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En la especie, la sentencia de primera instancia hizo lugar a la demanda de revisión de cuenta corriente bancaria y repetición de sumas de dinero promovida por el actor contra el banco demandado –Banco de la Provincia de Buenos Aires– y, como consecuencia de ello, condenó a éste a abonar la suma de $ 32.944,43, más intereses, con costas a la vencida. En contra de dicha resolución interpuso recurso de apelación la entidad demandada. Se queja la apelante por cuanto sostiene que el juez se pronuncia violando los plazos legales de caducidad. Señala que haciendo una errónea aplicación del art. 953, CC, el sentenciante se apartó de las normas que rigen la cuenta corriente bancaria y lo dispuesto por el art. 1047, CC. Por otra parte, se agravia porque no existe fundamento válido para dejar de lado lo convenido libremente por las partes, máxime teniendo en cuenta la legitimidad de los débitos registrados en la cuenta corriente así como también los intereses aplicados. Asimismo se queja porque se aplica un plenario que data del año 1996 cuya realidad económica era notoriamente distinta a la actual y se aplica retroactivamente a períodos anteriores a su vigencia. De otro costado, sostiene que la parte no puede pedir la revisión de las cláusulas contractuales que lo vinculan con el banco si se encontraba en mora en el cumplimiento de las correspondientes obligaciones a su cargo; tampoco las puede pedir –añade– si con ello está contrariando sus propios actos anteriores, pues si hizo uso del servicio de cuenta corriente durante alongado tiempo, no puede ahora pretender cuestionar una operatoria que, de haberla considerado inadecuada, bien podía haber decidido por la clausura de su cuenta y desvincularse definitivamente del banco.
1– La directriz normativa que imprime el marco legal por el que habrá de desarrollarse la relación negocial entre el banco y el cliente a partir de una cuenta corriente bancaria y la posibilidad de su posterior rectificación se encuentra en el art. 790 y en los párrafos 1 y 2 del art. 793, CCom. Dicha relación está sujeta a un plazo de caducidad, en tanto los resúmenes o extractos de la cuenta no sean observados dentro del plazo de ley.
2– En la especie, las tasas aplicadas por el banco demandado pueden merecer serios reparos a la luz de los principios de orden público, de la moral y las buenas costumbres (arts. 21, 953, CC). A ello se suman los cargos indebidamente cobrados, pues su falta de información con la consecuente conformidad del usuario lleva a efectuar iguales reparos, y frente a éstos no puede oponerse la falta de impugnación de los saldos para tenerlos por consentidos.
3– La aprobación de las cuentas y sus saldos según lo reglado por los arts. 790 y 793, CCom., no precluye el derecho a obtener su rectificación ni su revisión judicial mediando causa suficiente para así proceder. Aun cuando el saldo no hubiese sido observado, el tribunal no puede tenerlo por aprobado si sus rubros o intereses no se concilian con la moral y las buenas costumbres.
4– El silencio del cliente al que hace alusión el art. 793, CCom., sólo genera una presunción iuris tantum, revertible mediante pruebas concretas que demuestren la inexactitud o la violación de los límites impuestos a las tasas de interés, así como la inclusión de cargos o gastos no convenidos. Esta apertura tuteladora que flexibiliza el rigor del art. 793, CCom., en protección de la parte débil de la relación negocial, no significa menoscabar a la otra parte de la relación crediticia (el banco), sino desalentar la utilización de condiciones que alteran el equilibrio negocial mediante la automatización y la neutralización de riesgos en el propio beneficio de la predisponente.
5– En autos, las tasas de interés aplicadas por el banco han sido excesivas, a lo cual se suma el hecho de no haberse convenido en el contrato de “Apertura de cuenta corriente” la aplicación de una tasa determinada, toda vez que ésta quedó sujeta a la que estuviese en vigor al momento de ser aplicada. Frente a ello, no podrían convalidarse, al amparo del art. 793, CCom., y por el solo hecho de no haberse impugnado el saldo informado, situaciones que denotan una entrañable injusticia.
6– La contratación bancaria en la relación banco-cliente responde, sin excepciones, al diagrama de la predisposición-adhesión y se materializa a través de formularios y condiciones generales. Su contenido abarca elementos esenciales del contrato.
