DAÑO MORAL

Demanda por mal desempeño de magistrado y funcionaria. RESPONSABILIDAD CIVIL. Competencia originaria del TSJ. Procedencia de entender en la acción simultánea contra la Provincia. DEMANDA. Presupuestos formales. Incumplimiento. Improponibilidad objetiva. Rechazo in limine 1– El art. 165 inc. 1, ap. “d”, CPcial. “sólo” habilita al TSJ para conocer y decidir de las acciones por responsabilidad civil promovidas contra Magistrados y Funcionarios. Por ello, en principio, la pretensión instaurada contra el Estado Provincial no estaría comprendida en la hipótesis prevista por el artículo constitucional aludido, que se restringe subjetivamente a magistrados y funcionarios. Sin embargo, la doctrina judicial –que se comparte– entiende que, no obstante ello, la demanda respecto al Estado Provincial resulta admisible y, consecuentemente, la vía intentada es idónea para lograr la protección que se impetra.

2– En la especie, se ha producido una acumulación subjetiva de acciones en la que la parte actora demanda –simultáneamente– al Estado Provincial, al Sr. juez titular de un Juzgado de Familia y a la secretaria de dicho Tribunal, a quienes se les imputa la responsabilidad directa en la causación del daño moral cuyo resarcimiento se solicita. En consecuencia, imponer al actor que escinda su reclamo por razones de índole procesal, de modo que la demanda contra el juez y la funcionaria se tramite en esta sede y que se deduzca otra distinta contra el Estado Provincial en sede ordinaria, además de ir en contra del principio de economía procesal, podría dar como resultado la existencia de sentencias contradictorias.

3– Para la procedencia formal de la pretensión resarcitoria por daños derivados del mal desempeño de magistrados o funcionarios judiciales, es preciso que el trámite en el cual se denuncie provocado el gravamen se encuentre concluido por decisión firme y que se hayan interpuesto los recursos legales o reclamado oportunamente los defectos, salvo que el acto haya producido gravamen irreparable (art. 792, CPC), requiriéndose, además, como otro de los recaudos condicionantes, el acompañamiento de las copias que acrediten esas circunstancias (inc. 2 art. 793, CPC).

4– En autos, no se han cumplido los presupuestos que condicionan la procedencia formal de la acción intentada, la que debe –por ende– ser rechazada in limine. Efectivamente, no se ha explicado –ni mucho menos demostrado– que las decisiones que se denuncian como fuente del daño se encuentren firmes. Al contrario, se manifiesta que algunas de ellas fueron recurridas, empero se omite consignar cuál ha sido la suerte final de tales embates.

5– Tampoco ha esbozado el accionante la existencia de reparo o gravamen irreparable con aptitud suficiente como para desplazar los requisitos formales exigidos. La “irreparabilidad” alude, precisamente, a la inexistencia de toda otra instancia susceptible de provocar la subsanación de los yerros. Y lo cierto es que la totalidad de las cuestiones alegadas son provisorias y reeditables por la parte interesada. El déficit de presentación señalado conspira contra la admisibilidad de la acción entablada por incumplimiento de los recaudos formales que condicionan su procedencia.

6– Igualmente la demanda luce objetivamente improponible, toda vez que la parte interesada no logra delimitar ni poner de relieve –con visos de seriedad y verosimilitud– cuál sería in concreto la conducta que, apartándose del ordenamiento jurídico vigente, resultaría reprochable al juez y secretaria demandados.

7– Se dice que los demandados habrían ordenado un régimen de visita controlado y excesivo, el que incluso habría sido extendido luego de terminado el período de observación. No obstante, inobservando las condiciones formales para habilitar esta vía excepcional, no se acompaña ninguna copia de tales decisiones jurisdiccionales. Lo mismo ocurre con el supuesto actuar de los accionados consistente en despojar al actor de su patria potestad, utilizando desmesuradamente la fuerza pública y privándolo ilegítimamente de su libertad ambulatoria. Ninguno de tales delicados acontecimientos han sido respaldados (como lo exige, bajo pena de inadmisibilidad, el rito) con las resoluciones que los habrían motivado.

