JUICIO EJECUTIVO. Cobro de impuestos. EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN. DESISTIMIENTO DE LA ACCIÓN y DEL DERECHO. Imposición de las costas a la parte actora. Excepciones. Disidencia: ALLANAMIENTO del actor. Orden causado1- En el régimen adjetivo, el allanamiento es siempre conducta que reclama ponderación específica pues es supuesto de excepción al criterio objetivo de imposición de costas. Para aplicar la imposición por su orden que habilita el instituto, se exige a su vez revisar si el demandado allanado se encontraba en mora o fue culpable de la reclamación, supuestos ambos en los que provoca el desgaste jurisdiccional y por tanto debe soportar los costos. Entonces, la decisión sobre costas exige siempre enfocar los hechos y la conducta de las partes. (Minoría, Dra. Puga de Juncos).
2- “(…). Procede a eximir de costas al vencido, cuando el vencedor se ha amparado en la prescripción, porque hasta ese momento podía ejercer válidamente su derecho”. En ese camino, se entiende que como el instituto exige para que opere la pérdida del derecho la petición expresa de parte interesada (art. 3964, CC), ello reclama poner la cuestión en términos de equidad. En este sentido, si lo perjudicado es la acción, no el derecho subjetivo, aquélla queda desprovista de respaldo jurisdiccional por causa del tiempo sólo desde la invocación de la defensa y no antes. De modo que no es sino hasta entonces que el titular del crédito tiene certeza de la falta de exigibilidad, tanto así que, de cumplir espontáneamente, el actor tiene solutio retentio y si ello no ocurre sólo al demandar se cerciora el acreedor que el obligado no honrará su deuda. (Minoría, Dra. Puga de Juncos).
3- Los deudores que tienen agotado el plazo de exigibilidad de una acción disponible en su contra por esa misma razón disponen a su vez de una vía para conseguir la declaración de prescripción. De modo que no deben esperar el juicio como única alternativa para desobligarse; luego, si no la han intentado dejan la cuestión en situación de incerteza para el acreedor y dan base para demandar. Estas razones son legítimas y justifican la exención de costas propuesta por la a quo . (Minoría, Dra. Puga de Juncos)
4- De las constancias de autos surge de manera contundente que ante la oposición de la excepción de prescripción por parte del codemandado, la accionante opta por desistir de la acción y del derecho. Siendo esto es así, no se está en autos en un supuesto de allanamiento del accionante a la prescripción ante lo cual se puedan presentar cavilaciones respecto de la interpretación que permite la ausencia de regla expresa en materia de costas en nuestra ley y las razones que la justifican en el orden nacional (art. 76, CPCN). (Mayoría, Dr. Arrambide).
5- Desistir significa renunciar, abdicar, abandonar y por lo tanto se lo puede considerar como el acto por el cual el actor –principal o incidental– manifiesta su voluntad de no continuar el proceso. En principio no requiere formas sacramentales, aunque sí necesita la conformidad de la contraria si fue notificada la demanda, ya que ella puede tener interés en la resolución judicial. En autos, el desistimiento alcanzó también el derecho por lo que estaba exento del consentimiento de la contraria, desde que se trata de derechos disponibles. Por otro costado, el allanamiento consiste en la actitud de una de las partes, quien se somete a la pretensión esgrimida por la contraria. Aquel en tanto acto procesal unilateral destinado al juez para exponer una voluntad de sometimiento a la pretensión de la contraria, es aceptable ante las incidencias o frente a otro tipo de situaciones, como en el caso de autos, ante una excepción en juicio ejecutivo fiscal. Se trata de una manifestación de voluntad cuya eficacia no depende de la conformidad de la contraparte, pero que motiva la sentencia o resolución en la que en razón del allanamiento deberá acogerse la pretensión. De tal modo, los institutos son diferentes como también lo son sus efectos. (Mayoría, Dr. Arrambide)
6- En autos, la causa concluyó por desistimiento y por lo tanto nada debe considerarse del derecho o procedencia eventual de la pretensión. En el CPCN se reguló que en el desistimiento las costas serán a cargo de quien desiste, salvo que se vincule exclusivamente a un cambio de jurisprudencia o legislación (cuando fuera realizado en forma inmediata) o las partes hubieran acordado otra cosa. Es que el principio es que quien desiste es quien debe asumir la carga de las costas. En la ley ritual local la cuestión se resuelve por el vencimiento objetivo, sin que se hubiera establecido en forma concreta una solución expresa respecto al desistimiento. Ello es así en tanto, cuando hubo intervención de la contraria, se lo trata como vencimiento y debe aplicarse la regla del vencimiento objetivo. (Mayoría, Dr. Arrambide).