7– Al gobernar el banco las condiciones del contrato, se observa a diario una ausencia de transparencia en su enunciación. Las cláusulas no son claras ni se informa adecuadamente al cliente sobre sus alcances en forma cierta y objetiva, veraz, detallada, eficaz y suficiente. A ello se suma que la realidad cotidiana evidencia que el cliente bancario promedio no conoce las normas y técnicas que regulan un campo tan complejo como es el de las finanzas.
8– El paradigma de la “autonomía de la voluntad” evidencia fisuras en la actividad económica y en pocas parcelas se ha hecho tan notorio como en la contratación bancaria. “El principio de la autonomía de la voluntad ha quedado claramente limitado en el ámbito de los contratos de adhesión que vinculan a los consumidores con prestadores de servicios, atento a la imposibilidad en que se encuentran los primeros de discutir este tipo de estipulaciones. El contrato celebrado mediante formulario no otorga al adherente la posibilidad real de modificar sus términos; precisamente la característica de estos contratos es la ausencia de negociación. La utilización de textos impresos standard genera el sentimiento de igualdad en el trato, fácilmente confundible con la justicia o el equilibrio contractual”.
9– Al contrato de cuenta corriente se lo engloba no sólo dentro de los contratos de crédito sino también de consumo. Desde el punto de vista subjetivo, en la medida que el cliente sea consumidor final de una operación de crédito activa o pasiva; y en el aspecto objetivo, en tanto se trata de la prestación de un servicio (art. 1 inc. b, LDC) realizado por el banco en su carácter de persona jurídica pública o privada en favor de una persona que contrata a título oneroso (art. 2, LDC) para su consumo final o beneficio propio.
10–Bajo el panorama de cláusulas predispuestas, la autonomía de la voluntad se encuentra hoy en día cercenada en el ámbito de la negociación bancaria, desde que la libertad de uno de los contratantes aparece restringida. Por ello, el agravio relativo a no haberse respetado lo libremente convenido no encuentra respaldo en el estado actual en que se encuentra el estado de “bancarización”, que trae aparejado, con el fin de evitar abusos y recomponer intereses cercenados, la posibilidad de los jueces de revisar cláusulas abusivas.
11–El banco tiene derecho a cobrar una comisión en todos los casos en que realice un servicio solicitado por el cliente. El Código de Comercio establece ese derecho y consagra la libertad de las partes para fijar convencionalmente las comisiones y gastos (arts. 778 y 796). Sin embargo, tal libertad contractual ha sido pautada o limitada a fin de evitar abusos por parte de las entidades bancarias respecto de la parte débil del contrato. En esa orientación se enmarca la modificación del art. 793, CCom, que preceptúa que se debitarán en cuenta corriente bancaria los rubros que correspondan a movimientos generados directa o indirectamente por el libramiento de cheques.
12–Las reglamentaciones del BCRA establecen, como principio general, la necesidad de contar con la expresa conformidad del cuentacorrentista autorizando el débito en cuenta corriente de las comisiones que se pacten, con un detalle de éstas, indicando con precisión los importes y porcentajes, como así también los lapsos en los cuales se impondrán los cargos, previendo, a su vez, como condición, que los servicios debitados hayan sido efectivamente prestados.
13–En los resúmenes acompañados en autos surge que existen débitos por gastos y comisiones que no fueron libremente acordados por las partes, tal como lo prevé la normativa, razón por la cual se considera ajustado el recálculo realizado por el perito cuando prescinde de los débitos efectuados indebidamente por el banco en ese período. Los resúmenes de cuenta, confeccionados unilateralmente por el predisponente, son insuficientes para demostrar que el servicio fue efectivamente prestado y que los gastos y comisiones debitadas fueron autorizados.
14–La excepción non rite adimpleti contractus –art. 1201, CC– resulta inaplicable en la especie, pues el objeto de la demanda lo conformó la revisión de un contrato de adhesión (cuenta corriente) en cuyo contexto debía indagarse acerca de la validez e interpretación de sus cláusulas, atendiendo a principios de moral, buenas costumbres, buena fe y necesidad de impedir un obrar abusivo. Aquí no juega la mora, siendo procedente la revisión de las mecánicas de ajuste contractuales para equilibrar las prestaciones recíprocas.
15–En el subjudice, la actora no intenta un cumplimiento de contrato sino enfrentar y rectificar los efectos de la relación jurídica que la vincula con el banco, provocada por cláusulas predispuestas que califica de abusivas. No se intenta el cumplimiento de un contrato sino determinar las bases sobre las cuales habrá de cumplirse.