8– La sola circunstancia de que la respuesta jurisdiccional no sea favorable a las pretensiones del actor no se erige en modo alguno como elemento eficaz para evidenciar la ilegalidad o antijuridicidad del obrar de los demandados. Por todo ello, la acción resarcitoria luce formalmente inadmisible y objetivamente improponible.

TSJ Sala CC Cba. 9/5/11. AI Nº 143. “F. A. G. F. c/ T., G. E. y otros – Ordinario – Acción de responsabilidad civil”

Córdoba, 9 de mayo de 2011

Y CONSIDERANDO:

I. El Sr. G. F. F. A. –en el carácter invocado– promueve demanda de responsabilidad civil en contra del titular y la secretaria del Juzgado de Familia de 2ª Nominación de esta ciudad, así como de la Provincia de Córdoba. Como relato inicial, narra que con fecha 28/4/08, su esposa abandonó el hogar conyugal dejándolo –de hecho– como “tenedor” legal de los hijos del matrimonio. Continúa expresando que el 29/5/08 impetró acción judicial reclamando el reconocimiento judicial de la tenencia legal de sus hijos ante el Juzgado de Familia de 1ª Nominación, cuyo titular acogió su pretensión mediante proveído de fecha 6/6/08. Agrega que el 14/08/08, su cónyuge procedió a sustraer a dos de sus hijos de su poder jurídico. Frente a ello, explica que su parte inmediatamente se presentó ante el Juzgado solicitando la restitución de los menores y la jueza Nora Alonso resolvió emplazar a su esposa a restituir los niños al domicilio de su padre que es su centro de vida. Manifiesta que la emplazada, desobedeciendo la orden judicial, hasta el presente jamás restituyó a los menores, razón por la cual el fiscal del Dto 1 Turno 6 imputó a S. la comisión del delito de “desobediencia a la autoridad”, aunque luego solicitó su sobreseimiento. Continúa relatando que a principio del año 2009, cuando se impetra demanda de divorcio, la jueza de Familia de 1ª Nominación (Dra. Nora Alonso) resuelve apartarse del conocimiento de ambos expedientes (la tenencia y el divorcio) en razón de que su parte la había denunciado penalmente. Apunta que, por decreto del 8/10/09, el nuevo Juzgado interviniente (de 2ª Nominación), contrariando la verdad jurídica objetiva que surge de las constancias del expediente y todos los pedidos de su parte en sentido contrario, le otorga la guarda provisoria de los tres niños a la madre, emplazando a su parte para que restituyera a M. C. a su progenitora, cuando nunca habría existido motivo para que se estimara que su parte tenía a la niña ilícitamente. Bajo el rótulo “Los hechos”, expresa que los accionados están obligados a responder civilmente por cumplir irregularmente las obligaciones legales que les están impuestas por la Convención sobre los Derechos del Niño y la Ley 26061. Apunta que en el expediente de la “Tenencia y Alimentos”, su parte solicitó sostenidamente la restitución de los niños con fundamento en la ley 26061 y alegando la obligación de respetar –como interés superior de los niños– su derecho a ser oídos por los jueces, a vivir en su centro de vida y a mantener con su padre no conviviente contacto directo y personal en forma regular. Apunta que los demandados también conocieron de la causa del divorcio en la cual también su parte solicitaba la inmediata restitución de los niños a su domicilio. Señala que, pese al carácter obligatorio y privilegiado de la Convención de los Derechos del Niño y la ley 26061, los accionados soslayaron su aplicación y no brindaron adecuada tutela a los derechos de los menores. Así, asegura, al omitir hasta mencionar tales normativas, cada resolución tomada por los demandados es contraria a derecho. Acto seguido, y como “Primer hecho” insiste en que su parte solicitó, reiteradamente (tanto en la causa de la tenencia como en el divorcio), la restitución de los niños a su centro de vida (esto es, al domicilio del progenitor) invocando en sustento de tal pretensión la Convención de los Derechos del Niño y la ley 26061. Sin embargo –alega– tanto T. como A. omitieron dolosamente hacer cumplir a la madre el emplazamiento de restitución, causando una profunda lesión espiritual y dolor en razón de la separación a la que se vieron obligados por más de un año y cuatro meses. Bajo el título de “Segundo hecho” se aduce que el 8/10/09, los accionados dispusieron ilegalmente que la niña M. C. abandonara el