CONTRATO DE TRABAJO

qdom Profesional universitario: médico. LOCACIÓN DE SERVICIOS. No configuración. PRESUNCIONES LABORALES. Art. 23, LCT. CERTIFICADO DE TRABAJO. Confección por juez laboral. Desnaturalización de su finalidad. Aplicación de astreintes 1– “El hecho de que el demandante fuese profesional universitario no sólo no empece la posibilidad de establecer una relación laboral de tipo dependiente, sino que tampoco es óbice para que rija la presunción del artículo 23 de la Ley de Contrato de Trabajo (LCT), ya que aun las profesiones consideradas como liberales han sufrido sensibles modificaciones en su desenvolvimiento o inserción en el campo social, pudiendo afirmarse que la excepcionalidad que antes se asignaba al desempeño como dependiente de personas con esa capacitación o habilitación, hoy es ya un fenómeno común”.

2– En el caso, no se advierten elementos que desvirtúen la presunción del art. 23, LCT. Si bien el actor no cumplía un horario fijo, la dependencia laboral no requiere que las tareas profesionales se realicen con sujeción a horario. Asimismo, la circunstancia de que el empleador diera pocas órdenes o ninguna a su dependiente no altera la obligación contractual de éste de obedecer a lo que surge del contrato y de las características del trabajo, ya que la libertad que tenga el trabajador para realizar sus tareas conforme a su competencia profesional no le quita su condición de subordinado.

3– La jurisprudencia mayoritaria ha señalado que ante la invocación de la existencia de un contrato de trabajo, el reconocimiento por el demandado de una locación de servicios no favorece su defensa, porque es unánime la doctrina civil en cuanto indica que, cuando los servicios son prestados por una persona física, la locación de servicios configura, en la actualidad, un contrato de trabajo que debe regularse como tal.

4– En la especie, dado que el actor laboraba como médico en las instalaciones de la demandada, con sujeción a horarios en la atención de consultorios externos, en días fijos, con programación y atención de pacientes diagramados por la propia empresa, con ritmos o pautas de atención que son tácitos en la frecuencia horaria de la consulta médica, con medios instrumentales provistos por la demandada y con el personal de asistencia administrativa a su cargo y no personales del médico que atiende, sumado a la puesta a disposición en guardia pasiva permanente para la atención de urgencias, no interesa el " nomen iuris " que la accionada pretende darle a la vinculación, como así tampoco que se encubrieran las remuneraciones mediante facturas de "honorarios", toda vez que la determinación del carácter que reviste la relación deriva de la real naturaleza de los servicios prestados y no de la denominación que le asignen las partes.

5– Las circunstancias fácticas señaladas en autos no alcanzan a rebatir la presunción establecida en el art. 23, LCT, pues la remuneración instrumentada bajo la forma de "honorarios" –contra entrega de facturas– y la inscripción del actor ante el organismo recaudador –AFIP– cede ante los hechos debidamente probados en la causa, por aplicación del principio de primacía de la realidad.

6– Cuando existen remuneraciones variables, el criterio de la normalidad próxima rige respecto del preaviso, la integración del mes de despido y las vacaciones no gozadas. Para el cálculo de dichos conceptos debe aplicarse el citado método de la "normalidad próxima", ya que esta noción supone e intenta poner al agente en situación remuneratoria lo más cercana posible a aquella en que se hubiera encontrado si la rescisión no hubiera operado, y cuyo resarcimiento tiene como base la remuneración que el trabajador habría percibido durante dicho lapso. En ese orden de ideas, "cuando el trabajador es retribuido con rubros variables, no hay modo de determinar exactamente cuánto habría ganado durante el preaviso no otorgado, por lo que resulta equitativo tomar el promedio del semestre. Si en ese lapso existe un mes de retribución mayor que los demás, no hay motivos para suponer que el dependiente ganaría la misma suma durante el preaviso, pero tampoco los hay para pensar que ganaría una inferior, lo que precisamente torna procedente la aplicación del promedio mencionado”.