7- En autos, la referencia al cambio de criterio mencionado como al pasar por la parte que desiste, no puede considerarse como una razón justificante. Es que conforme lo ha previsto la norma procesal nacional y lo interpretó la jurisprudencia, ante el cambio de jurisprudencia el desistimiento debe ser inmediato para liberar de las costas. En el caso de autos, la Corte Suprema se expidió en “Fisco c/Ullate” en el año 2011. Pese a ello, el accionante recién completa la presentación de la documentación que debía incluir en la demanda en el mes de octubre de 2013 y requiere trámite. De tal modo que la parte estaba instando la causa dos años después de la modificación jurisprudencial. No está demás advertir que con esa modificación –prima facie– tampoco se alcanzaba a la totalidad de los períodos reclamados, de modo que no es excusa para la exención resuelta por el a quo . (Mayoría, Dr. Arrambide).
8- El art. 515, CC, diferencia la obligación civil de la natural y entre estas últimas encuadra la prescripta, como es del caso. Pero la condena en costas se ha de juzgar en base a la acción, que es la que no posee la primera, y por ende, aun en el supuesto de considerar la actuación del accionante un allanamiento, la actora inició una acción que ya había perdido por el transcurso del plazo de prescripción. A la vez, frente a la discusión de si lo que se pierde por el transcurso de la prescripción es la obligación o la acción, el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación elimina esa categorización señalada y refiere en cambio al deber moral que subsiste sobre el antes obligado que impide la repetición del eventual pago voluntario de una obligación prescripta (art. 2538), por lo que se reafirma aún más la conclusión de que frente al análisis de la condena en costas, se ha de mirar la pervivencia o no de la acción iniciada. Con lo cual, aun si se tratara de un supuesto de allanamiento, sería idéntica la solución. (Mayoría, Dra. Martínez de Petrazzini).
9- El actor ha optado por desertar de la acción iniciada y no por someterse a la excepción incoada por la demandada, lo que son dos cosas distintas. Ha desistido de la acción y del derecho y, en tal medida, no se ha allanado a la excepción de la demandada, sino que ha optado por dejar sin efecto su acción, retirarla, y como se trata de derechos disponibles, es aceptable que así sea. Y si el desistimiento es inmediato y no generó desgaste procesal, puede dejarse de lado la regla general, que no es otra que la del vencimiento objetivo (art. 130, CPC), lo que no ha ocurrido en autos. (Mayoría, Dra. Martínez de Petrazzini).
C9.ª CC Cba. 23/11/16. Sentencia Nº 143. Trib. de origen: Juzg. Ejec. Fisc. Nº 2, Cba. “Dirección de Rentas de la Provincia de Córdoba c/ Petrini Hnos SA COM I Y F – Presentación Múltiple Fiscal – Recurso de Apelación (Expte. n° 1838520/36)”
2ª Instancia. Córdoba, 23 de noviembre de 2016
¿Resulta procedente el recurso intentado?