domicilio de su progenitor y se mudase a la casa de su abuela materna, ordenando al padre a que hiciera entrega de la menor el 14/10/09 en la sede del Sarvic. Por ello, agrega, se despojó a su parte del ejercicio de la patria potestad y de la tenencia de la niña, sin que hubiera motivo legal para hacerlo. Sindica que dicha resolución fue impugnada –el mismo día– mediante incidente de reposición y apelación en subsidio, con lo que hasta que fuera resuelto el incidente, el emplazamiento quedaba suspendido por imperio de la ley. No obstante ello, continúa, el 17/10/09 resolvieron correr los antecedentes a la Justicia penal, acusando a F. A. de desobediencia a la autoridad, haciendo caso omiso del incidente planteado con efecto suspensivo. En este sentido sostiene que el dolo del hecho antijurídico resultaría manifiesto. Acto seguido relata que a raíz de la falsa denuncia de desobediencia a la autoridad, F. fue privado ilegítimamente de su libertad ambulatoria, con presencia de más de 10 policías fuertemente armados que ingresaron al lugar, previo forzar la puerta de ingreso de la vivienda en la que ocasionalmente se encontraba, fue esposado como un delincuente y detenido e incomunicado por cuatro días. Resalta que todo ello ocurrió en presencia de su hija M. C., entre llantos y negativas de la menor. Además, narra que la niña recién pudo volver a tomar contacto personal con su padre en diciembre de 2009 (dos meses después de su separación) pues le fue rechazado inmotivadamente –por los accionados– todo pedido de restablecimiento del vínculo con el progenitor. Explicita que la mayor lesión espiritual padecida por su hija consiste en el sentimiento de angustia e impotencia por ser obligada a vivir donde no quería, ver a su padre esposado y rodeado de más de diez policías armados. En cuanto al padre, el daño consistió en la mortificación de la detención ilegal y arbitraria, así como el inmenso padecimiento de su hija sin poder protegerla debidamente. Bajo la denominación de “Tercer hecho”, argumenta que los demandados ordenaron un régimen de visitas controlado en el Sarvic reducido a una hora los días viernes de cada semana, sin acreditar que el padre encuadrara en alguno de los extremos previstos por la reglamentación vigente (Acuerdo Nº 8, Serie B del 8/8/00) que sólo admite este tipo de visitas para los casos en que los niños se encuentren en riesgo ante la presencia del padre. Añade que tal régimen se fijó a sabiendas de que el 25 de diciembre y el 1 de enero (fiestas especiales) caían [en día]viernes y eran feriados, con lo que el padre no podría tener ningún contacto con sus hijos en tales ocasiones. Postula que terminado el período de observación, y sin dar fundamento alguno, el juez y la secretaria demandados ordenaron la continuidad del régimen de visitas controlado, a sabiendas de que ello producía al padre y a los niños un daño y mortificación innecesarios. Expresa que el menoscabo –de secuelas insuperables– que se produce tanto al padre como a los niños es evidente, desde que los hijos se ven obligados a tener que ver a su progenitor en una habitación como si éste fuera un riesgo para aquéllos. Finalmente, como “Cuarto hecho”, sostiene que el juez T. (asistido por su secretaria M. D. A.) ordenó el cambio de “guarda provisoria” de los tres hijos, contrariando los preceptos de la Declaración sobre los Derechos del Niño y la ley 26061, a pesar de que –de un modo sostenido– su parte solicitó que los niños M. R. y F. A. fueran restituidos a su centro de vida, que era el domicilio de su padre. Explicita que el tribunal se fundó, para el ilegal cambio de la guarda, en un informe del Catemu que no acreditaba con precisión que la madre estuviera en condiciones de asumir la guarda de los menores. Añade que, solicitada por su parte –como medio de defensa en protección de los niños– una pericia psicológica de la progenitora, el Tribunal de Familia rechazó su pretensión con el solo argumento de que “ya se encontraba el informe del Catemu”, poniendo ello en evidencia el desprecio de toda posibilidad de que los niños estuvieran en riesgo psicológico y físico. Con relación al padre, se dice que la negativa de las pericias psicológicas habrían lesionado su derecho de defensa y producido daño espiritual que se consolida en la zozobra