DAÑO MORAL

qdom Telefonía celular. Funcionamiento defectuoso. Incumplimiento en el servicio. Reclamos no respondidos. Intimación al pago del servicio no recibido. Procedencia del rubro. DAÑO PATRIMONIAL. No acreditación. Improcedencia. PRIVACIÓN DEL USO. Improcedencia 1– En la especie, la actora remitió a la prestataria del servicio distintas cartas documento que no tuvieron respuesta alguna. Tal indiferencia, desde la perspectiva del Código Civil, se subsume en el art. 919, que establece que el silencio opuesto a actos o a una interrogación, no es considerado como una manifestación de voluntad, conforme al acto o a la interrogación, sino en los casos en que haya una obligación legal de explicarse. La demandada estaba obligada a dar una respuesta (art. 42, CN, art. 4, ley N° 24240, y arts. 41 y 44, resolución 490/97 de la Secretaría de Comunicaciones). Desentenderse de esa obligación constituye otra presunción adversa en los términos del art. 163 inc. 5 de la ley adjetiva, que sumada a las pruebas concretas convencen respecto del incumplimiento del servicio sobre una de las líneas telefónicas de los accionantes.

2– Sin modificar la regla del art. 377 del Código de forma, lo cierto es que de conformidad con las cargas probatorias dinámicas, la conducta desplegada por la demandada en el presente proceso, al no aportar un elemento de convicción de sencilla elaboración, le irroga consecuencias jurídicas (inc. 5 art. 163, CPCN).

3– El daño patrimonial reclamado en autos no se encuentra comprobado. En el escrito inaugural los actores ni siquiera fundamentan los motivos por los que solicitan la reparación del rubro, limitándose a transcribir una opinión doctrinaria sin relación directa con el caso a resolver. Tampoco se ha producido actividad probatoria idónea al respecto. Debió precisarse y acreditarse la lesión concreta que la frustración del uso de la línea pudo ocasionar al letrado (por ejemplo, fracaso de una conciliación, perder la posibilidad de que sean contratados sus servicios profesionales ante la falta de comunicación oportuna, etc.).

4– En el campo de la responsabilidad contractual, el art. 520, CC, establece que el resarcimiento de los daños sólo comprende los que fueren consecuencia inmediata y necesaria de la obligación. Incluso de considerarse que la inejecución de la obligación fue maliciosa, al menos el actor tendría que haber puntualizado las consecuencias mediatas que pretende se le reparen (art. 521, CC). Por cierto, al no estar acreditado el daño, no se puede emplear el art. 165 in fine del Código Procesal.

5– Tampoco corresponde admitir la reparación del rubro privación de uso. No se advierte que se haya irrogado este daño con entidad para un resarcimiento autónomo. No se evidencian mayores gastos que debieron afrontarse como consecuencia de la inutilización del elemento, como sucede, por ejemplo, con la privación de uso del automotor que lleva al reclamante a afrontar mayores erogaciones para movilizarse. Las comunicaciones no producidas debieron haber sido canalizadas por otra vía, sin que se aprecie la razón que llevaría a los usuarios a tener que hacerse cargo de gastos imprevistos o diferentes. Lo que sí debe reconocerse a los actores es el costo de adquisición de una nueva línea, tendiente al reemplazo de la que exhibió defectos de funcionamiento, por tratarse de un gasto que es consecuencia necesaria del incumplimiento.

6– En cuanto al daño moral, esta Sala, desde antiguo, ha sostenido que tiene carácter resarcitorio. Ello no significa adherir a la postura que ata el quantum de la reparación a la magnitud de los daños económicos, pues se trata de lesiones de naturaleza muy distinta que descansan sobre presupuestos diferentes. Con el daño moral se procura, a falta de otros medios jurídicos, mitigar los efectos extrapatrimoniales del accionar antijurídico. Debe tenerse presente que no es título para hacer indemnizable cualquier inquietud o perturbación del ánimo, pues su reconocimiento no tiene por finalidad engrosar la indemnización de los daños materiales.

