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Declaración de inconstitucionalidad: Ultima ratio. ROBO CALIFICADO POR EL USO DE ARMAS (art. 166 inc. 2°, 1er. párrafo, 1er supuesto, CP). Constitucionalidad de la calificante. Relación con la figura de robo con lesiones (art. 166 inc. 1, CP). Fundamento de la agravante
1– La declaración de inconstitucionalidad de una norma implica un acto de suma gravedad institucional y por ello debe ser considerado como “ultima ratio” del orden jurídico. Dicha declaración debe reservarse sólo para aquellos casos en que la repugnancia de la norma con la cláusula constitucional sea manifiesta, clara e indudable.
2– No resulta de recibo postular la falta de proporción entre las penas del robo calificado por lesiones graves o gravísimas (art. 166 inc. 1, CP) y el robo con armas (art. 166, inc. 2, 1º párr., 1º sup., ibidem). Es que, ante el texto legal del art. 166, CP, establecido por la reforma de la ley 25882, el objeto de tutela en el tipo de robo con armas (art. 166, inc. 2, 1º párr., 1º sup., CP) es doble, ya que no sólo se contempla el riesgo para la persona, en su vida o su salud, sea éste concreto o abstracto, sino también la mayor indefensión de la propiedad –interés tutelado del Capítulo–, producto del temor que estos medios generan en la víctima. En función de ello, el cotejo de las penas establecidas frente a este supuesto (robo con armas) y al contemplado por el inc. 1º de la mentada disposición legal (robo con lesiones) debe establecerse teniendo en consideración la aludida doble tutela para que tal cotejo sea correcto a los fines hermenéuticos; desde dicha óptica no existe óbice alguno para aceptar la igual escala penal prevista por el artículo 166 para una y otra hipótesis. En este sentido, la comparación señalada no debe centrarse entre el resultado lesivo del primer inciso del artículo 166 y el resultado de peligro en relación con el mismo bien jurídico protegido (vida o integridad física) del inciso segundo.
TSJ Sala Penal Cba. 22/6/10. Auto Nº 178. Trib. de origen: CCrim. Cruz del Eje. “Lunas, Miguel Ángel p.s.a. robo calificado por el uso de arma -Recurso de Inconstitucionalidad».
Córdoba, 22 de junio de 2010
Y VISTOS:
Los autos caratulados “…”
DE LOS QUE RESULTA:
Que por sentencia Nº 10 del 18/3/08, la Cám. del Crimen de Cruz del Eje (Pcia. de Córdoba), mediante Sala Unipersonal a cargo del Dr. Ricardo Arístides Py, en lo que aquí concierne, resolvió: “…I) No hacer lugar al pedido de declaración de inconstitucionalidad de la pena prevista por el art. 166 inc. 2, 1º sup., CP, formulado por la defensa; II) Declarar a Miguel Ángel Lunas, filiado supra, coautor penalmente responsable del delito de robo calificado por el uso de arma, por el hecho que le atribuye el requerimiento fiscal de citación a juicio de fs. 60/64 y aplicarle para su tratamiento la pena de cinco años de prisión, adicionales de ley y costas (arts. 12, 29 inc. 3°, 40, 41, 45, 166 inc. 2, 1º sup. CP; 412, 415, 550 y 551 CPP)…”.
