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2– “Puede, asimismo, presentarse el caso de que el convenio que rige la actividad específica del empleador no contemple la situación del obrero que realice una tarea distinta de la que constituye aquella actividad específica, en cuya hipótesis cabe preguntarse si la omisión puede ser suplida por una norma analógica que contenga otro convenio colectivo que prevea la tarea, profesión u oficio que despliegue dicho obrero.”
3– “(…) para el empleador, no puede tornarse obligatoria la aplicabilidad del convenio que contemple la tarea del trabajador cuando ésta resulte distinta de la de aquel, si es que en la convención colectiva que se pretende aplicar, el principal no ha estado representado por la asociación profesional que agrupa la actividad a que se dedica, esté o no afiliado a ella. Ello es así por cuanto, por disposición del art. 9, ley 14250, la obligatoriedad surge en razón de la actividad y de la representación que se ha ejercitado por la asociación profesional patronal signataria del convenio. Los efectos no se extienden más allá de ese límite como para imponerle obligaciones, en cuya concertación no ha participado por sí o por delegación.”
4– En un establecimiento corresponde la aplicación de la convención colectiva de trabajo en la que el empresario o la cámara que lo representa participó en la convención colectiva con la entidad sindical con personería gremial que representa los intereses de los trabajadores del establecimiento. En autos, la actora estuvo trabajando en un establecimiento que pertenece a la cámara empresaria de la actividad mercantil, que firmó con la Confederación de Trabajadores de Comercio la convención N° 130/75, aplicable a todos los trabajadores que desarrollan tareas en establecimientos comerciales. Asimismo, el art. 16, LCT, establece que las convenciones colectivas de trabajo no son susceptibles de aplicación analógica.
Córdoba, 7 de febrero de 2011
VISTOS:..
DE LOS QUE RESULTA:
1. Que a fojas 1/6 compareció la Srta. Roxana Olga Videla e inició demanda laboral en contra de Disco SA reclamando el pago de diferencias por indemnización por antigüedad, preaviso, integración del mes de despido, SAC sobre preaviso, días trabajados en septiembre/2007, diferencia SAC segundo semestre/2007, diferencia vacaciones proporcionales, art. 2, ley 25323, art. 80, LCT, y diferencia salariales, cuyos montos se explicitan en la planilla de fs. 1 y que totaliza la suma de $ 12.066,53, así como la entrega de la certificación de servicios y remuneraciones, pide intereses y costas. 2. Manifiesta que ingresó a trabajar a las órdenes de la firma demandada el día 25/10/1993; cumplía diariamente la jornada de 15 a 23 de lunes a lunes con un franco y medio semanal en el mismo horario percibiendo por ello una remuneración de $ 1.089,66. Desde el inicio realizó las tareas inherentes a la categoría Cajero B establecida en el CCT N° 130/75, para comenzar desde el 26/5/06 a realizar las tareas correspondientes a la categoría profesional de Jefe de Partida B establecida en el CCT N° 389/04 que rige la actividad de gastronómicos. A los fines de sustraerse de las obligaciones correspondientes a su nueva tarea, la patronal la siguió manteniendo en la categoría de Cajero B pese haber mudado la tarea y que, por lo tanto, el CCT que la rige corresponde a la actividad gastronómica, lo cual reclamó reiteradamente a la demandada, por lo que deviene que durante todo ese período es acreedora a la diferencia de remuneraciones que se ha generado. Que siguió prestando tareas hasta el 30/8/2007 en que la empleadora mediante telegrama OCA 4cl60073819, recepcionado el 3/9/2007 decidió prescindir de sus servicios comunicándole el despido sin causa aduciendo maliciosamente que el importe de la liquidación final supuestamente sería depositado en su cuenta y que la certificación del art. 80, LCT, estaría a su disposición en término de ley. No sucedió de esa manera, y pese a sus reiterados e infructuosos reclamos y atento a que la demandada le adeudaba diversos rubros de carácter alimentario y elementales para su subsistencia, se vio obligada a remitir a la patronal el TCL CD 876142147 en fecha 3/9/2007 cuyo extensísimo texto ha transcripto a fs. 4, del que surge que rechaza los términos del despido por improcedentes, que se le hubiera depositado la liquidación, las indemnizaciones de ley y demás rubros en su cuenta N° 32633/4 del Banco Santander Río. Relaciona su actividad laboral y el cambio de categoría profesional e intima al pago de la diferencia de haberes por ella generada, e intima en el plazo de 30 días a la entrega de los certificados del art. 80, LCT, y en el plazo de 48 horas le abonen días trabajados e indemnizaciones derivadas del despido sin causa y demás rubros emergentes del despido. Disco