7– Quizá podría sostenerse que la situación de los actores no es diferente de la de muchos usuarios y consumidores que en forma cotidiana –lamentablemente– deben atravesar ciertos inconvenientes como los que relatan los actores, sin entidad para concretizarse en el rubro extrapatrimonial indemnizable, y más propio de una denuncia ante las autoridades de aplicación del régimen de defensa del consumidor para que adopten las medidas correctivas que estimen corresponder.

8– Sin embargo, la presente situación es diversa, pues la prestataria, además de incumplir los deberes de información, sin preocuparse en contestar a los accionantes sus enfáticas intimaciones (manteniéndolos en una situación de incertidumbre sobre la cuestión), llegó al extremo de enviarles una carta documento intimándolos por el pago de una suma de dinero bajo apercibimiento de iniciar acciones judiciales. Es de suponer el desconcierto y aflicción al momento de su recepción, pues luego de casi seis meses de su primera carta documento, reciben otra misiva cuya finalidad no es averiguar o eventualmente reparar los defectos del material provisto sino reclamarles una suma por un suministro que no fue recibido. Incluso los actores pudieron considerar la eventualidad de verse demandados judicialmente por la cuestión. Dicha respuesta pudo ocasionar en los actores mortificaciones que superan el carácter de meras molestias y disgustos propios de un trato desconsiderado dispensado por el suministrador de un servicio.

CNCC Fed.Sala 2. 10/6/10. Causa:5349/2007. "T., G. T. y otro c/ CTI s/ Incumplimiento de servicio de telecomunicaciones”

Buenos Aires, 10 de junio de 2010

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

El doctor Alfredo Silverio Gusmán dijo:

I. La sentencia de fs. 221/222 desestimó la acción interpuesta por los Dres. G. T. y A. F. contra Compañía de Teléfonos del Interior –en adelante CTI–, en la que pretendieron ser indemnizados a raíz de haber adquirido tres líneas de telefonía celular que, a tenor de lo expresado por los actores, no funcionaban de manera adecuada. Para así resolver el a quo consideró que los usuarios no habían acreditado el incumplimiento, no siendo idóneos a ese fin ni las pruebas aportadas ni el silencio de la demandada ante las intimaciones de los actores. Impuso las costas a los demandantes. II. La actora apeló; y al exponer sus agravios, en sustancia, indica: a) la sentencia carece de fundamentos, lo cual coloca a esa parte en incómoda posición a la hora de cumplir con el art. 265 del Código Procesal; b) los honorarios regulados a los letrados de la demandada no guardan relación con el monto del proceso; c) el juez prescindió de la prueba rendida en autos (cartas-documento incontestadas, declaraciones testimoniales, oficios, etc.); d) el reglamento general de clientes de los servicios de comunicaciones móviles establece que la empresa tenía la obligación de responder en tres días hábiles; e) no se ponderó la regla de la interpretación más favorable al consumidor. La demandada hace uso del derecho de contestar agravios a fs. 246/248 vta. También apeló el letrado de la demandada en cuanto a la regulación de honorarios a su favor. III. Luego de analizar la actividad probatoria de las partes, de conformidad con la regla establecida en el art. 386 del Código Procesal, tengo para mí que respecto de una de las líneas se encuentra acreditado el incumplimiento. En cambio, no he podido hallar constancias tendientes a demostrar la falta de funcionamiento de las restantes líneas (15-xxxx y 15- xxxx-xxxx). Paso al análisis de las pruebas que considero conducentes para la dilucidación del entuerto: 3.1. Ante la intimación por sucesivas cartas-documento por deficiencias advertidas en el servicio, a más de los reclamos telefónicos que se enumeran en dicha correspondencia, la demandada estaba obligada a realizar a los actores las pruebas del correcto funcionamiento, tanto del servicio como de su estación terminal o móvil (art. 30 de la Resolución 490/97 de la Secretaría de Comunicaciones). Los demandantes expresan que sus solicitudes fueron insatisfechas; y CTI, al responder la acción, no los contradice ni intenta prueba tendiente a acreditar la observancia de la exigencia reglamentaria. El incumplimiento de dicha obligación opera como una presunción en contra de la empresa prestataria (art. 163 inc. 5 del Código Procesal). 3.2. El acta notarial obrante a fs. 48/48 vta., expedida por la escribana M. V. S., testimonia que en el estudio jurídico del Dr. F., el 20/11/06, el teléfono celular correspondiente a la línea 15-xxxx-xxxx no puede ser utilizado por carecer de señal correspondiente a la línea. Por cierto, dicho instrumento notarial nunca podría dar prueba en cuanto a la extensión de la falta de funcionamiento, pues no es razonable exigir a la actora una concurrencia periódica del notario para constatar si hubo o no mejoras en el servicio. Tampoco es al escribano a quien concierne detectar y consignar en el acta si las razones por las que la línea no funciona obedecen a una contingencia propia del servicio de telefonía celular, ni se encuentra en condiciones para hacerlo. 3.3. En cuanto a las declaraciones de los testigos, A. B. relata que cuando llamaba al celular de F., tenía inconvenientes pues se lo derivaba a un contestador que decía que el teléfono se encontraba fuera del área de cobertura (respuesta 2). Señala que la comunicación vía celular con el co-actor era necesaria a la hora de resolver cuestiones que se pueden plantear, y dado que aquel solía encontrarse en audiencias o en el Colegio de Abogados, los defectos de funcionamiento no podían suplirse con un teléfono de línea (respuestas 3 y 4). Dicha deposición coincide con la de M. R., quien dice que se comunicaba con F. a través del celular, lo cual era necesario porque el abogado se encontraba en audiencias o haciendo trámites. Ante asuntos urgentes la única manera de comunicarse era vía celular. Dice que cuando quería contactarlo era imposible pues cuando se lo llamaba "... atendía una contestadora diciendo que el celular se encontraba fuera del área de cobertura y esto ocurría todo el tiempo, ya sea dentro de la oficina o en la calle ..." (sic). Es cierto que ambos testimonios provienen de personas vinculadas laboralmente a la actora (en especial la Srta. R., que trabaja bajo su dependencia); mas no lo es menos que sus declaraciones no fueron materia de una impugnación específica relativa a la idoneidad de los testigos (ver alegato de fs.- 213/213 vta.). 