CUIDADO PERSONAL DE LOS HIJOS (Reseña de fallo)

Regulación normativa. Madre privada de contacto con el hijo por el accionar paterno. PERSPECTIVA DE GÉNERO. Utilización del niño para ejercer violencia contra la mujer. Atribución del cuidado del menor a la progenitora. INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO. Derecho a ser oído: consideraciones. Deber de garantizar y facilitar la comunicación del otro progenitor: Ausencia de acciones positivas. VIOLENCIA DE GÉNERO. Configuración. Revinculación materno-filial Relación de la causa En autos, la Sra. V.S.M., articuló, por medio de su letrado apoderado, una demanda en contra del Sr. L.M.M., solicitando se otorgue a su favor el cuidado personal de su hijo menor de edad, J.G.M.M. Relata que con el Sr. L.M.M. mantuvo una relación de noviazgo desde sus 15 años, que ella vivía en la ciudad de … y él, en … Continúa relatando que, en el año 2008, cuando quedó embarazada, decidieron iniciar una convivencia en la ciudad de …, en el dominio del padre del demandado. Explica que allí vivieron durante ocho meses aproximadamente y que tuvieron muchísimos problemas de convivencia, tanto con el padre como el hermano del demandado; incluso, dice, llegaron a actos de violencia física por parte del primero de los nombrados. Continúa relatando que, con posterioridad, debió ser internada en la ciudad de Córdoba por problemas de salud, y que luego se mudaron a la ciudad de …, primero al domicilio de sus padres, y después solos, a una casa de propiedad del padre de ella. Expone que, finalmente, nació su hijo, y que mientras mantuvieron la convivencia, durante unos cinco años aproximadamente, no tuvieron contacto con la familia del demandado debido al carácter irascible o agresivo del padre de este. Continúa exponiendo que, con el transcurrir del tiempo la relación se fue deteriorando de manera progresiva, porque el demandado no lograba mantener ningún trabajo. Agrega que las necesidades de habitación y alimentos eran sostenidas por su padre en forma exclusiva. Destaca que los tiempos en que el demandado trabajaba era justamente por el trabajo que le conseguía su padre, en tareas de albañil, agropecuarias o recogiendo leña para su venta. Continúa diciendo que su padre falleció el 23 de octubre de 2012, con lo que terminó la ayuda que recibían de su parte. Alega que luego de ese hecho el demandado consiguió un empleo, pero que, al poco tiempo lo despidieron como consecuencia de sus actitudes; y que después de ese hecho, empezó a realizar changas de albañil junto con su padre. Expone que a esa altura la relación se había deteriorado al punto que decidieron interrumpir la convivencia. Relata un episodio de agresión física y verbal en su contra, lo que desencadenó en una orden de exclusión y restricción entre ambos. Sin embargo, señala que el juez de Paz dispuso un amplio régimen comunicacional a favor del demandado con relación a su hijo. Pone de resalto que el demandado violó la orden de exclusión y restricción dispuesta, y que ella no formuló ninguna denuncia para que el demandado pudiera mantener contacto con su hijo. Explica que el día domingo 8 de septiembre de 2013, el demandado tuvo contacto con J., y que el niño le pidió irse con él el fin de semana. Manifiesta que esta situación generó una fuerte discusión entre ambos, y que el demandado la amenazó por teléfono; por lo tanto -dice- llamó a la Policía y ambos debieron concurrir a la Comisaría de la ciudad de (…). Detalla que, en una reunión mantenida con dos mujeres policías, la indujeron para que el demandado llevara al menor hasta el día martes 10 de septiembre. Continúa detallando que, en aquel día, ambos concurrieron a la Asesoría Letrada y que la causa tuvo varias idas y vueltas. Destaca que, inducida por el personal oficial, permitió que el demandado se llevara a su hijo supuestamente hasta el 10 de septiembre, pero nunca más lo reintegró a su hogar con ella y tampoco le permitió tener ningún tipo de contacto con él desde el mes de enero de 2014. Añade que en aquella época, cuando concurrió al domicilio del demandado para ver a su hijo, luego de que le profiriera varios insultos, la conminó a que no se apersonara más en su domicilio, bajo la amenaza de