La doctora María Mónica Puga de Juncos dijo:
En estos autos caratulados (…) venidos del Juzgado de 1ª Instancia con Competencia en Ejecuciones Fiscales N° 2, en virtud del recurso de apelación deducido por la codemandada Petrini Hermanos SACIF (en liquidación), por intermedio de su representante acompañado de su letrado patrocinante, en contra de la sentencia Nº 100 de fecha 14/4/14, en la cual se resolvió: “I. Dar por terminado el presente juicio iniciado por el Fisco de la Provincia de Córdoba en contra de la firma “Petrini Hermanos Sacif” y del señor Calixto Ramón Quevedo, respecto de lo reclamado en autos por falta de pago de las cuotas 10 a 40 correspondientes a los períodos fiscales 1993, 1994, 1995, 1996 y 1997, generados en concepto de impuesto inmobiliario, respecto de la Cuenta N° 110112162569, en virtud de las consideraciones efectuadas supra. II. Imponer las costas por el orden causado, no regulándose en esta oportunidad los honorarios de los abogados intervinientes (art. 26, Ley Nº 9549)”. I. Contra la sentencia cuya parte resolutiva fue transcripta más arriba, se alza la codemandada Petrini Hermano Sacif (en liquidación) mediante recurso de apelación, el que fue concedido por la a quo . (…). El apelante manifiesta que le agravia a su parte que las costas hayan sido impuestas por el orden causado. Expresa que se vulneran los principios de preclusión procesal, congruencia y falta de fundamentación lógica y legal. Sostiene que el vicio o irregularidad consiste en que luego de tener por desistida a la actora del derecho y la acción incoada en contra de su representada y del Sr. Calixto Ramón Quevedo, la a quo resuelve imponer las costas por el orden causado con base en un supuesto allanamiento a la excepción de prescripción que nunca existió. Señala que los decretos que dan cuenta del desistimiento del derecho se encuentran consentidos y no pueden ser revisados por las partes ni el juez bajo pena de violar el principio de preclusión procesal. Deduce que si la jueza hubiera entendido que los escritos de fojas 18 y 21 implicaban un allanamiento a la excepción de prescripción, debió declararlo para que su parte pudiera interponer el recurso pertinente. Entiende que la inferior incurre en incongruencia y falta de fundamentación lógica y legal, por cuanto en el “considerando” refiere al desistimiento de la actora, pero al tratar las “costas y honorarios” indica un supuesto allanamiento que nunca existió. Considera que se viola el principio de identidad y, como consecuencia, plantea nulidad de la sentencia al afectarse la estructuración lógica (art. 326, CPC). Dice que se afecta el derecho de defensa de su representada. Esgrime que el límite en cuanto a la competencia para resolver con base en las pretensiones de las partes se encuentra afectado por exceso. Concluye que se debe tener por desistida del derecho y la acción a la actora con costas a su cargo. Agrega que en el caso de considerarse al desistimiento como un allanamiento, igualmente las costas se deben imponer a la actora. Explica que en el caso de autos, la sentenciante se aparta del principio de imposición de costas al vencido entendiendo que la accionante no fue culpable en su reclamación. Censura que este razonamiento es aparente por dos razones. En primer lugar, expresa que para que el allanamiento sea admitido se deben cumplir una serie de requisitos que no se dan en el presente ni tampoco la a quo analiza. En segundo lugar manifiesta que se basa en jurisprudencia superada. Afirma que actualmente la jurisprudencia es unánime en el sentido de que el allanamiento real, completo y oportuno sólo exime de costas cuando el actor no ha sido culpable en la reclamación. Cita jurisprudencia de la Excma. C3ª CC Cba., en la que se considera que en el allanamiento a las excepciones, las costas serán a cargo de la actora por cuanto asumió la eventual responsabilidad de resultar vencida al demandar una deuda impositiva prescripta que se enervó por medio de la defensa de prescripción. En este sentido, razona que si la accionante reclama una deuda prescripta, debe ser condenada en costas por ser culpable en la reclamación. Asevera que para apartarse del principio objetivo de la derrota se debe configurar una situación de excepción que admita eximir de costas. Sostiene que en el presente no se verifica ninguna circunstancia que autorice el apartamiento