SA, mediante telegrama OCA de fecha 5/10/2007, le rechaza todas sus reclamaciones y niega adeudar cualquier suma de dinero por cualquier concepto; niega que las obligaciones previsionales, sociales y sindicales no hayan sido cumplidas en tiempo y forma. Afirma la actora que en reiteradas oportunidades fue a la empresa a cobrar su liquidación final, la que por fin logró cobrar; que lo hizo por la necesidad y que lo abonado fue una suma muy inferior a la que le correspondía cobrar de acuerdo con el CCT Nº 389/04 de Gastronómicos. Que en ninguna de las oportunidades en que fue a la empresa se le hizo entrega de la certificación de servicios y remuneración ni el certificado de trabajo, por lo que el 13/11/2007 envió un TCL intimando para que en el plazo legal de 48 horas se le hiciera entrega de dicha documentación bajo los apercibimientos del art. 80, LCT. Que existió por parte de la demandada una rotunda negativa a reconocer y regularizar sus justos reclamos. Que la falta de entrega de la documentación reclamada la reiteró el 13/11/2007 bajo apercibimiento. Reconoce que le fue puesta a su disposición en término de ley mediante TCL OCA 4CL60073819 de fecha 30/8/ 2007 es que solicito se condene a la demandada. 3. Admitida la demanda por el Juzgado de Conciliación de 7a. Nom. de la Ciudad de Córdoba, se procede a receptar audiencia de conciliación conforme da cuenta el acta de fojas 17; comparece la actora Olga Roxana Videla con patrocinio letrado de los Dres. Fernando Zambrana Ramírez [y] Esteban Javier Ruiz, quienes solicitan participación y constituyen domicilio, y por la demandada Disco SA lo hace su apoderado y empleado superior Edgardo Justo Torres, quien acredita personería con copia de poder juramentado… , solicita participación y constituye domicilio. Previa espera de ley y abierto el acto por SS, y no habiendo avenimiento entre las partes, se le concede la palabra a la actora, quien se ratifica de la demanda en todos sus términos y solicita se condene a la demandada con costas. Concedida la palabra a la demandada, dijo: que por la razones de hecho y de derecho que expresa en el memorial que acompaña como parte de este acto solicita el rechazo de la demanda con costas. Asimismo consigna en tres fojas la Certificación de servicios y afectación de haberes. SS dispuso correr vista a la actora por el término de ley. SS ordena abrir a prueba por el término de ley. 3.1º. El compareciente, en representación de la firma Disco SA, niega en general todos y cada uno de los hechos y el derecho invocados por la actora en la demanda, salvo aquellos que expresamente sean reconocidos como tales en este responde. Hace presente que la simple omisión de alguno de ellos no implica su reconocimiento sino su negativa. Solicita el rechazo de la demanda. Reconoce como cierto: que la trabajadora trabajó en relación de dependencia laboral, que fue despedida sin justa causa, que percibió la liquidación final con las indemnizaciones establecidas en el Régimen de Contrato de Trabajo. Que realizaba las tareas de Cajera B del CCT Nº 130/75. Niega: que la remuneración mensual a los efectos indemnizatorios sea $ 1.467,80. La existencia de diferencia en los rubros indemnizatorios. Que en la relación laboral habida resulte de aplicación el CCT Nº 389/04. Que la actora realizara tareas de jefa de equipo, categoría extraña a la actividad mercantil. Diferencia de haberes porque la actora percibía sus remuneraciones de acuerdo con el CCT. La realidad de los hechos es que la empresa, haciendo uso de su derecho, la despidió sin causa. Que en tiempo y forma puso a su disposición la indemnización y haberes pendientes. Niega la falta de entrega de la certifica[ción] de trabajo y de remuneraciones y servicios, la que fue puesta a disposición de la actora en el lugar de trabajo, lugar de cumplimiento de la obligación. Niega que existan diferencia de haberes a favor de la actora y que resulta de aplicación el art. 2º, ley 25323, por cuanto la patronal en tiempo y forma abonó las remuneraciones y las indemnizaciones del despido. Solicita limitación en la aplicación de las costas, para el caso de ser condenado. 3.2. La actora … presenta una impugnación respecto de la consignación de la documentación laboral y previsional del art. 80 de la LCT efectuada por la demandada en oportunidad de la audiencia de conciliación. En un extenso escrito rechazan la consignación de la documentación expresada, impugnando la facultad de la demandada de consignar la documentación en la audiencia de conciliación cuando se encuentra en mora ya que se le había intimado para que lo hiciera con anticipación a la demanda. Por su extensión la tengo por reproducida. 4., 5. y 6. [
¿Es procedente el reclamo de recategorización profesional reclamado por la actora y la diferencia de indemnización y haberes de la actora?