3.4. La actora remitió a la prestataria del servicio distintas cartas documento que no han merecido respuesta alguna. Además de lo expresado en el punto 3.1., considero que esa indiferencia, desde la perspectiva del Código Civil, se subsume en el art. 919, que establece que el silencio opuesto a actos o a una interrogación, no es considerado como una manifestación de voluntad, conforme al acto o a la interrogación, sino en los casos en que haya una obligación legal de explicarse. En el caso, frente a las dificultades apuntadas en las misivas obrantes en autos, sobre todo la de fs. 189, CTI estaba obligada a dar una respuesta (arg. art. 42, CN, art. 4, ley N° 24240 y arts. 41 y 44 de la Res. 490/97 de la Secretaría de Comunicaciones). En mi criterio, desentenderse de esa obligación constituye otra presunción adversa en los términos del art. 163 inc. 5 de la ley adjetiva; que sumada a las pruebas concretas que acabo de evaluar, me convencen respecto del incumplimiento del servicio sobre la línea 15-xxxx-xxxx. 3.5. A CTI no le hubiese resultado dificultoso traer elementos de convicción a este proceso tendientes a acreditar la normal prestación del servicio; como, por ejemplo, podría haber sido la facturación del uso de la línea por parte del abonado. Sin modificar la regla del art. 377 del Código de forma, lo cierto es que de conformidad con las cargas probatorias dinámicas, la conducta desplegada por la demandada en el presente proceso, al no aportar un elemento de convicción de sencilla elaboración, le irroga consecuencias jurídicas (nuevamente traigo a colación el inc. 5 del art. 163, CPCN). Más aún, al contestar demanda pretendió desvirtuar el aducido mal funcionamiento diciendo que iba a demostrar un intenso uso de la línea por parte de su titular, ofreciendo prueba pericial técnica; pero en el curso del proceso fue declarada negligente en su producción. Igual suerte corrió su propuesta de prueba informativa a la Comisión Nacional de Comunicaciones. IV. Ingresaré entonces al capítulo indemnizatorio. 4.1. Considero que el daño patrimonial reclamado no se encuentra comprobado. En el escrito inaugural los actores ni siquiera fundamentan los motivos por los que solicitan la reparación del rubro, limitándose a transcribir una opinión doctrinaria sin relación directa con el caso a resolver. Tampoco se ha producido actividad probatoria idónea al respecto, siendo que el listado de causas laborales en las que interviene el Dr. F., nada aporta para la prueba del perjuicio. En todo caso debió precisarse y acreditarse la lesión concreta que la frustración del uso de la línea pudo ocasionar al letrado (por ejemplo, fracaso de una conciliación, perder la posibilidad de que sean contratados sus servicios profesionales ante la falta de comunicación oportuna, etc.). Es de recordar que en el campo de la responsabilidad contractual, el art. 520, CC, establece que el resarcimiento de los daños sólo comprende los que fueren consecuencia inmediata y necesaria de la obligación. Incluso de considerarse que la inejecución de la obligación fue maliciosa, al menos el actor tendría que haber puntualizado las consecuencias mediatas que pretende se le reparen (arg. art. 521, CC). Por cierto, al no estar acreditado el daño, no puedo emplear el art. 165 "in fine" del Código Procesal. 4.2. Por similares razones, tampoco admito la reparación del rubro denominado como privación de uso. En autos, no se advierte que se haya irrogado este daño con entidad para un resarcimiento autónomo, siendo que, como señalaré luego, admitiré el resarcimiento del costo de la nueva línea que debió adquirir la parte actora. No se evidencian mayores gastos que debieron afrontarse como consecuencia de la inutilización del elemento, como sucede, por ejemplo, con la privación de uso del automotor, que lleva al reclamante a afrontar mayores erogaciones para movilizarse. Las comunicaciones no producidas debieron haber sido canalizadas por otra vía, sin que se aprecie la razón que llevaría a los usuarios a tener que hacerse cargo de gastos imprevistos o diferentes. Estimo que no es aplicable al sub lite el caso citado por la actora "Albornoz" (fallado por la Sala I de este Tribunal el 26/8/04, que entre la jurisprudencia invocada, es el único precedente que guarda cierta relación con lo que aquí se debate), pues en ese proceso se había constatado que el aparato provisto no funcionó por el lapso de casi tres años; extensión temporal que no se presenta en autos, siendo que las dificultades de funcionamiento demostradas en autos –que no llegarían a tornar inoperante el aparato– se verificaron en una de las tres líneas adquiridas. 4.3. Debe reconocerse a los actores el costo de adquisición de una nueva línea tendiente al reemplazo de la que exhibió defectos de funcionamiento, por tratarse de un gasto que es consecuencia necesaria del incumplimiento. Deberá abonarse en tal sentido la suma de $ 412 (ver facturas obrantes a fs. 60/61 de autos). Los demás gastos indicados en el acápite "gastos (art. 505, CC", integran los gastos y costas del proceso. 4.4. En cuanto al daño moral, esta Sala, desde antiguo (conf. Expte. 