sobre la crianza y educación de sus hijos puesta dolosamente –según sus dichos– en terceras personas. Además, se sostiene que con ello se habría despojado arbitrariamente al progenitor de demostrar que estaba en condiciones de cuidar de sus hijos y ejercer la tenencia y patria potestad de los niños. Bajo el título de “Derechos subjetivos – Normas legales aplicables” asegura que los hechos reseñados configurarían graves afectaciones de los derechos de su parte, al omitirse aplicar tratados internacionales de rango constitucional, así como desatención del ordenamiento jurídico vigente establecido por la ley 26061. Explica que la suerte corrida por las presentaciones –todas rechazadas– no liberaría de responsabilidad civil a los accionados, puesto que por medio de los escritos presentados por su parte, tomaron perfecto conocimiento de su solicitud de aplicación de tales normativas así como de que su parte se encontraba en pleno ejercicio efectivo de la patria potestad cuando la propia progenitora los sustrae impidiéndole cualquier contacto con los menores por un año y cuatro meses. En otro acápite del libelo inicial de la acción, titulado “Daño moral – Perjuicio”, manifiesta que la intervención del magistrado demandado –asistido por su secretaria también accionada– ha causado a su parte un profundo perjuicio moral, al producir una efectiva frustración e impotencia en el padre y una clara afectación a los menores conculcando sus derechos constitucionales. Cuantifica su pretensión en un total de $ 400.000 con más intereses y costas. Finalmente, en el apartado titulado “Responsabilidad de los demandados”, insiste en que el juez y funcionaria demandados y la Provincia deben responder solidariamente, toda vez que la omisión legal en la que se habría incurrido habría sido –a su juicio– la causa eficiente del daño moral reclamado. II. Competencia de este Alto Cuerpo para resolver la cuestión desde una perspectiva “subjetiva”. II.1. Conforme se colige con nitidez del compendio de los términos de la demanda efectuada supra, la acción bajo la lupa se dirigió tanto en contra del juez de Familia de 2ª Nominación de esta ciudad, Dr. G. E. T., como de la secretaria de ese Juzgado, Dra. M. D. A., así como contra el Estado Provincial. II.2. Desde esta perspectiva, es dable recordar que el art. 165, inc. 1°, apartado “d” de la Constitución Provincial “sólo” habilita al Tribunal Superior de Justicia para conocer y decidir de las acciones por responsabilidad civil promovidas contra Magistrados y Funcionarios. Por lo tanto, en principio, la pretensión instaurada contra el Estado Provincial no estaría comprendida en la hipótesis prevista por el artículo constitucional aludido que, como se dijera, se restringe subjetivamente a Magistrados y Funcionarios. II.3. Sin embargo, coincidimos con la doctrina judicial que –por mayoría– entiende que, no obstante ello, la demanda respecto al Estado Provincial resulta admisible (conf. TSJCba., en pleno, Sec. CC, AI N° 198 del 11/6/98; íb. AI Nº 105 del 28/4/00) y consecuentemente, la vía intentada es idónea –a nuestro entender– para lograr la protección que se impetra. II.4. Razones de economía procesal, y reparando en la posibilidad de la existencia de sentencias contradictorias, justifican en circunstancias como la presente, acordar una interpretación jurisprudencial y legal como la que se propugna. En efecto: en la especie se ha producido una acumulación subjetiva de acciones en las que la parte actora demanda –simultáneamente– al Estado Provincial, al Sr. Juez Titular del Juzgado de Familia de Segunda Nominación de esta ciudad y a la Secretaria del mismo, a quienes se les imputa la responsabilidad directa en la causación del daño moral cuyo resarcimiento se solicita. La pretensión indemnizatoria se sostiene en la invocación de una obligación solidaria en la que la totalidad de su objeto puede ser reclamado a cualquiera de los deudores. II.5. Imponer al actor que escinda su reclamo por razones de índole procesal, de modo que la demanda contra el juez y la funcionaria se tramite en esta Sede y que se deduzca otra distinta contra el Estado Provincial en Sede ordinaria, además de ir en contra del principio de economía procesal, podría dar como resultado la existencia de sentencias contradictorias. II.6. Además, nada