El doctor
Y CONSIDERANDO:
6.1. Que la actora pretende ser encuadrada profesionalmente a partir del 26 de mayo de 2006 en la categoría de jefa de partida del CCT Nº 389/2004 que regula la actividad gastronómica en toda la República Argentina. Sostiene la actora que hasta la fecha indicada estuvo realizando tareas de Cajera B del CCT 130/75 que regula la actividad mercantil, pero que a partir de dicha fecha cambió la tarea para desempeñarse en la tarea de jefa de Partida. Que reclamó en reiteradas oportunidades el reconocimiento del cambio de tareas y encuadramiento y las diferencias de haberes que ello producía, a lo que la demandada no se avino, sino que la despidió sin causa el 30 de agosto de 2007. Que en el telegrama se expresaba que ponía en plazo legal a su disposición la liquidación final, las indemnizaciones de ley y la documentación laboral, lo que nunca ocurrió y que motivó que el 3 de septiembre de 2007 tuviera que intimarla telegráficamente para que le pagaran. La empleadora, el 5 de octubre, niega que le adeude suma alguna de dinero, porque todas las remuneraciones e indemnizaciones ya le habían sido pagadas, como así también los aportes y contribuciones a la seguridad social y sindicales. Dice la actora que se apersona reiteradas veces a cobrar y que nunca le abonaron las indemnizaciones ni los haberes; que en una oportunidad le pagaron una suma que recibió por razones de necesidad económica; que según el recibo era liquidación final, la que tenía una gran diferencia con lo que le correspondía cobrar y que si no le corresponde aplicar el convenio reclamado la liquidación cobrada es inferior porque no se consideró su mejor remuneración normal y habitual para el cálculo indemnizatorio, por lo que el 13 de noviembre intimó para que se le hiciera entrega de las certificación laboral y previsional habiéndose vencido el plazo legal bajo los apercibimientos del art. 80, LTC. La demandada niega que le corresponda lo que reclama la actora y que además no corresponde la aplicación del convenio gastronómico porque la actora desarrolló tareas dentro la actividad mercantil que es la de la empresa Disco. 6.2º. Estando la causa en estado de resolución y reconocida la existencia del contrato de trabajo y su extinción, corresponde determinar si el Convenio Colectivo de Trabajo Nº 389/04, que regula las relaciones laborales en la actividad gastronómica corresponde sea aplicado a la tarea que desarrollara la actora en la demandada Disco, que la tenía encuadrada en la categoría de Cajera B del CCT Nº 130/75. 6.3º. A los fines de la dilucidación corresponde analizar y valorar las pruebas incorporadas a la causa y el derecho invocados por las partes a saber: 6.3.1º.[Omissis]. 7.1. Del análisis de la prueba producida en el pleito, el Tribunal mencionará aquella que estime dirimente a los fines de la solución del diferendo planteado. Al estar reconocido el contrato de trabajo y su contenido sustancial, como ya se ha dicho, y existiendo sólo controversia con respecto al encuadramiento profesional de la actora que reclama con posterioridad a la extinción del contrato de trabajo dispuesto por la empleadora sin invocación de causa … Sostiene la actora que la empleadora Disco SA la tenía encuadrada en la categoría profesional de Cajera B del convenio colectivo mercantil (CCT Nº 130/75), y que a partir del 26 de mayo de 2006 comenzó a desarrollar tareas de Jefa de Partida B, según el CCT 389/04, que regula las relaciones laborales de la actividad gastronómica; por lo tanto reclama la diferencia de haberes y el pago de las indemnizaciones y liquidación final por el despido sin causa y la entrega de la certificación provisional y laboral establecida en el art. 80, LCT. La demandada, por su parte, niega que sea de aplicación al caso el CCT 389/04, por cuanto la actora ha desarrollado actividad mercantil y nada le debe en tanto le ha abonado la totalidad de los rubros correspondientes a la liquidación final por despido sin causa en tiempo y forma. Que respecto a la documentación del art. 80, ha estado a disposición de la trabajadora en la empresa, que es el lugar de cumplimiento de la obligación. 