaba a la crianza de los niños, no podía pretenderse que aportara dinero a la sociedad, sino que es el occiso que se dedicaba a aportar el dinero para la subsistencia de la reclamante y los menores. La relación de concubinato existente está demostrada por los años en que se confeccionaron las partidas de nacimiento de los menores, que dan muestra de una relación duradera en el tiempo, y que al no trabajar la actora, vivía económicamente de su concubino con el aporte por él realizado”. “La norma a aplicarse en el presente es el artículo 1079, CC, como se ha expuesto en demanda, referido a la obligación de reparar el daño causado, en este caso aplicado al sufrimiento de una persona, el que no puede restringirse atento que el daño –en esta oportunidad frente a la prueba rendida–, aparece manifiesto frente a la estabilidad que existía en la relación afectiva, a través de los años como se refiriera, agregado a ello la vinculación económica entre la accionante y la víctima. Ésta es la que aportaba el dinero necesario para la subsistencia del grupo en el que se encontraban los cuatro menores, que también se vieron afectados por la sorpresiva noticia”. “En ese orden, la obligación de reparar el daño deriva de la situación de necesidad, por privación de los recursos indispensables para la subsistencia en que queda la concubina en el caso concreto, no resultándole favorable lo normado por los artículos 1084 y 1085, CC”. “De la prueba arrimada por la muerte del señor Sosa, se ha demostrado la existencia de un perjuicio directo y actual, al momento del hecho, suponiendo un perjuicio patrimonial, para la concubina y los hijos de esa unión (que perduró por varios años), demostrando que aportaba al grupo para su subsistencia (lo que ahora no ocurre), y en base a ello es que procede la condena, porque el occiso es el que aportaba el dinero para la subsistencia del grupo reclamante, ya que la actora no trabajaba fuera de su hogar, y los niños eran menores”. “Por lo expuesto resulta atendible receptar el recurso y a consecuencia del fallecimiento sorpresivo y trágico de la víctima,…” (Conf. mi voto en sentencia Nº 17, del 15/3/05, in re “Peralta Silvana R y otros c/ Superior Gbno de la Pcia de Córdoba – Daños y Perjuicios”). Resulta así aceptada la posición de la concubina para accionar porque supone que el hecho dañoso produjo un perjuicio patrimonial para ella (y el hijo de ambos), agregado a ello que aportaba al grupo reclamante. Adhiero a lo referido al monto que les corresponde a los padres en el orden de los sesenta mil pesos a cada uno y a la concubina de treinta y cinco mil pesos, sin perjuicio de restar del daño moral el daño psicológico otorgado en la instancia anterior, y aplicar sobre estas sumas el setenta por ciento de responsabilidad que le cabe a la accionada. Por lo demás y en atención de la aplicación de la sanción prevista por el artículo 83, CPC, ya que no se avizora en autos actuación de la contraria tendiente a entorpecer el proceso, y sí medios utilizados para la defensa de sus derechos, por lo que la potestad disciplinaria debe ser usada con mucha cautela sancionando los casos graves (LL 1994–B–142, ED 53–476), por medio de una tarea de interpretación y valoración subjetiva a partir de principios generales, potestad ésta que se encuentra limitada por la garantía de la defensa en juicio. La petición no puede prosperar. Así voto.

Por ello,

SE RESUELVE: I) Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto y, en consecuencia, declarar la inconstitucionalidad del art. 1078, CC, con relación a la señorita Estefanía Soledad Robledo, y condenar a los demandados a abonar a los actores en concepto de daño moral la suma de pesos cuarenta y dos mil para los señores Carlos Alberto Mofficoni y Beatriz del Valle L. López y veinticuatro mil para la señorita Estefanía Soledad Robledo correspondiente al 70% de la responsabilidad que se le endilga a la parte demandada, con más los intereses fijados en sentencia de primer grado, desde la fecha de la muerte del señor Mayco Matías Mofficoni. II) Rechazar la sanción solicitada en los términos del art. 83, CPC. III) Imponer las costas en esta instancia a la parte demandada (art. 130, CPC).

Raúl E. Fernández – Cristina González de la Vega – Miguel Ángel Bustos Argañarás &#9632;

DAÑO MORAL

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