llamar a la policía por violación del régimen de exclusión. Insiste en que desde dicha época el demandado no ha reintegrado el menor a su madre y que puso todo tipo de obstáculo para que no tuviera ningún contacto. Señala que, esta situación le genera una angustia que le resulta insoportable. Acompaña copias debidamente concordadas de partida de nacimiento del niño J.G.M.M.; del decreto emitido por el Juzgado de Paz de (…) que dispuso la orden de exclusión y restricción de contacto con el demandado; de la cédula de notificación de dicha orden; y de la cédula de notificación de la instancia de mediación. Por todo lo expuesto, solicita se haga lugar a la demanda por ella impetrada. El 31 de julio de 2014 se imprimió a la presente el trámite de juicio ordinario. Seguidamente, el 15 de agosto de 2014, el Sr. L.M.M., evacuó el traslado de la demanda incoada en su contra solicitando su rechazo. Explica que el niño J.G.M.M. se encuentra viviendo con él desde su separación de la Sra. V.S.M. Pero niega que haya impedido el contacto entre ambos; por el contrario, afirma que, siempre propició el vínculo entre ellos, diciéndole a la madre que lo fuera a buscar, que lo llamara por teléfono, etc., y que es J. quien no quiere saber nada con su mamá. Niega que hubieran tenido problemas de convivencia con la Sra. V.S.M. de diversa índole. Dice que, prueba de ello es que continuaron viviendo juntos hasta cinco años después del nacimiento de su hijo. Niega que la relación con la actora se hubiera ido deteriorando de manera progresiva porque él no podía mantener un trabajo, y que las necesidades de habitación y alimentos hayan sido sostenidas por el padre de la Sra. V.S.M. en forma exclusiva. Afirma que siempre tuvo trabajo y que pudo hacer frente a todas esas necesidades. También niega haber agredido física y verbalmente a la actora. Relata que la Sra. V.S.M. estaba teniendo una relación con el Sr. G.P. de la ciudad de (…), y que por querer separarse de él, lo denunció por violencia familiar, bajo el pretexto de que había sido agredida. Agrega que la Sra. V.S.M. logró que lo excluyeran del domicilio que ambos compartían, y que el niño se quedó a cargo de la madre. No obstante, sostiene que siempre tuvo el cuidado personal de J. porque la madre tenía muchas actividades y no lo podía cuidar. Insiste en que siempre permitió un régimen comunicacional entre ambos; en cambio, manifiesta que fue la Sra. V.S.M. quien no lo cumplió. Expone que el 8 de septiembre de 2013 el niño no quiso quedarse más en la casa de su mamá; y que desde aquel hecho hasta el día 7 de marzo de 2014 -fecha de la audiencia en el Centro Judicial de Mediación de la sede- la Sra. V.S.M. nunca tuvo ningún acercamiento hacia el niño. Agrega que en aquella audiencia el niño manifestó que no quería regresar con su progenitora, y que él propuso un régimen comunicacional que fue rechazado por la madre. Destaca que, siempre bregó para que el vínculo de su hijo con la Sra. V.S.M. continara intacto, pero, alega, fue la actora quien no hizo lo suficiente para que el contacto no se perdiera. Acompaña copias debidamente concordadas de diversas exposiciones policiales. Por todo ello, solicita el rechazo de la demanda. El 5 de septiembre de 2014 aceptó el cargo la Dra. Nora Patricia Geraldo, como Asesora letrada ad-hoc. Con posterioridad, la Sra. Asesora letrada ad-hoc evacuó el traslado de la demanda, haciendo la salvedad de emitir su opinión definitiva para cuando se hubiere diligenciado la prueba propuesta por las partes. El 7 de agosto de 2015 se remitieron las presentes actuaciones al Centro Judicial de Mediación de la sede, proceso que concluyó sin que las partes hubieran formulado algún acuerdo. El 24 de agosto de 2016, el Sr. Asesor letrado asumió intervención como representante complementario del niño J.G.M.M. El 6 de septiembre de 2019se remitieron nuevamente las presentes actuaciones al Centro Judicial de Mediación de la sede; proceso que concluyó por la incomparecencia injustificada del demandado. El 21 de noviembre de 2016 se abrió a prueba la presente causa. (…). El 1 de julio de 2019 se insertó el decreto de autos; firme y consentido dicho proveído, quedó la presente causa en estado de dictar resolución.