16–La jurisprudencia plenaria no goza de perfil sustancial, es decir, no es ley, y su eficacia es de carácter eminentemente procesal, y en ese sentido la interpretación legal pretoriana debe aplicarse a los procesos pendientes. Por lo tanto el juez, en todos los casos, debe aplicar la doctrina plenaria vigente al momento de dictar la sentencia y no la que imperaba cuando se celebró el negocio jurídico que dio origen al proceso.
Confirmar la sentencia de fs. 2191/2201, con costas de alzada al apelante vencido (art. 68, CPC).
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REGISTRO Nº··345··FOLIO Nº 2430
EXPTE. Nº 138415
JUZG.CIV.COM.Nº 14
///la ciudad de Mar del Plata, a los··18··días del mes de noviembre del año dos mil ocho, reunida la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Sala Primera, en acuerdo ordinario a los efectos de dictar sentencia en los autos «RODRIGUEZ ROBERTO C/ BANCO DE LA PCIA. DE BS.AS. S/ CUMPLIMIENTO DE CONTRATO», habiéndose practicado oportunamente el sorteo prescripto por los artículos 168 de la Constitución de la Provincia y 263 del Código de Procedimientos en lo Civil y Comercial, resultó del mismo que la votación debía ser en el siguiente orden: Dres. Ricardo Domingo Monterisi, Ramiro Rosales Cuello y Nélida Isabel Zampini.
El Tribunal resolvió plantear y votar las siguientes:
C U E S T I O N E S
1.-Es justa la sentencia de fs. 2191/2201?
2.-Qué pronunciamiento corresponde dictar?
A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR JUEZ DOCTOR MONTERISI DIJO:
I) En la sentencia que luce a fs. 1191/2201 el Señor Juez de Primera Instancia resolvió hacer lugar a la demanda de revisión de cuenta corriente bancaria y repetición de sumas de dinero promovida por Roberto Omar Rodríguez contra el Banco de la Provincia de Buenos Aires, y como consecuencia de ello, condenando a esta última a abonar a la actora, en el plazo de diez días la suma de $ 32.944,43, más intereses a la tasa activa que emplea el Banco Nación en sus operaciones ordinarias de descuento a treinta días. Impuso costas a la vencida.
A fs. 2209 apeló el banco demandado y expresó sus agravios a fs. 2217/2238, los que recibieron respuesta a fs. 2243/2249.
Formuló el apelante las siguientes objeciones al fallo:
a) El juez se pronuncia violando los plazos legales de caducidad;
b) Haciendo errónea aplicación del art. 953 del Código Civil se apartó de las normas que rigen la cuenta corriente bancaria y lo dispuesto por el art. 1047 del C.Civil;
c) No existe fundamento válido para dejar de lado lo convenido libremente por las partes, máxime teniendo en cuenta la legitimidad de los débitos registrados en la cuenta corriente así como también los intereses aplicados;
d) Hace aplicación de un plenario que data del año 1996 cuya realidad económica era notoriamente distinta a la que actualmente atravesamos; y, más aún lo aplica retroactivamente a períodos anteriores a su vigencia, ya que el mismo fue dictado en el año 1996 y se pretende revisionar desde el año 1995;
e) Admite la depuración de cargos y gastos que fueron pactados como «costo operativo» y que hacen al funcionamiento de una cuenta de carácter oneroso;
f) No tuvo en cuenta que no puede pedir la revisión de las cláusulas contractuales que lo vinculan con el banco si se encontraba en mora en el cumplimiento de las correspondientes obligaciones a su cargo;
g) Tampoco las puede pedir si con ello está contrariando sus propios actos anteriores, pues si hizo uso del servicio de cuenta corriente durante alongado tiempo, no puede ahora pretender cuestionar una operatoria que de haberla considerado inadecuada, bien podía haber decidido por la clausura de su cuenta y desvincularse definitivamente del banco;
h) Explayándose sobre la composición de la tasa de interés, termina diciendo que el banco es una empresa cuya actividad consiste en recibir fondos de dinero del público colocados a plazo para transferirlos en préstamo al público que lo requiera. Siendo, por lo tanto que sus ingresos provienen principalmente de los intereses que cobra por esos préstamos, debería percibir el interés que le brinde un lucro justo ante la disponibilidad de dinero que se le debe.
II) El fallo es justo y debe mantenerse.