Y CONSIDERANDO:
I. Que el Sr. asesor letrado de la ciudad de Cruz del Eje, Dr. Damián E. Abad, en representación de su asistido Miguel Ángel Lunas, deduce recurso de inconstitucionalidad local (art. 483, CPP) en contra de la referida sentencia, por estimar que en el proceso de individualización de la pena el magistrado no se apartó de la determinación legislativa del mínimo que impone la norma cuestionada (5 años). Estima que el tribunal descartó tal planteo aplicándole a su asistido una pena excesiva de tratamiento penitenciario en cuanto es notoriamente superior al que correspondería aplicar en atención al principio de culpabilidad, cuya consideración no puede estar ajena al criterio de fundamentación y medición de la sanción, dado su nivel superior e integrador y su clara influencia en la aplicación del derecho penal, más allá de la determinación legislativa. Coincide con el sentenciante en que la declaración de inconstitucionalidad de una norma es un acto de suma gravedad institucional pero ello no es óbice –explica– para introducir su análisis en este caso concreto pues resulta procedente. Advierte que es atribución exclusiva del Poder Legislativo establecer el monto de la pena que corresponde a cada delito, pero cuando ellas se muestran desproporcionadas para un especial y concreto caso, allí se abre la posibilidad cierta de su control jurisdiccional, pues la gravedad de la sanción debe resultar proporcional a la importancia del hecho cometido. Cita doctrina afín a su postura. Entiende que la desproporción debe medirse con relación a cada caso concreto, atendiendo a sus circunstancias objetivas y subjetivas. Señala que en el caso la cuestión objetiva es la utilización de un arma (un cuchillo), y el elemento subjetivo, la conducta del imputado que le quita toda trascendencia a su peligrosidad (desde que ni siquiera produjo lesión alguna en el cuerpo de su víctima). Objeta que reducir todo argumentando que la pena se ajusta a la impuesta en razón de los bienes sustraídos, ignorando el elemento utilizado y la conducta precedente, es graduar la pena despreciando la mayor parte de las circunstancias que rodearon la comisión del evento. Agrega que con ello se desconoce que la responsabilidad penal se funda en un reproche al autor en función de un ámbito de autodeterminación en la conducta atribuida y su relación con el daño relativo para el bien jurídico. Cita jurisprudencia de esta Sala en sustento de su postura (“Zabala”, S. Nº 56, 8/7/2002). Afirma –contrariamente a lo sostenido por el a quo– que la inequidad del cuestionado mínimo legal se patentiza en comparación con los mínimos previstos para las figuras de robo mediante arma operativa y de robo mediante arma de utilería. Aduce que si se comete un robo con un arma en correcto funcionamiento y con total capacidad ofensiva pero nunca la encuentran, se castiga con un mínimo de tres años (art. 166 in fine, CP); en consecuencia, luce desproporcionada la pena de cinco años para quien actúa con un simple cuchillo. Se presenta así, afirma, una evidente contradicción que desmorona para ciertas situaciones el sistema del art. 166, CP, hiriéndolo en la necesaria coherencia interna que debe exhibir. Observa que la mentada incongruencia también surge si se tiene en cuenta que se aplica idéntica escala (de 5 a 15 años de prisión) cuando se causan efectivamente lesiones graves o gravísimas (inc. 1º), y cuando se crea simplemente un riesgo al utilizar un cuchillo sólo para intimidar. Expone que al plantear el juicio de inconstitucionalidad no pretende atar al Tribunal a un criterio que lo condicionara a posteriori, sino que simplemente asumiera la verdadera dimensión de los hechos atribuidos al imputado, su justa gravedad y su consecuente sanción, advirtiendo que para este caso aun el mínimo legal era excesivo. Refiere, asimismo, que las últimas modificaciones a las escalas penales fueron asistemáticas, produciéndose alteraciones de las valoraciones de los bienes jurídicos tutelados, generando una reforma integral del Código Penal. Menciona jurisprudencia que avala su postura (Cám. Crim. 2a., Río Cuarto, Sala Dra. Marcotullio, “Acevedo”, S. Nº 52, 13/5/05; Trib. Crim. Nº 1, Necochea, “López”, 10/9/02; Cám. Crim. Corr. Civ. Com. Flía y Trab., Laboulaye, “Agüero”, S. Nº 1, 16/10/05). Entiende que resulta una inequidad manifiesta que con Miguel Ángel Lunas se haya partido desde un