a dicho principio. Agrega que una interpretación distinta implicaría que su parte deba hacerse cargo de los honorarios del letrado interviniente por un proceso que no generó y que se debió a una impericia de la actora en controlar quién era el sujeto pasivo y el término legal para reclamar la deuda. En definitiva solicita se revoque la resolución impugnada admitiendo el desistimiento con imposición de costas en ambas instancias a la actora vencida. II. De lo expuesto resulta que la queja se ciñe al capítulo de las costas, radicando la cuestión en un problema de interpretación del art. 130, CPC, cuando ha de aplicarse al supuesto de allanamiento del actor a la excepción de prescripción que le ha sido opuesta, cuestión que no es el específicamente reglado de la norma local. La a quo impuso al decidir la imposición de las costas por el orden causado, que la prescripción requiere la petición de parte y no puede ser suplida de oficio por el juez, según lo dispuesto por el art. 3964, CC. Entonces –explicó– hasta el momento en que la ejecutada opone la defensa de prescripción, el ejecutante puede ejercer válidamente su derecho (art. 515, CC). Ponderó así que el allanamiento de la parte actora resultó oportuno, y por lo tanto idóneo para la distribución de las costas por su orden, en tanto se realizó dentro del plazo concedido para contestar el traslado de la defensa articulada. Ello –añadió– porque si el ejecutante se allana inmediatamente a la excepción de prescripción opuesta por la ejecutada y no discute su procedencia con relación al documento en cuestión, corresponde declarar la imposición de las costas por el orden causado, pues el ejecutante podía ejercer válidamente su derecho hasta el momento en que la ejecutada –reiteró– se amparó en la prescripción. Esto en sustancia, sin dejar de advertir cierta inconsistencia en la estructura de la decisión en el modo en que la señora jueza encamina el tratamiento del foco de la litis, nos parece infiere que considera dicho allanamiento para definir la solución que en fin propicia. Así, si bien en el Considerando 3 trata el “Desistimiento de la ejecutante” en donde aduce estar “eximida de analizar la admisibilidad y procedencia de la excepción de prescripción”, luego desarrolla el razonamiento sobre costas y lo considera “allanamiento”, pondera que ha mediado declinación de toda defensa que le cabe al ejecutante fiscal frente a la excepción de prescripción de la empresa deudora de impuestos. En este contexto, el máximo órgano provincial ha fijado una pauta de interpretación sobre el apartamiento del principio objetivo cuando el vencido es el actor. Ha dicho en “Jorge R. Stabio SRL c/ Cia. Industrial Cervecera SA y otro” (TSJ, Sala Civil, 2/12/08,) que “la imposición de costas a la actora en su condición de vencida no constituye –en la especie– una recta interpretación de la prescripción adjetiva involucrada (art. 130, CPC), porque más allá de cuáles han sido las singularidades que determinaron ese desenlace final de la causa, lo real y cierto es que de ellas no puede derivarse –derechamente– una atribución total de las costas. Ese resultado no se compadece con las particularidades fácticas y jurídicas que enmarcan la cuestión sobre la cual han debatido las partes, en la medida en que si bien nada pudiera achacársele a la Cámara la utilización de la regla genérica que impone las costas a quien vio rechazada su petición, la fórmula excepcional de la iusta causa litigandi viabilizaba que la imposición íntegra del capítulo accesorio cediera paso a una imposición por el orden causado”. Sobre lo expuesto encontramos en autos base para ponderar la excepción a la regla general. En rigor, en el régimen adjetivo el allanamiento es siempre conducta que reclama ponderación específica pues es supuesto de excepción al criterio objetivo. Para aplicar la imposición por su orden que habilita el instituto, se exige a su vez revisar si el demandado allanado se encontraba en mora o fue culpable de la reclamación, supuestos ambos en los que provoca el desgaste jurisdiccional y por tanto debe soportar los costos. Entonces, la decisión sobre costas exige siempre enfocar los hechos y la conducta de las partes. A la vez, el allanamiento a una defensa prescriptiva opuesta reclama todavía una consideración más específica. Como explica Osvaldo Gozaíni (en Costas procesales, Doctrina y