4412 del 1/4/77, "Ledesma"), ha sostenido que tiene carácter resarcitorio. Ello no significa adherir a la postura que ata el quantum de la reparación a la magnitud de los daños económicos, pues se trata de lesiones de naturaleza muy distinta que descansan sobre presupuestos diferentes (ver 4/10/01, "Sciarini c/ Edesur s/ responsabilidad por daños"). Debe destacarse que con el daño moral se procura, a falta de otros medios jurídicos, mitigar los efectos extrapatrimoniales del accionar antijurídico. Debe tenerse presente que no es título para hacer indemnizable cualquier inquietud o perturbación del ánimo, pues su reconocimiento no tiene por finalidad engrosar la indemnización de los daños materiales. Con una mirada no profunda de las particularidades de la presente causa, quizá podría sostenerse que la situación de los actores no es diferente de la de muchos usuarios y consumidores que en forma cotidiana –lamentablemente– deben atravesar ciertos inconvenientes como los que relatan los actores, sin entidad para concretizarse en el rubro extrapatrimonial indemnizable, y más propio de una denuncia ante las autoridades de aplicación del régimen de defensa del consumidor para que adopten las medidas correctivas que estimen corresponder. Sin embargo, considero que la situación de este expediente es diversa, pues observo que la prestataria, además de incumplir los deberes de información indicadas en el punto 3.4. de este voto, sin preocuparse en contestar a los accionantes sus enfáticas intimaciones (manteniéndolos en una situación de incertidumbre sobre la cuestión), llegó al extremo de enviarles una carta documento intimándoles por el pago de $ 133 bajo apercibimiento de iniciar acciones judiciales (ver misiva del 8/3/07, fs. 47 de autos). Es de suponer el desconcierto y aflicción al momento de su recepción, pues luego de casi seis meses de su primera carta documento, y posiblemente sin tener presente el asunto –pues ya habían contratado otra empresa para la provisión del mismo servicio–, reciben otra misiva cuya finalidad no es averiguar o eventualmente reparar los defectos del material provisto sino reclamarles una suma por un suministro que no fue recibido. Incluso los actores pudieron considerar, ante el apercibimiento contenido en la carta, la eventualidad de verse demandados judicialmente por la cuestión. Aclaro que la improcedencia del cargo requerido por CTI en aquella pieza, la doy por supuesta pues su contenido no es motivo de explicaciones en la contestación de demanda, ni tampoco se reconviene por el pago de la suma por entonces intimada o se informa algún curso de acción al respecto. A mi modo de ver, según el curso ordinario y natural de las cosas (art. 902, CC), y apreciando el tenor del texto de la primera carta documento de la Dra. T., dicha respuesta pudo ocasionar en los actores mortificaciones que superan el carácter de meras molestias y disgustos propios de un trato desconsiderado dispensado por el suministrador de un servicio. Ahora bien, en cuanto al monto del resarcimiento, debo resaltar también en este punto la ausencia de actividad probatoria, omisión que me obliga al uso de las atribuciones conferidas en el art. 165, CPCN. Atendiendo a las circunstancias de la causa, juzgo conveniente fijar la compensación por el daño moral padecido en $ 150 para cada actor. V. En atención a la fecha de promoción de esta demanda (ver cargo de fs. 41 vta.) no resulta de aplicación lo dispuesto en el art. 52 bis, ley N° 24240. VI. En lo que atañe a las costas del proceso, advierto que en lo sustancial del debate, que versa sobre el incumplimiento contractual, los actores resultan vencedores. Pero no es menos cierto que la demanda prospera por un monto exiguo, si se lo compara con la pretensión original (ver liquidación de fs. 37 vta.). En atención a ambos extremos, propongo aplicar el art. 71 del Código Procesal, de consuno con la segunda parte del art. 68 del mismo cuerpo, y que en ambas instancias las costas sean abonadas un 20% por los actores y un 80% por la demandada. En atención al resultado que postulo, si se acepta mi propuesta deberían quedar sin efecto los honorarios regulados por el magistrado, postergando el análisis de las apelaciones hasta tanto medie en autos liquidación aprobada de conformidad con las bases de la sentencia, oportunidad en la que la Sala procederá a regular los estipendios devengados en segunda instancia. VII. En mérito a lo expuesto, voto por revocar lo resuelto en la anterior instancia, condenando a CTI a que abone a los Dres. T. y F. –en conjunto– la suma de $ 712. Dicha suma devengará los intereses que cobra el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones comunes de descuento a treinta días (tipo vencido), comenzando su cómputo el 15/6/07. Las costas serán distribuidas en un 20% a cargo de los letrados actores y en un 80% a pagar por la demandada.

Los doctores Ricardo Víctor Guarinoni y Santiago Bernardo Kiernan adhieren al voto emitido por el Sr. Vocal preopinante.

Y VISTOS:

Por lo que resulta del Acuerdo que antecede, téngase por decisión de la Sala lo propuesto en el punto VII del primer voto. Quedan sin efecto las regulaciones de honorarios practicadas en la anterior instancia y se difiere el tratamiento de las apelaciones hasta tanto medie liquidación aprobada de conformidad con las bases de esta sentencia.

Alfredo Silverio Gusmán – Ricardo Víctor Guarinoni – Santiago Bernardo Kiernan &#9632;

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