monto mínimo de cinco años por haber cometido el hecho con un simple cuchillo, sanción impuesta por un fallo a un sujeto que cometió el delito de robo con arma operativa, declarándose previamente la inconstitucionalidad del mínimo legal previsto en dicha figura (Cám. Crim. 2a. Cba., Sala Dr. Valdés, “Farías”, Sent. del 21/7/06). Solicita que este Tribunal acoja su planteo, modificando la sentencia impugnada y declarando la inconstitucionalidad de la norma invocada (art. 166 inc. 2, párr. 1º sup., CP), reduciendo la pena que establece a la de tres años de prisión. II. El tribunal a quo brindó los siguientes argumentos para no hacer lugar al planteo de inconstitucionalidad: 1. La declaración de inconstitucionalidad de una disposición legal es un acto de suma gravedad institucional que debe ser considerada como ultima ratio, pues las leyes dictadas mediante los mecanismos constitucionales gozan de una presunción de legitimidad que opera plenamente. El Congreso de la Nación tiene la facultad de declarar la criminalidad de los actos, desincriminar otros e imponer penas, y en este último caso, aumentarlas o disminuirlas, no correspondiendo a los tribunales inmiscuirse en el examen de la conveniencia, oportunidad, acierto o eficacia del criterio adoptado por el legislador en el ámbito propio de sus funciones. 2. La ley cuestionada ha sido dictada por el Congreso de la Nación dentro de sus facultades, conforme al art. 75 inc. 12, CN, y no se advierte una desproporcionalidad y razonabilidad entre las diversas penas que prevé el art. 166 en sus diversas hipótesis, toda vez que aparece como una pena intermedia entre el robo mediante el empleo de armas de fuego operativas y el robo mediante el uso de armas de utilería. Tampoco la pena es desproporcionada en relación con el hecho investigado. En efecto, Lunas utilizó un cuchillo, cuya peligrosidad no requiere de mayores demostraciones, a fin de reducir a su víctima y lograr el fin propuesto, esto es, producir el desapoderamiento de bienes ajenos; conforme la letra de la ley tal elemento debe ser considerado arma y encuadra en la norma del art. 166 inc. 2, 1º sup., CP; tampoco resulta desproporcionada considerando el valor de los bienes sustraídos. No se advierte la vulneración de norma constitucional alguna y corresponde rechazar el pedido de inconstitucionalidad solicitado. III. Por dictamen P-212, el Fiscal General se notifica del recurso de inconstitucionalidad incoado por la defensa del imputado emitiendo opinión contraria a su procedencia. Para arribar a dicha opinión, sostuvo lo siguiente: 1. El recurso de inconstitucionalidad, como todo recurso, debe bastarse a sí mismo, explicitando claramente las razones por las que se considera mal rechazado el planteo interpuesto oportunamente. El ensayo en contra del mínimo legal del robo calificado por el uso de un arma impropia, afirma que la escala penal que contiene el art. 166 inc. 2, CP, resulta desproporcionada, pero no enarbola argumentos, fundamentos, dados por el tribunal a quo en defensa de la constitucionalidad de la norma. El recurrente se limita a comparar hipotéticas situaciones que a su juicio resultan demostrativas de la inequidad del mínimo de la pena fijada para el caso, sin definir cuál es la concreta vulneración al derecho constitucional que invoca (principio de culpabilidad) efectuando sólo afirmaciones dogmáticas distintas a las propuestas en la instancia anterior que permitan desvirtuarlas. 2. Se aclara que la figura penal aplicada al caso no fue objeto de modificación por parte de la ley 25882, por lo que –de no haber mediado tal reforma del Código Penal– el mínimo a aplicar hubiera sido el mismo, ya que el antiguo art. 166 preveía la misma escala penal pero abarcaba en su redacción todos los robos cometidos con armas, sin distinguir la mayor o menor capacidad ofensiva de las diferentes armas que pudieran ser utilizadas para atacar la propiedad ajena. La reforma incorpora nuevas hipótesis y establece una escala punitiva progresiva. La conducta tipificada por el inc. 2, art. 166 (robar utilizando un arma) contiene una agravante –para el caso que el arma fuera de fuego– y una atenuante –para el caso de armas de utilería o cuya aptitud no pueda ser probada– en función del poder intimidatorio de las armas y del peligro corrido por la víctima. La figura analizada es de aquellas que aumentan el injusto penal porque suponen (ex ante) un mayor peligro para el bien jurídico. Por eso el legislador castiga en mayor medida los hechos realizados por medios especialmente peligrosos. Allí radica la razón de la mayor escala penal prevista para el delito de robo cometido con un arma cualquiera (en el caso un cuchillo) en relación con aquél en el que se ha usado un arma de fuego cuya aptitud no ha podido acreditarse o un arma de utilería. Resulta incuestionable el poder lesivo de un arma blanca y el peligro latente que ello implica para la integridad física de la víctima; mientras que en el caso de utilización de un arma de utilería, no existe riesgo para la vida o integridad de las personas; y en el supuesto de uso de arma de fuego cuya operatividad no se ha comprobado, la ley ha optado por hacer jugar la duda a favor del reo. El agravio que se basa en esa supuesta desproporción carece de entidad para instar la revisión de la validez de la norma penal toda vez que la diferencia entre una y otra figura ha sido justipreciada y explicitada por el legislador nacional. Respecto a la alegada incongruencia entre el tipo penal aplicado y el contenido en el inc. 1, art. 166, CP (cuando las violencias del robo causaren lesiones), entiende que la comparación no resulta apropiada ya que se trata de hipótesis radicalmente distintas. La agravante prevista por el inc. 1º encuentra fundamento en el resultado de la acción desplegada para cometer el desapoderamiento; en cambio, la razón de las agravantes contenidas en el inc. 2º en sus tres párrafos está dada por la modalidad consumativa del hecho, que ocasiona una mayor indefensión de la víctima y su propiedad. Consecuentemente, que uno y otro tipo estén conminados por la misma escala penal, no revela desproporción alguna. 3. Según la tradicional doctrina de la CSJN, “la declaración de inconstitucionalidad de una norma implica un acto de suma gravedad institucional, de manera que debe ser considerada como ultima ratio del orden jurídico. Y está a cargo de quien invoca una irrazonabilidad la alegación y prueba respectivas; […] pues las leyes dictadas de acuerdo con los mecanismos previstos en la Carta Fundamental gozan de una presunción de legitimidad que opera plenamente, y obliga a ejercer dicha atribución con sobriedad y prudencia…”. Teniendo en cuenta estas premisas, se debe entender que cuando los jueces puedan extraer del sistema una interpretación no reñida con las garantías reconocidas en la Constitución Nacional, deben evitar la declaración de inconstitucionalidad, reservándola sólo para aquellos casos en que “la repugnancia de la norma con la cláusula constitucional sea manifiesta, clara e indudable […]” (Fallos: 226:688; 42:73; 300:241, 1087, entre muchas otras). IV.1. Adelantamos que se comparten los argumentos brindados en el dictamen del Fiscal General, mediante los cuales se sostuvo que el recurso de inconstitucionalidad deducido resulta formalmente inadmisible (ver supra, III). 2.a) Cabe agregar los criterios que sobre este punto ya ha sostenido la Sala Penal en distintas resoluciones en orden a la desproporción entre la sanción del robo con armas (art. 166, inc. 2, 1º párr., 1º sup., CP) y la figura del robo calificado por lesiones graves o gravísimas (art. 166 inc. 1º, CP) –alegado por el defensor– (TSJ, Sala Penal, “Morata”, A° Nº 111 del 21/5/09 y «Díaz» A° N° 151, 27/7/09). No resulta de recibo postular la falta de proporción entre las penas del robo calificado por lesiones graves o gravísimas (art. 166 inc. 1, CP) y el robo con armas (art. 166, inc. 2, 1º párr., 1º sup., ibidem). Es que, como se ha sostenido en varios precedentes, primero por mayoría, frente a lo dispuesto por el art. 166, CP, antes de la reforma operada por ley 25882 (cfr. «Vázquez», S. Nº 60, 8/8/02; «Ludueña», S. Nº 76, 5/9/02; «Roldán», S. Nº 87, 11/10/02; y «Toledo», S. Nº 10, 10/3/03 (entre muchos otros), y luego por unanimidad, ante el texto legal establecido según la mencionada reforma (cfr. “Godoy”, S. Nº 126, 13/10/06; “Ramírez”, S. Nº 303, 28/11/07; “Nieto”, S. Nº 143, 9/6/08; y “Torres”, S. Nº 350, 19/12/08), que el objeto de tutela en el tipo de robo con armas (art. 166, inc. 2, 1º párr., 1º sup., CP) es doble, ya que no sólo se contempla el riesgo para la persona, en su vida o su salud, sea éste concreto o abstracto, sino también la mayor indefensión de la propiedad –interés tutelado del Capítulo–, producto del