7.2. Corresponde verificar qué tareas realizaba la actora y cuál es la actividad principal de la demandada y en qué convención colectiva de trabajo está encuadrada. Respecto de la actora, lo único que se ha aportado por vía probatoria es el testimonio de Ibáñez, que afirmó que desde un año antes del despido la actora comenzó a realizar tareas en la cocina, que se dedicaba a atender al público en la rotisería. Con respecto a la demandada, la prueba incorporada es la registración por ante la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) en la que está registrada como actividad comercial y [el] convenio colectivo aplicable [es] el número 130/75 de Comercio. 7.3. Según las expresiones de la actora en la demanda, las afirmaciones de la demandada y la testigo Ibáñez, la actora nunca dejó de trabajar en el mismo domicilio realizando en definitiva la misma tarea: atención al público, en un caso como cajera B, que según el convenio colectivo es la tarea desarrollada por un administrativo –de cobrar en efectivo o crédito las ventas del empleador– y en el segundo caso era atender la demanda de los clientes en el mostrador de la rotisería. Las dos tareas se relacionan con la actividad comercial, lo que demuestra que pese al cambio de lugar, la tarea siempre estuvo relacionada con la misma actividad empresaria: la comercial, razón por la cual no corresponde aplicar dentro de la actividad mercantil el convenio gastronómico que ha sido celebrado entre empresarios de la actividad gastronómica – fabricación de comida para seres humanos–, trabajo en la actividad hotelera y prestaciones de turismo que no tienen relación con la actividad mercantil, que es para el empresario la compra de mercaderías o manufacturas y venderlas en el mismo estado en que las recibió, ya sea por mayor o al menudeo, actividad de la actora en la parte de rotisería y como cajera B. 7.4°. Aun si se considerara como especialidad distinta del comercio la de rotisería, en este caso dicha actividad es secundaria dentro la actividad principal, que es la venta de mercadería. Esta situación tiene ya en la jurisprudencia antecedentes que lo han resuelto en el sentido de que: «En los casos que el empleador tenga a su servicio trabajadores que realizan tareas distintas de la de su actividad específica, no debe considerárselo comprendido en las convenciones colectivas que contemplan especialmente la profesión o el oficio de esos trabajadores» (Plenario Nº 36 de la CNA Trabajo -«Risso Luis c/ Química La Estrella», fallo del 22/3/1957. El Tribunal hace suyo el dictamen del Sr. Procurador General de Trabajo Dr. Ureda Graells, que en una de sus partes dijo:»Puede asimismo presentarse el caso de que el convenio que rige la actividad específica del empleador no contemple la situación del obrero que realice una tarea distinta a la que constituye aquella actividad específica, en cuya hipótesis, cabe preguntarse si la omisión puede ser suplida por una norma analógica que contenga otro convenio colectivo que prevea la tarea, profesión u oficio que despliegue dicho obrero. Mi opinión va emitida en sentido negativo, es decir que para el empleador no puede tornarse obligatoria la aplicabilidad del convenio que contemple la tarea del trabajador, cuando ésta resulte distinta de la de aquél, si es que en la convención colectiva que se pretende aplicar, el principal no ha estado representado por la asociación profesional que agrupa la actividad a que se dedica, esté o no afiliado a ella. Ello es así por cuanto, por disposición del art. 9° de la ley 14250, la obligatoriedad surge en razón de la actividad y de la representación que se ha ejercitado por la asociación profesional patronal signataria del convenio. Los efectos no se extienden más allá de ese límite, como para imponerle obligaciones, en cuya concertación no ha participado por sí o por delegación…». Hicieron