Cabe señalar, a modo de introducción, que las partes están de acuerdo en haberse vinculado contractualmente mediante la cuenta corriente bancaria nro. 3614.8. desde el año 1995 (fs. 685 y sgts., 773/1279, 1283). La actora reclama rectificación del saldo, nulidad de cláusulas y restitución de sumas pagadas en exceso, por haber el banco percibido, a su modo de ver, intereses usurarios y gastos no convenidos y asentados en los resúmenes con códigos indecifrables.
Desbrozando los agravios expuestos, considero que los mismos pueden sistematizarse en algunos géneros que los absorven.
Caducidad de los plazos. Omisión de impugnar el saldo informado (art. 793 C.Com.)
La directriz normativa que imprime el marco legal por el que habrá de desarrollarse la relación negocial entre el banco y el cliente a partir de una cuenta corriente bancaria y la posibilidad de su posterior rectificación, la encontramos en el art. 790 y en los párrafos 1 y 2 del art. 793 del Cód. Com. La misma esta sujeta a un plazo de caducidad, en tanto los resúmenes o extractos de la cuenta no sean observados dentro del plazo de ley.
La aplicación al caso de lo preceptuado en esa norma, y de conformidad a la doctrina y jurisprudencia mayoritaria, no me parece una solución adecuada. A mi ver, las tasas aplicadas por el banco demandado pueden merecer serios reparos a la luz de los principios de orden público, la moral y las buenas costumbres (arts. 21, 953 del C.C.). A ello se suma, en igual tesitura, los cargos indebidamente cobrados, pues su falta de información con la consecuente conformidad del usuario lleva a efectuar iguales reparos, y frente a éstos no puede oponerse la falta de impugnación de los saldos para tener por consentidos los mismos.
Frente a la pregunta de cuál será el alcance que cabe atribuirle a la conformidad presunta a la que alude la ley, entiendo que esa aprobación podría destruirse si se demostrara que hubo error, dolo o fraude, en tanto ni el silencio del cliente ni el transcurso del tiempo cubren las irregularidades y la negligencia del banco (Zabala Rodríguez Carlos «Código de Comercio y Leyes complementarias», Ed. Depalma, Buenos Aires, 1972, nro. 153, pág. 167).
Vale decir que la aprobación de las cuentas y sus saldos con aplicación de lo reglado por los arts. 790 y 793 del Cód..Com, no precluye el derecho a obtener su rectificación ni su revisión judicial mediando causa suficiente para así proceder (CNCom, Sala D, 6/08/90 «Banco Europeo para América Latina c/ Fogel de Shapiro Hilda»; CNCom, Sala B. 27/6/2005, «Encasa c/ Banco de Galicia», LL del 29/09/2005 pág. 6).
Sostuvo el Dr. Negri (SCBA in re «Dondero Hnos. concurso c/ Atuel Fideicomisos S.A. s/ Incidente» (Ac. 78.111), que la carencia de impugnación por parte del cuenta correntista en los términos del art. 793 del Código de Comercio, no implica conformidad con las mismas, pues la nulidad no puede ser materia de renuncia anticipada, ni cabe considerarla subsanada por una suerte de consentimiento tácito del obligado.
La facultad de la justicia para reducir un interés que considere usurario, así como la de detraer cargos o comisiones no pactadas, se funda en el principio de que nada contrario al orden público y a las buenas costumbres puede tener amparo judicial. De ahí que, aún cuando el saldo no hubiese sido observado, el tribunal no puede tenerlo por aprobado si sus rubros o intereses no se concilian con la moral y las buenas costumbres (SCBA DR. RONCORONI Ac. 85055, 24/3/2004).
También en el tópico se expresa el Dr. Vocos Conesa, quien sostiene que la solución fundamental del litigio no pasa por definir las razones por las que la actora aceptó ciertas condiciones del banco o no impugnó los resúmenes consignados en los extractos, sino que el punto decisivo está en comprobar si fueron efectuados cargos indebidos o si han mediado tasas lesivas; y, en su caso, corregir judicialmente la lesión ocasionada por la conducta del banco que debitó cargos injustificados o intereses excesivos, ejerció abusivamente derechos, incurrió en actuaciones contrarias a los buenos usos y prácticas bancarias o que conculcan las normas de disciplina financiera, pues el cliente o la parte débil del contrato en la relación contractual deposita su confianza en el banco, que debe obrar según el estandar del «buen profesional», de acuerdo a su alto grado de especialización y por tratarse de un colector de fondos públicos, el interés general exige que actúe con responsabilidad (CNCiv. y Com. Sala II, 23/11/2000 «Tripodi, Dominga c/ Banco del Buen Ayre»; ED 14/1/2000, pág. 1; en igual sentido CNCom, Sala A 17/2/2004 «Avan SA c/ Banco Torquinst, LL 2004-D-948).