Doctrina del fallo 1- Tal como surge del art. 638, CCCN, la responsabilidad parental es el conjunto de facultades y responsabilidades que se tiene respecto de la persona y los bienes de los hijos; en cambio, el cuidado personal del hijo se trata del ejercicio de la responsabilidad parental acotado a la vida cotidiana del hijo.

2- Sobre el asunto, la Convención sobre los Derechos del Niño establece en su art. 9.1 que se velará para que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos; y el art. 9.3 impone el deber de respetar el derecho del niño a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres. Además, la Ley de Protección Integral de los Derechos del niño, niña y adolescente (nro. 23061) en su art. 7 dispone que la familia es responsable en forma prioritaria de asegurar a las niñas, niños y adolescentes el disfrute pleno y el efectivo ejercicio de sus derechos y garantías. El padre y la madre tienen responsabilidades y obligaciones comunes e iguales en lo que respecta al cuidado, desarrollo y educación integral de los hijos. El art. 11 de dicha ley, a su vez, confiere a los hijos el derecho a la preservación de sus relaciones familiares; a crecer y desarrollarse en su familia de origen; y a mantener en forma regular y permanente el vínculo personal y directo con sus padres, aun cuando éstos estuvieren separados o divorciados. Finalmente, el Código Civil y Comercial de la Nación impone a ambos progenitores los deberes de cuidar al hijo, convivir con él, prestarle alimentos y educarlo (art. 646, inc. a).

3- El plexo normativo citado permite entrever que la guía medular para el adecuado funcionamiento del instituto bajo estudio lo constituye el "interés del niño". Este interés goza de una protección especial dada su situación de vulnerabilidad, ya que el niño de autos aún no ha completado la constitución de su aparato psicofísico, toda vez que a la fecha de la presente resolución él cuenta con 10 años de edad. Este último aspecto resulta clave, puesto que el contacto del niño con sus progenitores es de fundamental importancia para su estructuración psíquica y moral. Esto es así porque, […] la interacción del niño con sus dos progenitores hace a la correcta estructuración del psiquismo de aquel; a su autoestima personal; a generarle confianza en el mundo; a prevenirlo contra disfunciones y patologías psíquicas; en suma, a no quedar desnutrido en el desarrollo de su identidad.

4- En la especie, como no existe acuerdo entre los sujetos involucrados, el tema a decidir versa acerca de cuál persona ejercerá el cuidado personal del niño. A tales fines, el art. 653, CCCN, menciona ciertas ponderaciones que debe establecer el juez. Si bien la norma mencionada dispone que tales criterios regirán en el supuesto excepcional en el que el cuidado personal del hijo deba ser unipersonal, no existen inconvenientes de extenderlos a supuestos como el particular, en el que corresponde establecer a quién se atribuirá el cuidado personal del niño, sin perjuicio del régimen comunicacional que pueda establecerse a favor del otro progenitor no conviviente. Esta solución se justifica porque las ponderaciones del art. 653, CCCN, constituyen elementos valiosos de convicción para el juez al momento de decidir sobre cualquier cuestión que se suscite en torno al cuidado personal del hijo menor de edad.

5- Así, una de las pautas que menciona el mentado artículo consiste en la "opinión del hijo" (inc. c). Al respecto, cabe mencionar que, el CCCN consagró el derecho de todos los niños, niñas y adolescentes a ser oídos en todos aquellos procesos que los afecten personalmente, cualquiera sea su edad. Esto significa que, en cada caso de familia en que corresponda oír al niño, niña o adolescente involucrado, el juez tomará en cuenta su opinión, en función de su madurez intelectual y psicológica, su entendimiento y su grado de desarrollo. De manera tal que el juez deberá evaluar si el sujeto concreto, en atención a su capacidad progresiva, cuenta con la suficiente madurez para llevar a cabo por sí, autónomamente, una determinada actuación. A tales fines, no es posible fijar características generales, sino que, por el contrario, la aptitud y competencia para llevar a cabo el acto deberán ser valoradas en cada caso concreto.