temor que estos medios generan en la víctima. En función de ello, la Sala Penal ha establecido que el cotejo de las penas establecidas frente a este supuesto (robo con armas), y al contemplado por el inc. 1 de la mentada disposición legal (robo con lesiones) debe establecerse teniendo en consideración la aludida doble tutela, para que tal cotejo sea correcto a los fines hermenéuticos; y que, desde dicha óptica, no existe óbice alguno para aceptar la igual escala penal prevista por el artículo 166 para una y otra hipótesis. En este sentido, la mentada doctrina judicial agrega que la comparación que propone la defensa no debe centrarse –como ocurre en autos– entre el resultado lesivo del primer inciso del artículo 166 y el resultado de peligro en relación con el mismo bien jurídico protegido (vida o integridad física) del inciso segundo. En consecuencia, en función de lo anterior, el planteo bajo examen resulta sustancialmente improcedente, por ser contrario a la doctrina consolidada de esta Sala (art. 455, 2º párr., 2º sup., CPP). b) El quejoso también argumenta en sustento de la irrazonabilidad de la pena del art. 166 inc. 2, 1º sup., que –contrariamente a lo sostenido por el tribunal– no se trata de una pena intermedia entre el robo cometido mediante el uso de un arma de fuego operativa y el robo con armas de utilería; por el contrario, es allí donde radica la mayor inequidad. A los fines de demostrar lo que asevera, esto es, la desproporción existente entre la escala penal prevista para el robo con arma no operativa o de utilería (art. 166, inc. 2, 3º párr., CP) y la establecida para el robo con armas (art. 166, inc. 2, 1º párr., 1º sup., CP), plantea la hipótesis de comisión de un ilícito en el que se utiliza un arma de fuego en correcto funcionamiento y total capacidad ofensiva pero que nunca es encontrada, mostrando que dicho supuesto se castiga con una escala penal con un mínimo de tres años de prisión, mientras que quien delinque valiéndose de un “simple cuchillo” recibirá una sanción de cinco años, lo que luce –a su criterio– claramente exagerado y desproporcionado. Sucede que en tal conjetura modifica los supuestos de hecho previstos por el art. 166, CP, a partir de la modificación efectuada por la ley 25882, que establece hipótesis con escalas punitivas de gravedad progresiva. Es que deben diferenciarse –lo que no asume el presentante– los distintos supuestos previstos por el legislador: robar utilizando un arma (por ejemplo un cuchillo, como en el caso); una agravante, si el arma es de fuego y operativa y una atenuante, si el arma es de utilería o su aptitud para el disparo no ha sido probada. La defensa confunde la hipótesis de arma de fuego operativa con el supuesto donde el legislador optó por hacer jugar la duda relativa a la operatividad del arma utilizada –no comprobada por ningún medio– en favor del imputado. En virtud de esa razón es que se lo asimila al uso de arma de utilería; mientras que si el autor se vale de un arma blanca es incuestionable su poder lesivo y el peligro latente que ello implica, lo que justifica una mayor sanción. En consecuencia, tampoco este esfuerzo resulta hábil para sustentar su crítica en torno a la inconstitucionalidad del mínimo de la escala penal del art. 166 inc. 2, 1º párr., 1º sup., CP. En definitiva, el caso bajo examen –como concluyó el tribunal de juicio– constituye un supuesto intermedio pues es de aquellos que aumentan el injusto penal porque suponen (ex ante) un mayor peligro para el bien jurídico, pues el uso de un cuchillo es un medio con especial capacidad lesiva y poder intimidatorio, razones de su mayor escala penal. Lo anterior conlleva que el presente recurso sea declarado sustancialmente inadmisible (art. 455, 2º párr., 2º sup., CPP). V. En consecuencia, corresponde declarar formal y sustancialmente inadmisible el recurso de inconstitucionalidad deducido en autos por la defensa de Miguel Ángel Lunas (arts. 443, 455, 474 y 483, CPP). Con costas (arts. 550 y 551 ibidem).
Por todo lo expuesto, el Tribunal Superior de Justicia, en pleno,
RESUELVE: Declarar formal y sustancialmente inadmisible el recurso de inconstitucionalidad deducido en autos por el Sr. Asesor Letrado Penal, Dr. Damián E. Abad, en favor del acusado Miguel Ángel Lunas (arts. 443, 455, 474, y 483, CPP). Con costas (arts. 550 y 551 ibidem).
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