Esta línea jurisprudencial ha sido adoptada por este Tribunal en casos análogos, en los que hemos dicho que el silencio al que hace alusión el art. 793 del Cód. Com. sólo genera una presunción «iuris tantum», revertible mediante pruebas concretas que demuestren la inexactitud o la violación de los límites impuestos a las tasas de interés, así como la inclusión de cargos o gastos no convenidos (arg.este Trib. Sala II «Lloyds Bank c/ Vidal Alejandro» L.L.B.A. 2000-1948; Zavala Rodríguez Carlos «Cgo. Ccio y leyes complementarias» Nro. 153, pág. 166/67).
Considero apropiado aclarar que esta apertura tuteladora que flexibiliza el rigor del art. 793 del Código de Comercio en protección de la parte débil de la relación negocial, no significa menoscabar a la otra parte de la relación crediticia (el banco), sino desalentar la utilización de condiciones que alteran el equilibrio negocial mediante la automatización y la neutralización de riesgos en el propio beneficio de la predisponente (Barbier Eduardo Antonio «Contratación Bancaria» TI ed. Astrea pág. 27).
En autos, tal como más adelante veremos, las tasas de interés aplicadas por el banco han sido excesivas, a lo cual se suma el hecho de no haberse convenido en el contrato de «Apertura de cuenta corriente» (fs. 756) la aplicación de una tasa determinada, toda vez que la misma quedó sujeta a la que estuviese en vigor al momento de ser aplicada.
Frente al panorama descripto, no podrían convalidarse, al amparo del art. 793 Cód.Com y por el sólo hecho de no haberse impugnado el saldo informado, situaciones que denotan una entrañable injusticia.
En consecuencia, resultando posible revisar las liquidaciones de la cuenta corriente y morigerar sus abusos aún cuando no se hubiese respondido al saldo comunicado, el agravio debe rechazarse (arts. 499, 907, 953, 1071, 1197, 1198 Código Civil).
Autonomía de la voluntad. Contratación bancaria.
Considera el apelante que el Juez no respetó lo libremente convenido por las partes haciendo a un lado el principio de la autonomía de la voluntad, el cual, como a continuación veremos, en el llamado proceso de «bancarización» ha perdido vigencia.
La contratación bancaria en la relación banco-cliente responde, sin excepciones, al diagrama de la predisposición-adhesión y se materializa a través de formularios y condiciones generales. Sucede así -al decir de Barbier- que se vinculan «categorías» con notorias diferencias estructurales (Barbier Eduardo Antonio, «Contrataciones Bancarias» Ed. Astrea, pág.1), lo cual impone la necesidad de corregir distorsiones.
Su contenido abarca elementos esenciales del contrato y está constituído por las previsiones sobre entrega o suministro de bienes o servicios, forma de ejecución del contrato, limitaciones o agravaciones de responsabilidad por incumplimiento, posibilidad de variación de la prestación o del precio, elección del derecho aplicable, etc.
Al gobernar el banco las condiciones del contrato se observa a diario una ausencia de transparencia en su enunciación. Las cláusulas no son claras ni se informa adecuadamente al cliente sobre sus alcances en forma cierta y objetiva, veraz, detallada, eficaz y suficiente. A ello se suma que la realidad cotidiana evidencia que el cliente bancario promedio no conoce las normas y técnicas que regulan un campo tan complejo como es el de las finanzas (CNCom, Sala A, 26/11/97; ED 177-132).
En esa trama se desdibuja, ya desde su génesis, la voluntad contractual, pues el paradigma de la «autonomía de la voluntad» evidencia fisuras en la actividad económica y en pocas parcelas se ha hecho tan notorio como en la contratación bancaria.