suyo el dictamen del señor Procurador General los doctores Eisler, Rebullida, Míguez, quien agregó que la solución del caso excluye la aplicación del principio de analogía; Cattáneo sostuvo: Si el patrón no estuvo representado de ninguna forma en el convenio, no le alcanzan sus efectos; Petorutti adhiere al voto del Dr. Cattáneo, Machera, Santos, Videla Morón, Valotta Seeber y Alocatti (Derecho de Trabajo-1957-22/3/57- p. 237). El fallo relacionado en definitiva resolvió que en un establecimiento corresponde la aplicación de la convención colectiva de trabajo en la que el empresario o la cámara que lo representa participó en la convención colectiva con la entidad sindical con personería gremial que representa los intereses de los trabajadores del establecimiento. En autos, la actora estuvo trabajando en un establecimiento que pertenece a la cámara empresaria de la actividad mercantil que firmó con la Confederación de Trabajadores de Comercio la Convención Colectiva de Trabajo N° 130/75, aplicable a todos los trabajadores que desarrollan tareas en establecimientos comerciales, según lo tiene ya definido la jurisprudencia a partir del Plenario “Risso c/ La Estrella”, jurisprudencia a la que adhiere este Tribunal porque expresa de la manera más coherente la solución para aquellos casos en que se plantea, dentro de un establecimiento, la presencia de trabajadores que prestan tareas que pueden estar regladas en más de una CCT. A la jurisprudencia mencionado tenemos que el art. 16 de la Ley de Contrato de Trabajo establece que las convenciones colectivas de trabajo no son susceptibles de aplicación analógica. 7.5. Por lo expresado en los párrafos precedentes corresponde rechazar la pretensión de la actora de encuadrar en el Convenio Colectivo de Trabajo N° 389/04 la relación laboral habida con la demandada. 7.6. Reclama además la actora diferencias en la liquidación de la indemnización por antigüedad sin expresar de qué se trata y cómo se genera esa diferencia. Analizadas las remuneraciones percibidas, resulta la indemnización acorde a la mejor remuneración percibida, por lo que corresponde rechazar dicho reclamo. Asimismo reclama el pago de la sanción establecida en el art. 2, ley 25323. Al respecto, siguiendo la jurisprudencia adoptada por el tribunal, no habiendo intimado el trabajador el pago de las indemnizaciones vencido el plazo establecido para el pago de éstas, cuatro días posteriores al despido, según lo establecido en el art. 149 en relación con el 128 de la Ley de Contrato de Trabajo, corresponde su rechazo. Por otra parte, la actora tuvo a su disposición en su cuenta de ahorro del Banco Santander la indemnización según la pericial contable. 7.7. Reclama la actora la entrega de la documentación del art. 80, LCT, que había sido puesta a su disposición en oportunidad del despido, y ante la falta de entrega mediante telegrama fechado el 13 de noviembre de 2007 reclama su entrega, pese a que reconoce que dicha documentación fue puesta a su disposición por la demandada en la empresa. La demandada sostiene que dicha documentación estuvo a disposición de la actora en el domicilio de la empresa, que es el lugar del cumplimiento de la obligación, y resulta del formulario consignado en el Tribunal que los formularios fueron presentados en el Anses Córdoba por la demandada el 1° de octubre de 2007, dentro del plazo establecido por el art. 3 del decreto 146/2001, por lo que la empresa cumplió con la actora en poner a su disposición la documentación requerida; por otra parte, la actora asegura haber concurrido a la empresa a reclamar la entrega de la mencionada documentación; no ha probado tales extremos por ningún medio, por lo que corresponde rechazar la demanda en cuanto pretende la condena de la demandada en los extremos establecidos por el art. 80° tercer apartado de la LCT. (…) 8. [
Por todo ello, el Tribunal
RESUELVE: I) Rechazar la demanda instaurada por Roxana Olga Videla en contra de Disco SA en todas sus partes con costas.