7– En el subexamine , el actor se queja porque el tribunal a quo , al condenar a la demandada a entregar al accionante los certificados previstos por el artículo 80, LCT , lo hizo bajo apercibimiento de imponerle una multa de $ 1.000 a favor de la actora, y vencido el plazo dispuso que iban a ser confeccionados por el juzgado. En este sentido se sostiene que "…la presentación de un certificado de trabajo confeccionado por un juez laboral, ante un potencial futuro empleador, podría llegar a constituir un antecedente desfavorable para quien se encuentre, en dichas circunstancias, en la búsqueda de un empleo. Por lo tanto, se desnaturaliza la finalidad para la que está prevista la entrega del certificado de trabajo, que se dirige, precisamente, a contar con una constancia de la experiencia laboral adquirida, a fin de obtener un nuevo trabajo". En tal virtud, corresponde dejar sin efecto lo resuelto en el aspecto en cuestión y disponer que en caso de incumplimiento por parte de la demandada de entregar al actor los certificados en el plazo establecido en el pronunciamiento apelado, se impondrán astreintes hasta el cumplimiento de la obligación.

CNTrab. Sala VI. 31/3/09. Sentencia Nº 94012. “Cortese, Eduardo Mateo c/ Clínica Bazterrica s/ despido”

Buenos Aires, 31 de marzo de 2009

El doctor Héctor C. Guisado dijo:

I. Vienen las presentes actuaciones a esta Alzada a propósito de los agravios que, contra la sentencia de fojas 514/522, que hizo lugar al reclamo indemnizatorio, formulan la parte actora a fojas 526/527 y la accionada a fojas 522/554, mereciendo sendas réplicas a foja 561 y fojas 575/578. Asimismo, a foja 555 el perito contador apela por bajos los emolumentos regulados. II. Por razones de orden lógico y en atención a la cuestión debatida en autos, corresponde examinar en primer término los agravios vertidos por la accionada. III. La demandada se queja, en primer lugar, porque el señor juez a quo desestimó la excepción de prescripción por ella opuesta. Arguye que conforme lo determina el artículo 256 de la Ley de Contrato de Trabajo (LCT), "la demanda en responde es el primer acto jurídico hábil para interrumpir la prescripción". A mi juicio no le asiste razón. Digo esto porque las intimaciones efectuados por el actor (cfr. sobre de fs. 154) a su empleadora deben considerarse conforme lo determina el artículo 3986, CC, como intimación fehaciente a los efectos de la suspensión del curso de la prescripción por el término de un año. Por otra parte, existió también un acto suspensivo de la prescripción, que se configuró con el inicio del trámite ante la autoridad administrativa laboral (Seclo) –12/7/2006– y que implicó una suspensión del curso de la prescripción por un plazo de seis meses. (cfr. la doctrina del plenario de esta Cámara, en autos "Martínez, Alberto c/YPF SA s/part. accionariado obrero"). En virtud de todo lo expuesto, cabe concluir que a la fecha de promoción de la demanda no transcurrió el plazo bienal del artículo 256 de la LCT, con relación a los rubros reclamados en el presente caso. En consecuencia, corresponde desestimar la queja. IV. Se agravia también la demandada porque el señor juez a quo consideró que la vinculación entre las partes había sido de naturaleza laboral. Cuestiona la valoración de la prueba testifical, documental y pericial. Además, indica que para los casos de profesionales universitarios –en este supuesto, médico– no es aplicable la presunción prevista en el art. 23, LCT, pues considera que lo normal para los profesionales liberales es la prestación del propio arte o ciencia en condiciones de autonomía, facturando por los servicios prestados. Estima que la decisión de grado es incorrecta pues "el actor era un profesional universitario altamente calificado, conocía sus derechos laborales y de haber entendido que estaba bajo relación laboral nunca lo demando así" [sic]. Considero que no le asiste razón. En efecto, la calidad de profesional universitario del accionante no obsta a la posibilidad de existencia de una relación de trabajo subordinado. Así lo he entendido como juez a cargo del Juzgado Nacional del Trabajo 33, en oportunidad de resolver los autos "Wartjes, Diego Fernando c/Donato, Gerardo Norberto s/despido" en la sentencia del día 30 de abril del 2004 (Sent. 11608 del registro de ese tribunal), donde sostuve: "El hecho de que el demandante fuese profesional universitario no sólo no empece la posibilidad de establecer una relación laboral de tipo dependiente, sino que tampoco es óbice para que rija la presunción del art. 23, LCT, ya que aun las profesiones consideradas como liberales han sufrido sensibles modificaciones en su desenvolvimiento o inserción en el campo social, pudiendo afirmarse que la excepcionalidad que antes se asignaba al desempeño como dependiente de personas con esa capacitación o habilitación, hoy es ya un fenómeno común (CNTrab., Sala X, 17/7/2002, 'Nicoli, Carlos c/Dodecaedro SA y otro s/despido'; en el sentido de que la presunción del art. 23 se aplica también a los abogados: CNTrab., Sala III, 18/3/2002, 'Caamaño, José A. c/ATC SA'). En el caso, no advierto la presencia de elementos que desvirtúen esa presunción. Si bien es cierto que el actor no cumplía un horario fijo … cabe recordar que la dependencia laboral no requiere que las tareas profesionales se realicen con sujeción a horario (CNTrab., Sala I, 29/4/1983, 'Sáenz, Gladys Lucía c/Ultracomb CyFSCA'; en el caso, se trataba, precisamente, de una abogada). Tampoco resulta relevante el hecho de calificar de 'honorarios' las entregas periódicas de dinero efectuadas por el principal (CNTrab., Sala VIII, 23/8/1994, 'Moncayo, Sandra Marcela c/F. Es. Vi. s/despido'; id. Sala I, 23/8/1994, SD 64563, 'Barberis, Laura S. c/Gourhand, Raúl E. A. s/despido'). Igualmente resulta intrascendente la falta de controles o supervisión sobre la actividad del actor. Como ha dicho la jurisprudencia, la circunstancia de que el empleador diera pocas órdenes o ninguna a su dependiente no altera la obligación contractual de éste de obedecer lo que surge del contrato y de las características del trabajo, ya que la libertad que tenga el trabajador para realizar sus tareas conforme a su competencia profesional no le quita su condición de subordinado (CNTrab., Sala I, 29/8/1996, 'Iglesias, Eduardo c/J. M. Staffa Marris y Cía. s/despido'; id., 30/8/1991, 'Acevedo, Isabel del C. c/Ferrocarriles Argentinos'). Si bien cuando se trata de trabajadores con conocimientos específicos del área que les compete, como en el caso de los profesionales, suele faltarle fuerza a la nota de dependencia técnica, presente en otros contratos de trabajo, ello no implica, en modo alguno, que deba descartarse la existencia de una relación laboral, porque es justamente esa capacidad para desenvolverse con independencia dentro del marco del área específica de sus conocimientos, uno de los extremos