Huelga destacar que los Tribunales se afilian a la pérdida de vigencia que ha venido sufriendo este principio: «Si bien en materia de interés, en principio, debe ajustarse a lo acordado por los propios contratantes por imperio de lo normado por los artículos 621 y 1197 del Cód. Civil, ello es a condición de que el «quantum» de los intereses no aparezca en pugna con los principios de la moral, ni importe un aprovechamiento abusivo del acreedor y una carga desmedida para el deudor, desvirtuando su función económica y vulnerando el equilibrio de las prestaciones en materia negocial, ya que la autonomía de la voluntad no importa una regla absoluta, desde que la misma ley ha establecido valladares que permiten fijar justos límites a esa libertad (arts. 21, 502, 530, 953, 1071, 1167 C.Civ; conf. CC0201 LP c. 77415 sent. del 5/4/94).
«El principio de la autonomía de la voluntad ha quedado claramente limitado en el ámbito de los contratos de adhesión que vinculan a los consumidores con prestadores de servicios, atento a la imposibilidad en que se encuentran los primeros de discutir este tipo de estipulaciones. El contrato celebrado mediante formulario no otorga al adherente la posibilidad real de modificar sus términos; precisamente la característica de estos contratos es la ausencia de negociación. La utilización de textos impresos standard genera el sentimiento de igualdad en el trato, fácilmente confundible con la justicia o el equilibrio contractual (este Trib. SII c. 111704 del 8/2/2000).
Es cierto que si nos adscribiéramos a una noción objetiva del contrato no habría razones para ocuparnos de un modo particular de la contratación específicamente bancaria; sin embargo, dada la perspectiva de una fortísima corriente subjetiva, parece prudente poner en evidencia los mecanismos sustanciales y procesales que tienden a alcanzar el equilibrio allí donde se diluye.
Por tal razón se ha englobado al contrato de cuenta corriente no sólo dentro de los contratos de crédito sino también de consumo. Desde el punto de vista subjetivo, en la medida que el cliente sea consumidor final de una operación de crédito activa o pasiva; y en el aspecto objetivo, en tanto se trata de la prestación de un servicio (art. 1° inc. b LDC) realizado por el banco en su carácter de persona jurídica pública o privada en favor de una persona que contrata a título oneroso (art. 2° LDC) para su consumo final o beneficio propio. La defensa a los consumidores, recordemos, no es otra cosa que la aplicación del principio del favor debitoris contenido en el art. 218 inc. 7° del Código de Comercio, el que encuentra su mayor expresión en el art. 37 de la Ley 24.240 (Loustaunau Roberto «Defensa al consumidor en el ámbito de los contratos bancarios» en «Derecho del consumidor» Dir. Stiglitz, Gabriel, ed. Juris, pág. 50).
Como sostiene Morello, en pensamiento que hago propio, debe partirse de la base que, en las relaciones de consumo, corresponde, sobre todo, la protección de los derechos del consumidor porque «…entonces es cuando esos derechos, bombardeados por una publicidad agresiva y atrapante para fines específicos que se respalda en contratos predispuestos plasmados por el equipo jurídico con que se abastece la parte «negocial»…conducen a un copernicano replanteo destinado a colocar en una nueva línea de sentido la defensa del anónimo, minúsculo y desguarnecido consumidor…» (Morello Augusto M. «La justicia de frente a la realidad», Rubinzal-Culzoni, 2002, págs. 31 y 32).
En definitiva, bajo este panorama de cláusulas predispuestas, la autonomía de la voluntad se encuentra hoy en día cercenada en el ámbito de la negociación bancaria, desde que la libertad de uno de los contratantes aparece restringida; razón por la cual, el agravio relativo a no haberse respetado lo libremente convenido no encuentra respaldo en el estado actual en que se encuentra el denominado estado de «bancarización», que trae aparejado, con el fin de evitar abusos y recomponer intereses cercenados, la posibilidad de los Jueces de revisar cláusulas abusivas (arg. este Trib. c. 114004 Reg. 38/2000; Aparicio Juan Manuel «Contratos» TI pág. 86 y sgts.; Etcheverry Raúl Aníbal «Contratos parte especial» TII pág. 288; Ghersi Carlos Alberto «Contratos civiles y comerciales» Tomo I, pág. 101).
Gastos y comisiones.
El banco tiene derecho a cobrar una comisión en todos los casos que realice un servicio solicitado por el cliente. El Código de Comercio establece ese derecho y consagra la libertad de las partes para fijar convencionalmente las comisiones y gastos (arts. 778 y 796).
