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2– En autos, a pesar de que se evidencia un permanente e irregular incumplimiento por parte de los progenitores de su deber alimentario, resulta inevitable concluir que corresponde admitir el reclamo incoado respecto del abuelo materno de los niños, con el fin de resguardar prudencialmente el derecho de éstos a la percepción de los alimentos que en la actualidad no reciben de sus padres.
3– Así habrá de establecerse una cuota que permita satisfacer las necesidades imprescindibles de los menores, debiendo determinarse en consideración a su edad y a las posibilidades económicas del accionado.
Buenos Aires, abril 24 de 2012
VISTOS Y CONSIDERANDO:
I. Vienen las presentes actuaciones en virtud de las apelaciones deducidas por las partes y la Defensora de Menores contra la resolución de fs. 376/380 en cuanto fijó en pesos un mil ($ 1.000)) mensuales la cuota alimentaria que el accionado debe pagar a favor de sus dos nietos. A fs. 388/389 y fs. 391/392 obran los respectivos memoriales de la actora y del demandado, los que no fueron contestados. La representante del Ministerio Pupilar ante esta Alzada en su dictamen de fs. 428/429 mantiene el recurso de su par en la anterior instancia. La actora, guardadora provisional de N.Y.G. y F.L.M.D.A. –y a la vez, abuela paterna de ésta– (autos: “G.,N. y M., F.L. s/Protección de persona”, Expediente N° 53124/00, a la vista) centra sus quejas en la insuficiencia de la cuota establecida teniendo en cuenta la capacidad económica del accionado. Este último, abuelo materno de ambos menores cuestiona el quantum fijado y la retroactividad establecida por no haber sido notificado de la audiencia de mediación. Entiende que –de modo concordante con lo dispuesto al fijar alimentos provisorios– la obligación debe establecerse desde la fecha de la sentencia. II. El deber alimentario aquí pretendido deriva de lo expresamente previsto en el art. 367, CC (ley 23264). En este sentido, el orden legal de los parientes obligados a la prestación alimentaria es sucesivo o subsidiario (conf. Busso, Código Civil Anotado, t. II, p. 851, Nº 83; Borda, Familia, t. II, 1217; Zannoni, T.I, p. 89, 57). Así, la obligación de los abuelos respecto de los nietos es subsidiaria, y si bien quien los reclama debe justificar la falta o insuficiencia de recursos o la imposibilidad de los padres de suministrar los alimentos, no es dable exigirle que agote una serie de pasos formales si las circunstancias demuestran que serán inútiles, pero al menos debe allegar la convicción de que no existe otro remedio que condenar al abuelo (conf. CNCiv. Sala G, del 27/9/1982, E.D. t. I, p. 635, fallo 36.222). De tal modo, a poco que se repare en las fechas y las sumas depositadas por E. J. D. A. –madre de ambos niños– en las presentes actuaciones (cfr. fs. 85/86, fs. 88/89, fs. 102/103, fs. 157/158, fs. 166/167, fs. 173/174, fs. 193/194, fs. 206/207, fs. 210/211, fs. 228/229, fs. 275/276 y fs. 279/280) y junto a M.M. –padre de F.L.M.– en los autos conexos (cfr. fs. 864/865, fs. 875/876, fs. 887/888, fs. 907/908, fs. 933/934, fs. 949/950, fs. 956/957, fs. 995/996); y los desembolsos efectuados por M. A. G. –padre de N.Y.G. (fs. 860/861, fs. 1385/1386 y fs. 1409/1410, de los autos caratulados: “G.,N. y M., F. L. s/Protección de persona”, Expediente N° 53.124/00), en tanto evidencian un permanente e irregular incumplimiento por parte de los progenitores, resulta inevitable concluir que corresponde admitir el reclamo incoado respecto del abuelo materno de los niños, con el fin de resguardar prudencialmente el derecho de éstos a la percepción de los alimentos que en la