tenidos en cuenta por el empleador a la hora de incorporar a su plantel a este tipo de profesionales (CNTrab., Sala X, 26/3/2001, 'Porcelli, Mariela c/Inder, Instituto Nacional de Reaseguros SE s/despido')". De acuerdo con ello, cabe señalar que el reconocimiento de la demandada en cuanto a que el actor prestó servicios a su favor determina que cobre operatividad la presunción prevista por el artículo 23 de la LCT, que establece que "el hecho de la prestación de servicios hace presumir la existencia de un contrato de trabajo, salvo que por las circunstancias, las relaciones o causas que lo motiven se demostrare lo contrario", presunción que opera igualmente "aun cuando se utilicen figuras no laborales para caracterizar el contrato" (como sería, en el caso, la pretendida "locación de servicios", ver fs. 121), "en tanto que por las circunstancias no sea dado calificar de empresario a quien presta el servicio". Como lo ha señalado la jurisprudencia, ante la invocación de la existencia de un contrato de trabajo, el reconocimiento por el demandado de una locación de servicios no favorece su defensa, porque es unánime la doctrina civil en cuanto indica que, cuando los servicios son prestados por una persona física, la locación de servicios configura, en la actualidad, un contrato de trabajo que debe regularse como tal (CNTrab., Sala X, 21/12/1996, "Greco c/Consultas SA"). En efecto, la invocación de la figura del contrato de locación de servicios constituye un verdadero anacronismo. Hace más de 80 años Josserand sostenía que "el paralelismo con la locación de servicios procede de un punto de vista arcaico y superficial" … “el contrato antes llamado de arrendamiento de servicios ha conquistado su autonomía; ha devenido el contrato de trabajo y bajo este vocablo no se evoca ya, ni en el fondo ni en la forma, el recuerdo del arrendamiento de cosas…" (Josserand, Louis, "Cours de Droit Civil Positif Français", París, 1923, T. II, pág. 1933, cit. por Juan D. Ramírez Gronda en el "Tratado de derecho del trabajo", dirigido por Mario L. Deveali, LL, Bs. As., 1971, T. I, pág. 562). En el presente caso, dado que el actor laboraba como médico en las instalaciones de la demandada, con sujeción a horarios en la atención de consultorios externos, en días fijos, con programación y atención de pacientes diagramados por la propia empresa, con ritmos o pautas de atención que son tácitos en la frecuencia horaria de la consulta médica, con medios instrumentales provistos por la demandada y con el personal de asistencia administrativa a su cargo y no personales del médico que atiende, sumado a la puesta a disposición en guardia pasiva permanente para la atención de urgencias, no interesa el "nomen iuris" que la accionada pretende darle a la vinculación, como así tampoco que se encubrieran las remuneraciones mediante facturas de "honorarios", toda vez que la determinación del carácter que reviste la relación deriva de la real naturaleza de los servicios prestados y no de la denominación que le asignen las partes (CNTrab., Sala X, 17/4/2002, "Mayer Eliane c/Liga Israelita Argentina c/la Tuberculosis y de Medicina Preventiva y otro", DT, 2003-A, 76). La accionada sostiene, contra la afirmación del a quo, que existen diversos datos relevantes que permiten concluir que la prestación de la actora no era exclusiva. En efecto, señala que el actor facturaba por los servicios, que se encontraba inscripto en la Administración Federal de Ingresos Públicos como trabajador monotributista, que el perito contador informó que el actor nunca fue registrado como agente dependiente y que Cortese podría haber prestado sus servicios para otros servicios asistenciales pues falta la correlación entre las facturas emitidas por la actora. No comparto la postura del apelante, pues, como es harto sabido, la exclusividad no constituye una nota tipificante del contrato de trabajo (CNTrab., Sala II, 30/8/2004, SD 92819, "Pérez, Adrián Alejandro c/Consolidar Cía. de Seguros de Retiro SA s/dif. de salarios"; id., Sala III, 30/4/1991, SD 61428, "Roldán, Horacio c/Bonafide SAIC s/despido"; id., Sala IV, 31/5/2000, SD 85434, "De Gregorio, Enrique Oscar c/Campo Hípico Mediterráneo SA s/cobro de salarios"; id., Sala IV, 11/9/1992, SD 68076, "Alconada, Julio c/Kanmar SA (en liquid.) s/despido"; id., Sala IV, 30/11/1990, SD 65156, "González, Nelson L. c/Transportadora Coral s/despido"; id., Sala V, 22/3/1994, SD 18557, "Calviño, Jorge c/Aerolíneas Argentinas s/despido"; id., Sala V, 23/12/1988, SD 42413, "Gambarini, Héctor Juan c/Medicus SA y otro s/despido"; id., Sala VI, 8/4/2005, SD 57973, "Pellon, Andrea Laura c/Ibichan, Ricardo Benon y otro s/despido"; id., Sala VIII, 30/9/2005, SD 32786, "Musella, Silvia E. c/Celada, Julio y otros s/despido"; id., Sala X, 28/11/2005, SD 14035, "Cabrera Beatriz Estela c/Picasso Liliana s/despido"; id., Sala X, 27/3/2002, SD 10511, "Pereira Pereira, María c/Orígenes Vivienda SA s/despido"; id., Sala X, 27/9/1996, SD 352, "Gómez, Arnoldo c/Malizia, Miguel s/despido"). Las circunstancias fácticas señaladas precedentemente no alcanzan a rebatir la presunción establecida en el artículo 23 de la LCT, pues la remuneración instrumentada bajo la forma de "honorarios" –contra entrega de facturas– y la inscripción de Cortese ante el organismo recaudador, ceden ante los hechos debidamente probados en la causa, por aplicación del principio de primacía de la realidad. A ello cabe agregar que el dato informado por el perito contador no resulta oponible al accionante pues esa información surge de constancias que emanan de la voluntad unilateral de la demandada.No obsta a lo decidido la falta de objeciones por parte del actor con anterioridad, pues implicaría admitir la presunción de renuncias a derechos derivados del contrato de trabajo, en abierta contradicción con el principio de irrenunciabilidad que emana de los artículos 12, 58 y concordantes de la LCT. Por otra parte, la prueba testifical vertida en la causa, lejos de desvirtuar la presunción del artículo 23 de la LCT, puso de relieve que en la relación habida entre las partes se configuraron las notas tipificantes de un contrato de trabajo. [...]