Como señala Gómez Leo, a pesar que durante mucho tiempo se consideró que el hecho de no pagar intereses a los clientes por los saldos acreedores que éstos tenían a su favor en la cuenta corriente bancaria era suficientemente remunerativo para cubrir los gastos del servicio de caja a cargo del banco, el creciente aumento de los costos de explotación de la empresa bancaria obligó a ésta a exigir el pago de diversas sumas por las prestaciones de los servicios que efectuaba (Gómez Leo, Osvaldo «Rectificación y revisión del saldo de cuenta corriente bancaria» pág. 265).
Sin embargo, tal libertad contractual ha sido pautada o limitada a fin de evitar abusos por parte de las entidades bancarias respecto de la parte débil del contrato. Como lo sostiene VILLEGAS «los gastos que se debitan en cuenta, además de estar pactados previamente, se requiere que existan realmente y el importe debitado se corresponda con el mismo, de manera que se pueda poner a disposición del cliente el comprobante respectivo (conf. VILLEGAS, Carlos G., Régimen de débitos y de intereses en la cuenta corriente bancaria:impugnación del saldo de la cuenta, L.L. 2004-D-949).
En esa orientación se enmarca la modificación al art. 793 del Código de Comercio que preceptúa que se debitarán en cuenta corriente bancaria los rubros que correspondan a movimientos generados directa o indirectamente por el libramiento de cheques. Se autorizarán débitos correspondientes a otras relaciones jurídicas entre el cliente y girado cuando exista expresa disposición formalizada en los casos y con los recaudos que previamente autorice el Banco Central (Ley 24452).
Haciendo eco de lo dispuesto por la mentada normativa comercial, las reglamentaciones del B.C.R.A. establecen, como principio general, la necesidad de contar con la expresa conformidad del cuentacorrentista autorizando el débito en cuenta corriente de las comisiones que se pacten, con un detalle de las mismas, indicando con precisión los importes y porcentajes, como así también los lapsos en los cuales se impondrán los cargos; previendo, a su vez, como condición que los servicios debitados hayan sido efectivamente prestados (OPASI 2 Comunicaciones A-82/81, A 173/82, A 1199/88 y sus modificatorias).
De esta forma la autoridad reglamentaria y de control pretende evitar el débito en cuenta corriente de importes correspondientes a comisiones por operaciones y servicios inexistentes.
Se ha marcado que, no obstante ello, en la práctica, esa norma no evitó la proliferación de débitos bajo siglas de muy difícil identificación e interpretación, que no resultaban adecuadamente acordados con el cliente, pues pretendían justificarse en autorizaciones de gran latitud que los bancos hacían otorgar mediante cláusulas predispuestas en las solicitudes de apertura que en modo alguno daban cumplimiento a la normativa vigente (Urtubey Raúl Alberto, Comisiones y gastos en la cuenta corriente bancaria, E.D. 170, 840).
En el sub-lite, el banco demandado ha acompañado a fs. 755 el contrato de apertura de cuenta corriente, y de él sólo surge una autorización para debitar de la cuenta «los gastos de franqueo correspondientes a todas las comunicaciones que se cursen con motivo de la devolución de la presente solicitud, los gastos de franqueo correspondientes a todas las comunicaciones que se cursen con motivo de la devolución de valores depositados u otros conceptos relacionados con la misma…».
Como puede apreciarse en los resúmenes existen débitos por gastos y comisiones que no fueron libremente acordados por las partes, tal como lo prevé la normativa analizada y tal como da cuenta el Perito Contador a fs. 1847 punto 8 «c», razón por la cual considero ajustado el recálculo realizado por el experto a fs. 1848 vta. cuando prescinde de los débitos efectuados indebidamente por el banco en ese período (v. Anexo III).
A ello agrego que los resúmenes de cuenta, confeccionados unilateralmente por el predisponente, son insuficientes para demostrar que el servicio fue efectivamente prestado y que los gastos y comisiones debitadas fueron autorizados.
Mora del usuario de la cuenta corriente. Art. 1201 C.Civ.
El apelante, al referirse a que el cuentacorrentista no puede intentar la revisión cuando se encuentra en mora, está echando mano a la llamada «non rite adimpleti contractus» consagrada por el art. 1201 del C.Civ..
Sin embargo, tal excepción resulta inaplicable en el caso pues el objeto de la demanda lo conformó la revisión de un contrato de adhesión (cuenta corriente) en cuyo contexto debía indagarse acerca de la validez e interpretación de sus cláusulas, atendiendo a principios de moral, buenas costumbres, buena fe y necesidad de impedir un obrar abusivo. De allí que aquí no juega la mora, siendo procedente la revisión de las mecánicas de ajuste c