obstaría a que en el proceso que se dedujera ante un juez de primera instancia contra el Estado, éste citara al Magistrado y Secretaria demandados como terceros interesados, para que lo que allí se decida les sea oponible con el alcance de cosa juzgada (arg. art. 435, CPC) y poder ejercer, en su caso, la acción de repetición en su contra (denuncia de litis). En tal ocasión, los funcionarios válidamente podrían alegar la incompetencia del Tribunal ordinario invocando su calidad de tal bajo el amparo de las prescripciones constitucionales que le acuerda una competencia especial para ser juzgado (art. 165, inc. 1, d., CProv.). II.7. En tales condiciones, y por los argumentos expuestos, debe entenderse –en principio– admisible formalmente la pretensión deducida en esta Sede, en forma conjunta contra el juez de Familia de 2ª Nominación de esta ciudad (Dr. G. E. T.), la secretaria de ese Juzgado (Dra. M. D. A.) y la Provincia de Córdoba, la que es de competencia originaria y exclusiva de este Alto Cuerpo. III. Cumplimiento de demás recaudos formales (arts. 792 y 793, CPC): III.1. Sentada la competencia material que asiste a este órgano para intervenir en la presente causa, corresponde ahora, en ejercicio de la atribución conferida por el art. 176, CPC, fiscalizar el cumplimiento de los demás recaudos formales necesarios para imprimir trámite a la pretensión deducida, que comprenden tanto los que el ordenamiento adjetivo exige con carácter general a toda demanda judicial (art. 175), cuanto los que rigen con especificidad al tipo de acción de responsabilidad de que se trata (arts. 792 y 793). III.2. En miras del objetivo propuesto, adquiere particular relevancia recordar que, para la procedencia formal de la pretensión resarcitoria por daños derivados del mal desempeño de magistrados o funcionarios judiciales, es preciso que el trámite en el cual se denuncie provocado el gravamen se encuentre concluido por decisión firme y que se hayan interpuesto los recursos legales o reclamado oportunamente los defectos, salvo que el acto haya producido gravamen irreparable (art. 792, CPC), requiriéndose además, como otro de los recaudos condicionantes, el acompañamiento de las copias que acrediten esas circunstancias (inc. 2 art. 793, íb.). III.3. Con tales prevenciones, deviene impostergable anticipar que las propias constancias instrumentales arrimadas, así como las mismas alegaciones desarrolladas por el accionante, ilustran acabadamente acerca de que, en el caso de autos, no restan cumplidos los presupuestos que condicionan la procedencia formal de la acción intentada, la que debe –por ende– ser rechazada in limine. Efectivamente, no se ha explicado –ni mucho menos demostrado– que las decisiones que se denuncian como fuente del daño se encuentren firmes. Al contrario, se manifiesta que algunas de ellas fueron recurridas, empero se omite consignar cuál ha sido la suerte final de tales embates. Así, v.gr. se indica que su parte impetró recurso de reposición y apelación en contra de lo decidido mediante decreto de fecha 13/8/09 (glosado en copia a fs. 24) y que tal impugnación fue desestimada por providencia del 24/8/09 (copiada a fs. 36). Empero, allí termina el relato de la instancia recursiva sin indicarse si tal resolutorio fue o no recurrido por ante la alzada. De hecho, de la lectura del decreto de fs. 15/10/09 se colegiría que el actor consintió tal decisión, con lo cual no se advierte cómo puede ahora ser atacada de irregular. Igualmente, y sólo a modo ejemplificativo, de la providencia del Tribunal glosada en copia a fs. 49/50 (decreto de fecha 15/10/09) se induciría que si bien se rechazaron los recursos de reposición articulados, se concedieron con efecto solo devolutivo las apelaciones deducidas. Sin embargo, no se sabe –por desidia en el propio demandante interesado– qué ocurrió finalmente con tales impugnaciones ordinarias. Por lo demás, la actora interesada tampoco ha esbozado –tan siquiera– la existencia de reparo o gravamen irreparable con aptitud suficiente como para desplazar los requisitos formales antes descriptos. Repárese que la “irreparabilidad” alude, precisamente, a la inexistencia de toda otra instancia susceptible de provocar la subsanación de los yerros. Y lo cierto es que la totalidad de las