6- Sin embargo, más allá de que el contacto con el niño, niña o adolescente pueda exhibir, a primera vista, que éste tiene en general una capacidad para razonar, habrá que ver si él no es objeto de influencias indebidas o presiones por parte de las personas de su entorno, o si padece una situación vivencial traumática, o inestabilidad afectiva, que a la postre le impida o le dificulte severamente comprender las consecuencias de sus actos y, por lo tanto, no transmita en el asunto concreto una visión confiable de sus necesidades.

7- En el caso, a partir de las apreciaciones efectuadas por la psicóloga forense que atendió al niño y las conclusiones expuestas por la perito psicóloga que atendió al progenitor, se colige que no resulta posible advertir un grado de autonomía aceptable en el niño como para priorizar su opinión, ya que el deseo de no ver a su progenitora se debe a la influencia y manipulación que ejerce su progenitor, mas no a cuestiones que lo atañen a él personalmente en su condición de hijo. Estas circunstancias impiden al niño a mantener un vínculo sano con sus progenitores, que propenda a la construcción de una personalidad sólida; para lo cual no caben dudas de que el equilibrio emocional del niño requiere de la presencia de ambos progenitores, porque sólo así podrá elaborar su propia historia y, con ella, su propia personalidad, dejando incólumes los respectivos modelos de identificación que, sin hesitación, representan sus progenitores. Más aún si se tiene en cuenta que en el caso planteado no se han alegado -ni mucho menos acreditado- situaciones de especial gravedad que aconsejen excluir a la progenitora del cuidado personal de su hijo.

8- En este contexto, se advierte que, desde una perspectiva de género, la progenitora ha sido privada del ejercicio del cuidado personal de su hijo como también del derecho a la debida comunicación con él. A tales efectos, cobra relevancia el deber de los progenitores convivientes de garantizar y facilitar la adecuada comunicación con el progenitor no conviviente. Este deber implica necesariamente acciones positivas para que ello ocurra, las cuales no han sido efectivizadas por el progenitor, sino más bien lo contrario. Es así que la privación del ejercicio del cuidado personal y la falta de acciones positivas que tiendan a sostener un adecuado vínculo del niño con la progenitora traslucen el ejercicio de violencia en contra de ella, basada en una situación de desigualdad en el marco de un sistema de relaciones de dominación de los hombres sobre las mujeres, que tiene como consecuencia un grave daño al derecho del ejercicio de la maternidad (art. 16 de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer).

9- En este contexto, puede presumirse que el niño no sólo ha sido incorporado al círculo de violencia, sino también que con su conducta el progenitor lo ha utilizado para ejercerla, lo cual de modo alguno puede ser cohonestado por este Tribunal. Frente a esta realidad familiar corresponde atribuir el cuidado personal del niño a su progenitora, previo a la realización de ciertas medidas muy firmes orientadas a neutralizar, en lo posible, la disfuncionalidad de esta familia y en resguardo de la salud psicofísica del niño. 10- No modifica dicha conclusión el principio de estabilidad o continuidad de las condiciones de hecho en las que vive el niño involucrado en los presentes. Esto es así porque las condiciones de vida que le brinda el padre no resultan adecuadas para el desarrollo psíquico y emocional del niño. Esta situación quedó evidenciada a lo largo de todo este proceso, en el que el progenitor no prestó la más mínima colaboración para lograr una vinculación entre su hijo y su progenitora. Por el contrario, el niño aparece más bien como un instrumento que el progenitor utiliza para denigrar y descalificar la figura femenina que representa la madre. Esta circunstancia determina que el cuidado personal del niño sea atribuido a su progenitora, en función de lo dispuesto por el art. 653, inc. a), CCCN, se presenta como el progenitor que mejor garantizará la comunicación con el otro.