jurisprudencia, Segunda edición ampliada, Ediar, Bs.As., 1998, pág. 167) el tiempo es dato a atender. Provoca disímiles y trascendentes consecuencias en el proceso tanto como lo hace en los institutos sustanciales como lo es la propia prescripción, particularmente cuando ingresa al proceso como defensa del deudor. Es en atención a ello que se autoriza en el procedimiento nacional la imposición por el orden causado.Variados fundamentos se esgrimen para ello, entre otros, la opinión de Alsina –allí citada– quien entiende “que procede a eximir de costas al vencido, cuando el vencedor se ha amparado en la prescripción, porque hasta ese momento podía ejercer válidamente su derecho” (aut. y ob. cit. pág. 235). En ese camino entendemos además que como el instituto exige, para que opere la pérdida del derecho, la petición expresa de parte interesada (art. 3964, CC), ello reclama poner la cuestión en términos de equidad. En este sentido cabe recordar que si lo perjudicado es la acción, no el derecho subjetivo, aquélla queda desprovista de respaldo jurisdiccional por causa del tiempo sólo desde la invocación de la defensa y no antes. De modo que no es sino hasta entonces que el titular del crédito tiene certeza de la falta de exigibilidad, tanto así que de cumplir espontáneamente, el actor tiene solutio retentio y si ello no ocurre, sólo al demandar se cerciora el acreedor que el obligado no honrará su deuda. Por otra parte, es igualmente cierto que los deudores que tienen agotado el plazo de exigibilidad de una acción disponible en su contra por esa misma razón disponen a su vez de una vía para conseguir la declaración de prescripción. De modo que no deben esperar el juicio como única alternativa para desobligarse; luego, si no la han intentado, dejan la cuestión en situación de incerteza para el acreedor y dan base para demandar. Estas razones, en mi opinión, son legítimas y pueden justifican la exención propuesta.Voto por el rechazo del recurso.
El Dr. Jorge Eduardo Arrambide dijo:
Que de las constancias de autos surge de manera contundente que ante la oposición de la excepción de prescripción por parte del codemandado, la accionante opta por desistir de la acción y del derecho. Es lo que expresamente manifiesta en función de la autorización acordada por el Fiscal Tributario adjunto. Así también lo recepta el tribunal en su resolución, mal definida como sentencia en tanto no consiste en el final natural del trámite, sino por alguno de los que el Código Procesal llama “otros modos anormales”, cuando en el considerando 3 considera el desistimiento de la ejecutante. Que si esto es así, no estamos en un supuesto de allanamiento del accionante a la prescripción ante lo cual podamos presentar nuestras cavilaciones respecto de la interpretación que permite la ausencia de regla expresa en nuestra ley y las razones que la justifican en el orden nacional (art. 76, CPCN). Que necesitamos recordar que desistir significa renunciar, abdicar, abandonar y por lo tanto podemos considerarlo como el acto por el cual el actor –principal o incidental– manifiesta su voluntad de no continuar el proceso. En principio no requiere formas sacramentales, aunque sí necesita la conformidad de la contraria si fue notificada la demanda, ya que ella puede tener interés en la resolución judicial. En nuestro particular, el desistimiento alcanzó también el derecho por lo que estaba exento del consentimiento de la contraria, desde que se trata de derechos disponibles. En la resolución recaída en autos es esto lo que ha ocurrido: el accionante desistió de la acción y del derecho. La a quo ponderó el desistimiento en los términos en que fue efectuado y consideró que involucra derechos disponibles en los que no está comprometido el orden público, concluyendo que debe tenerse por concluido el juicio. Evidentemente omitió toda referencia o definición respecto a la cuestión en litigio. Que el allanamiento, por otra parte, consiste en la actitud de una de las partes, quien se somete a la pretensión esgrimida por la contraria. Ordinariamente se la define en relación con la actitud del demandado frente a la demanda, pues es común considerarla como una de las alternativas del accionado. Sin embargo, en tanto acto procesal unilateral destinado al juez para exponer una voluntad de sometimiento a la pretensión de la contraria, es aceptable ante las incidencias o frente