cuestiones alegadas son provisorias y reeditables por la parte interesada. El déficit de presentación señalado conspira contra la admisibilidad de la acción entablada, por incumplimiento de los recaudos formales que condicionan su procedencia. III. 4. A lo expuesto, es dable aditar que la demanda luce –igualmente– objetivamente improponible, toda vez que la parte interesada no logra delimitar ni poner de relieve –con visos de seriedad y verosimilitud– cuál sería in concreto la conducta que, apartándose del ordenamiento jurídico vigente, resultaría reprochable al juez y la secretaria demandados. Damos razones. A. Los sucesos narrados como “Tercer hecho” y “Segundo hecho” aparecen desprovistos de todo sustento instrumental que los avale, luciendo –por tanto– meras alegaciones poco serias e incumplientes de lo exigido por el art. 793 inc. 1, CPC. Efectivamente, se dice que los demandados habrían ordenado un régimen de visitas controlado y excesivo y que, incluso, habría sido extendido luego de terminado el período de observación. No obstante, y –reiteramos– inobservando las condiciones formales para habilitar esta vía excepcional, no se acompaña ninguna copia de tales decisiones jurisdiccionales. Lo mismo ocurre con el supuesto actuar de los accionados consistente en despojar a F. A. de su patria potestad, utilizando desmesuradamente la fuerza pública y privándolo ilegítimamente de su libertad ambulatoria. Ninguno de tales delicados acontecimientos han sido respaldados (como lo exige, bajo pena de inadmisibilidad el rito) con las resoluciones que los habrían motivado. B. Por su parte, las cuestiones relatadas como fundamentación del “Cuarto hecho” aparecen desmentidas con la simple lectura del decreto de fecha 8/10/09 (glosado en copia a fs. 38). Es que, a despecho de lo aducido, el régimen provisional de guarda no se decidió sólo con base en el informe del Catemu, sino que el tribunal dio también otras abundantes razones para justificar tal decisión. Así, el régimen se resolvió atendiendo a lo informado por la Sra. asesora de Menores; a lo preceptuado por principios supremos en la materia (tales como el interés superior del menor o la necesidad del reagrupamiento del grupo de hermanos); a la conducta obstruccionista desplegada por el progenitor que se negó a realizar las entrevistas psicológicas y no prestó la debida colaboración a los órganos técnicos pertinentes y a la conducta vinculada en relación a la escolarización de la menor C. Ello patentiza que el obrar ilegítimo que se enrostra a los demandados no se compadece con la decisión que se dice constataría tal conducta antijurídica. C. Finalmente, lo dicho como “Primer hecho”, a su vez, resulta inaudible por su generalización y falta absoluta de precisión. Además, y contrariamente a lo afirmado, las piezas adjuntadas evidencian que el tribunal sí ha hecho aplicación explícita de la Convención Internacional de los Derechos del Niño y de la ley 26061. Ergo, la ilicitud fundada en una presunta omisión de aplicación de tal normativa se ve privada de todo contenido con la sola lectura de las copias acompañadas por la parte actora. Y, en esta senda, es dable recordar que la sola circunstancia de que la respuesta jurisdiccional no sea favorable a las pretensiones de la actora, no se erige en modo alguno como elemento eficaz para evidenciar la ilegalidad o antijuridicidad del obrar de los demandados. III.5. En situación así y como consecuencia de las apreciaciones supra desarrolladas, es dable concluir que la acción resarcitoria en cuestión luce formalmente inadmisible y objetivamente improponible.

Por ello y oído el Sr. Fiscal General (Dictamen N° C – 157), este Tribunal Superior de Justicia ad hoc, en pleno,

RESUELVE: Rechazar in limine la demanda de responsabilidad civil promovida por el Sr. G. F. F. A. –por derecho propio y en nombre y representación de sus hijos M. C., M. R. y A. F. F. S.– en contra del juez de Familia de 2ª Nominación de esta ciudad, Dr. G. E. T., de la secretaria de ese Juzgado, Dra. M. D. A., así como de la Provincia de Córdoba.

Abraham Ricardo Griffi – Walter Adrián Simes – Alberto Fabián Zarza – Jorge Miguel Flores – María Rosa Molina de Caminal – Rubén Atilio Remigio – Héctor Hugo Liendo &#9632;

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