11- Asimismo, corresponde ordenar que el niño y su progenitora inicien de manera inmediata un proceso de revinculación, mediante una terapia de reorganización familiar, que tomará a su cargo el profesional que las partes propongan, bajo apercibimiento de su designación por el Tribunal, de manera previa al traslado del niño al domicilio materno y por el término de tres meses, todo lo que deberá ser comunicado a este órgano, instando a que sea del modo menos perjudicial para el niño. Además, deberá comunicarse periódicamente al Tribunal la evolución de la terapia de revinculación entre el hijo y su madre, en la que progenitor deberá colaborar de manera activa y positiva; todo bajo apercibimiento de la aplicación de multas y de astreintes; de cancelación de la licencia de conducir; y/o de la prohibición de ingreso a espectáculos y lugares públicos, como bares, clubes, restaurantes, etc., que se estimen pertinentes, a la partes que obstaculicen u obstruyan la terapia.

Resolución 1) Hacer lugar a la demanda articulada por la Sra. V.S.M., y, en consecuencia, atribuir el cuidado personal del niño J.G.M.M., a su progenitora, con el condicionamiento establecido en el considerando pertinente (revinculación). 2) Emplazar a ambos progenitores a iniciar un tratamiento psicológico a los fines de superar los conflictos individuales que puedan poner en riesgo la salud psicofísica y el bienestar del hijo de la expareja, debiendo acreditar el profesional elegido a tales fines y la evolución de la terapia mensualmente. 3) Ordenar que el abordaje psicológico del progenitor, Sr. L.M.M., incluya una debida y adecuada comprensión de la maternidad como función social, el reconocimiento y la eliminación de patrones socioculturales de conducta que tenga como consecuencia el ejercicio de la violencia en contra de la mujer. 4) Ordenar la iniciación de manera inmediata de un proceso de revinculación entre el niño J.G.M.M., y su progenitora, Sra. V.S.M., a través de una terapia de reorganización familiar, que tomará a su cargo el profesional que las partes propongan, bajo la modalidad establecida en el considerando IV) punto (ii), bajo apercibimiento de la aplicación de multas y de astreintes; cancelación de la licencia de conducir; y/o prohibición de ingresos a espectáculos y lugares públicos como bares, clubes, restaurantes, etc., que se estimen pertinentes, al progenitor que obstruya u obstaculice la realización de la terapia, sin perjuicio de ordenar el traslado del menor de igual manera si ello ocurriere. 5) Emplazar a los progenitores para que propongan el profesional que llevará a cargo la terapia de revinculación, bajo apercibimiento de designarlo el Tribunal. 6) Hágase saber a las partes que en aras de la superación de los conflictos judiciales existentes, deberán abstenerse de realizar actos que obstaculicen u obstruyan el proceso de revinculación entre J.G.M.M. y su progenitora, sin que ello obste a la atribución del cuidado personal antes dispuesto, el que deberá efectivizarse sólo con la acreditación del obstáculo, al cabo del periodo de revinculación ordenado en autos. 7) Ordenar que el costo que implique el proceso de revinculación sea soportado por el progenitor, Sr. L.M.M., por ser quien privó a la progenitora del cuidado personal y luego obstaculizó el contacto materno filial. 8) Diferir la fijación de un régimen comunicacional a favor del Sr. L.M.M., hasta tanto se lleve a cabo el proceso de revinculación. 9) Fijar una cuota alimentaria provisoria a favor del niño, J.G.M.M., y a cargo del progenitor, L.M.M., en la suma equivalente al cincuenta por ciento (50%) del salario mínimo vital y móvil, la que deberá hacerse efectiva al momento en que se produzca el traspaso del cuidado personal a la Sra. V.S.M. y por el término de seis (6) meses. 9) Exhortar a la Sra. V.S.M., y al Sr. L.M.M., a que obren con mesura y cooperen en la búsqueda de una solución conciliatoria que no se oriente a una satisfacción subjetiva de cada uno de ellos, sino que tienda al respeto del bienestar y la integridad de su hijo; así como también a la construcción de la relación parental entre J.G.M.M. y su madre permanente y continuada, sin que pueda verse lesionada por la decisión unilateral de los progenitores. 10) Imponer las costas de la presente demanda al demandado L.M.M. 11) y 12) [ Omissis ].

Juzg.1ª. CC y Fam. Río Tercero, Cba. 5/9/19. Sentencia N° 5. "M., V.S. c/ M., L.M. - Tenencia". Dra. Romina Soledad Sánchez Torassa &#9830;

CUIDADO PERSONAL DE LOS HIJOS (Reseña de fallo)

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