a otro tipo de situaciones, como en nuestro caso que estamos ante una excepción en juicio ejecutivo fiscal. Se trata de una manifestación de voluntad cuya eficacia no depende de la conformidad de la contraparte, pero que motiva la sentencia o resolución en la que en razón del allanamiento deberá acogerse la pretensión. Que de tal modo, los institutos son diferentes como también lo son sus efectos. El caso es que la a quo dispuso tener por concluida la causa en virtud del desistimiento de la acción y del derecho, pero al resolver sobre las costas, consideró la situación que genera la prescripción y tiene en cuenta un allanamiento que no ocurrió en autos. Tanto así, que en su parte resolutiva tuvo por terminado el juicio y no por allanado al actor y por prescripta la obligación. Que, por lo tanto, la solución pasa por establecer que existe un desajuste entre las razones de conclusión del juicio y las motivaciones que sostienen la decisión sobre las costas. Es que la ley nos señala soluciones diferentes para estos supuestos que no podemos confundir. Desechamos, entonces, que en autos corresponda considerar que se produjera allanamiento. La causa concluyó por desistimiento y por lo tanto nada debe considerarse del derecho o procedencia eventual de la pretensión. En el CPCN se reguló que en el desistimiento las costas serán a cargo de quien desiste, salvo que se vincule exclusivamente a un cambio de jurisprudencia o legislación (cuando fuera realizado en forma inmediata) o las partes hubieran acordado otra cosa. Es que el principio es que quien desiste es quien debe asumir la carga de las costas. “El fundamento de la imposición de las costas a la parte que desiste radica en la presunción de que sería derrotada en caso de continuar el juicio” (Loutayf Ranea, Roberto – Condena en Costas en el Proceso Civil – pág. 173 – Astrea – 1ra. Reimpresión – Ciudad de Buenos Aires – 2000). Que en la ley ritual local la cuestión se resuelve por el vencimiento objetivo, sin que se hubiera establecido en forma concreta una solución expresa respecto al desistimiento. Ello es así en tanto, cuando hubo intervención de la contraria, se lo trata como vencimiento y debe aplicarse la regla del vencimiento objetivo. Que la referencia al cambio de criterio mencionado como al pasar por la parte que desiste, no podemos considerarlo como una razón justificante. Es que conforme lo ha previsto la norma procesal nacional y lo interpretó la jurisprudencia, ante el cambio de jurisprudencia el desistimiento debe ser inmediato para liberar de las costas. En el caso de autos, la Corte Suprema se expidió en “Fisco c Ullate” en el año 2011. Pese a ello, el accionante recién completa la presentación de la documentación que debía incluir en la demanda en el mes de octubre de 2013 y requiere trámite. De tal modo que la parte estaba instando la causa dos años después de la modificación jurisprudencial. No está de más advertir que con esa modificación –prima facie– tampoco se alcanzaba a la totalidad de los períodos reclamados, de modo que no es excusa para la exención resuelta. Que por lo expuesto estimamos que corresponde acoger el recurso, respondiendo afirmativamente a la cuestión, debiendo imponerse las costas al actor.
La doctora Verónica F. Martínez de Petrazzini dijo:
He de expedirme respecto a la diferencia de criterio que lucen los votos que anteceden. Y he de adherir en este caso a la solución que propicia el colega Dr. Arrambide, puesto que coincido en el análisis de la cuestión, específicamente con relación a lo dirimente en autos, esto es, que no se trata el caso de la culminación del proceso por allanamiento del actor a la demanda, sino de otro particular modo de extinción de la acción, por desistimiento del actor de ésta tanto como del derecho que lo asiste. Cabe dejar a salvo mi postura en torno a la carga de costas en caso de allanamiento, puesto que es otra la posición que tengo en el asunto, ya tomada, con la que incluso he disentido con ambos estimados colegas con anterioridad; y que fue asumida en el precedente que es la sentencia N° 9, 3/3/15, “Consumo S.A. c/ Toledo Liliana – Presentación Múltiple – Ejecutivos Particulares, Expte. 