actualidad no reciben de sus padres. Así habrá de establecerse una cuota que permita satisfacer las necesidades imprescindibles de los niños, debiendo determinarse en consideración a su edad –en la actualidad cuentan 11 y 8 años– y [a] las posibilidades económicas del accionado. De acuerdo con lo expuesto precedentemente, el Tribunal estima que la suma establecida debe aumentarse, de modo que permita asegurar las necesidades mínimas de ambos niños. Obsérvese que viven con la actora, quien tiene ingresos originados en una pensión –y recibe ayuda de otro hijo; cfr. fs. 1284, expediente N° 53.124, a la vista––, que no se ha demostrado a cuánto ascienden. Del informe de fs. 7/10 surge que el accionado es propietario de siete inmuebles, es comerciante –sin que se acreditara monto de sus ingresos, cfr. fs. 1240, expediente N° 53.124/2000, a la vista– y realiza viajes al exterior en razón de sus actividades laborales conforme lo puso de manifiesto a fs. 151/153 de estos autos. En punto a la cuestionada propiedad de los inmuebles por parte del accionado, se señala que no alcanza a torcer la suerte del recurso lo expuesto en su memoria respecto a la data del informe de fs. 5/7, pues la simple negativa no puede jugar en su favor si no demostró lo contrario ni ofreció prueba alguna en ese sentido estando en condiciones para hacerlo. Por ello, teniendo en cuenta que los beneficiarios reciben ayuda esporádica y en forma irregular de sus progenitores (cfr. fojas citadas Expte. N° 53.124/2000), en tanto no basta que los padres pasen una pequeña cantidad de dinero como cuota alimentaria para evitar que se pueda acudir a los abuelos (cfr. CNCiv. Sala G, r. 13.162 del 24/5/1985); y que conforme a lo expuesto precedentemente, es dable presumir la suficiencia de los ingresos del accionado, corresponde elevar la cuota a la suma de pesos un mil cuatrocientos ($ 1.400) mensuales para ambos niños. III. En cuanto al dies a quo, si bien la Sala tiene reiteradamente dicho que el comienzo de la obligación alimentaria no puede ser otro que el inicio del proceso de mediación, ya que tal trámite previo y obligatorio impuesto por la ley 24573, sustituida hoy por la ley 26589, ha modificado sustancialmente la directiva del art. 644 del Código Procesal y proyecta también sus consecuencias al art. 650, CPCC, al punto que su aplicación literal importa dilatar el acceso de la jurisdicción del reclamante y, por tanto, provocarle un perjuicio incompatible con la índole de la prestación en juego (conf. CNCiv., esta Sala, r. 429.764 del 15/6/05; r. 521.562 del 15/12/08; r. 526.569 del 23/3/09, r. 529.501 del 21/5/09; r. 480.074 del 3/9/10, entre otros); en tanto tal doctrina supone la correcta citación del requerido para que concurra a la audiencia respectiva; si como ocurrió en la especie, el accionado no fue notificado de la audiencia por haberse dirigido la cédula a un domicilio diferente a aquel en el que se notificó la demanda, no cabe la aplicación llana del mentado criterio; de ahí que, en este caso, la obligación correrá desde la fecha de la notificación de la demanda.
En mérito a lo expuesto, oída a fs. 428/429 la Sra. Defensora de Menores de Cámara, el Tribunal
RESUELVE: I. Modificar la resolución de fs. 376/380 en el sentido de que la cuota alimentaria para ambos niños se eleva a la suma de pesos un mil cuatrocientos ($ 1.400) mensuales, retroactiva a la fecha de la notificación de la demanda. Con costas al vencido (arts. 68 y 69, Cód. Proc.). II. Notifíquese en su despacho a la representante del Ministerio Pupilar de alzada. III. Regístrese y oportunamente devuélvase a la instancia de grado encomendando la notificación de la presente.