2285360/36”. Allí sostuve lo contrario a lo que resulta del primer voto, en tanto en el caso específico del allanamiento del actor a la defensa de prescripción, interpreté que existe norma específica en nuestro Código de rito que avala la condena en costas al vencido (art. 130) lo que impide la aplicación analógica del art. 76, CPCCN. Es que no comparto que nuestro CPCC contenga silencio u oscuridad para resolver la condena en caso de allanamiento, sino que –como bien sostiene el apelante– prevé una solución diversa, esto es, que frente al allanamiento cuando el demandado no ha dado motivo a la promoción del juicio, las costas se imponen al actor. Por lo que, en el caso, resulta que como bien señala la doctrina, “…ante la ausencia de norma positiva, no cabe apartarse de la regla de la imposición al vencido, sin perjuicio de la configuración del supuesto de la segunda parte del art. 130. Aunque mediare allanamiento, no sería aplicable el art. 131, 1° párr.., puesto que el actor sería el ‘culpable de la reclamación’. Esto es, es él quien con su demanda, resulta culpable de la reclamación –defensa– del demandado (art. 131)” (Venica, Oscar, Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba, T. II, Ed. Lerner, Cba., 1998, p. 34). Que también cuadra señalar que el art. 515, CC, diferencia la obligación civil de la natural y entre estas últimas encuadra la prescripta, como es del caso. Pero la condena en costas se ha de juzgar con base en la acción, que es la que no posee la primera, y por ende, aun en el supuesto de considerar su actuación un allanamiento, la actora inició una acción que ya había perdido por el transcurso del plazo de prescripción. A la vez, frente a la discusión de si lo que se pierde por el transcurso de la prescripción es la obligación o la acción, el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación elimina esa categorización señalada y refiere en cambio al deber moral que subsiste sobre el antes obligado que impide la repetición del eventual pago voluntario de una obligación prescripta (art. 2538), por lo que se reafirma aún más la conclusión de que frente al análisis de la condena en costas, se ha de mirar la pervivencia o no de la acción iniciada. Con lo cual, aun si se tratara de un supuesto de allanamiento, seríamos partidarios de idéntica solución, en el sentido de hacer lugar al recurso de apelación incoado en autos. Pero, como adelantamos, sostenemos en este caso que no merece encuadre en esa figura (allanamiento) sino en otra distinta, lo que es el desistimiento de la acción y del derecho. Es que como bien afirma el Dr. Arrambide, el actor ha optado por desertar de la acción iniciada, y no por someterse a la excepción incoada por la demandada, lo que son dos cosas distintas. Ha desistido de la acción y del derecho y, en tal medida, no se ha allanado a la excepción de la demandada sino que ha optado por dejar sin efecto su acción, retirarla, y como se trata de derechos disponibles, es aceptable que así sea. Si se hubiera allanado, se hubiera sometido a la postura de la demandada, con la consecuencia en carga de costas que resulta de la discusión que quedó planteada en precedentes en que mi criterio enfrenta al de mis colegas. Pero es del caso que este acto unilateral de allanarse a la excepción es distinto al otro, al que en realidad ocurrió en autos, que es derechamente desistir de la acción iniciada. Y en esto es que coincidimos con el Dr. Arrambide. Se trata de institutos diferentes y, por lo tanto, al tratar el caso como allanamiento cuando en realidad se trató de un desistimiento de la acción, el a quo yerra el encuadre jurídico a estos diversos hechos. Y si el desistimiento es inmediato y no generó desgaste procesal, puede dejarse de lado la regla general, que no es otra que la del vencimiento objetivo (art. 130, CPC). Por ello, considero que el recurso debe prosperar y revocarse así la resolución apelada en cuanto dispone costas por el orden causado. En su lugar, corresponde condenar en costas al actor por su desistimiento, en atención al principio objetivo de la derrota (art. 130, CPC).
Por todo ello, disposiciones legales citadas, y por mayoría;
SE RESUELVE: I) Hacer lugar al recurso de apelación de la codemandada Petrini Hnos. Sacif (en liquidación) y revocar la condena en costas de la sentencia recurrida, las que se imponen al actor. II) Imponer las costas a la apelada vencida (art. 130, CPC). III) [Omissis].
María Mónica Puga de Juncos – Jorge Eduardo Arrambide – Verónica F. Martínez de Petrazzini ■
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