. No soslayo que los testigos Muñoz y Schivo fueron impugnados por el ahora apelante por encontrarse con juicio pendiente, pero tal circunstancia, que reitera la demandada en su memorial, exige a lo sumo una mayor estrictez a la hora de su valoración, pero en nada invalida sus dichos. Tampoco resulta relevante para modificar lo decidido la solitaria declaración de la testigo Gómez, quien refirió que los médicos alquilaban los consultorios para poder atender, toda vez que dicha declaración se encuentra desvirtuada por las expresiones vertidas por los testigos que declararon a instancias del actor. Sugiero entonces confirmar el fallo apelado en cuanto tiene por acreditada la existencia de un vínculo dependiente entre las partes. V. Asimismo, se queja la demandada del rechazo de sus planteos de inconstitucionalidad deducidos respecto del artículo 16 de la ley 25561, del decreto 264/2002 y del decreto 883/2002. Con respecto al primero de esos planteos, las cuestiones federales planteadas no guardan relación directa e inmediata con lo que es materia de litigio, dado que, contrariamente a lo sostenido por la accionada, el precepto legal citado no consagra un régimen de estabilidad propia, pues no impide ni prohíbe despedir sin causa justificada: tan sólo ha incrementado transitoriamente la tarifa indemnizatoria del artículo 245 de la LCT. Es claro, entonces, que se mantiene el sistema tradicional de estabilidad impropia, por lo que devienen abstractas todas las objeciones que plantea la recurrente respecto de los regímenes de estabilidad propia (dado que –insisto– el art. 16 de la ley 25561 no reviste esas características). Por otra parte, como lo ha señalado la Corte Suprema, en el régimen constitucional actual es deber inexcusable del Congreso asegurar al trabajador un conjunto de derechos inviolables, entre los que figura de manera conspicua el de tener protección contra el despido arbitrario –art. 14 bis, CN– (CSJN, 28/3/1962, "Mata, José María c/Ferretería Francesa SA", Fallos: 252:158). A mi juicio, la norma impugnada no merece objeciones constitucionales, en tanto que la indemnización allí consagrada no resulta caprichosa ni exorbitante (CSJN, 6/10/1961, "Acebal, Héctor León c/Acindar Industria Argentina de Aceros SA", Fallos: 251:21). A ello cabe agregar que el Congreso de la Nación posee facultades suficientes para reforzar la protección ordinaria ordenando la duplicación de las indemnizaciones por despidos sin causa justificada en una situación de emergencia pública, como la declarada (conf. Etala, Carlos A., “La duplicación de las indemnizaciones durante el período de emergencia”, en La emergencia económica en el derecho del trabajo, suplemento especial de la revista Derecho del Trabajo, octubre de 2002, p. 24). En el mismo sentido, la Sala VII de la Excelentísima Cámara ha sostenido que no parece irrazonable que, en el estado de emergencia que vive el país, el legislador tienda a preservar la fuente de trabajo de los dependientes (art. 10, LCT), en relación con el estado de emergencia ocupacional. Si bien no ha logrado impedir los despidos, su objetivo ha sido brindar una herramienta legislativa protectora para que disminuyeran (los despidos sin causa justificada o con falsa invocación de causa) y también para que, si ellos se producen, la contrapartida económica fuera importante (CNTrab., Sala VII, 26/2/2004, Expte. 18186/02, "Puric, Julia c/Hotelería y Desarrollos SA s/despido"). El cuestionamiento que formula el apelante contra el art. 4 del decreto 264/2002 resulta abstracto porque el señor juez a quo condenó a pagar 50% de la indemnización por antigüedad, exclusivamente, criterio que llega firme a la Alzada. Por último, respecto al planteo de inconstitucionalidad dirigido contra el decreto 883/2002, cabe señalar que la ley 25972, vigente al momento del despido, estableció lo siguiente: "Prorrógase la suspensión de los despidos sin causa justificada dispuesta por el artículo 16 de la ley 25561 y sus modificatorias, hasta que la tasa de desocupación elaborada por el Instituto Nacional de Estadística y Censos (Indec) resulte inferior a diez por ciento (10%)…". De tal modo, a la época de la cesantía del actor el incremento indemnizatorio seguía en vigencia en razón de lo dispuesto por una ley del Congreso, por lo que resulta inoficioso expedirse acerca de la validez constitucional de los decretos que menciona la apelante (conf., entre muchas otras, esta Sala, 16/7/2008, SD 93499, "Tallis, Sebastián c/Serratto Papaleo, Sandra Rosa del Carmen y otro s/despido"). VI. La demandada se queja de que se haya declarado la inconstitucionalidad del art. 245, LCT, y del modo en que se determinó la base de cálculo para fijar el monto de la indemnización por antigüedad, pues aduce que del Anexo de la prueba pericial contable surge que el actor no percibía sumas superiores a la de $ 1.269, por lo que solicita que sea dicho monto el que se tome como base de cálculo para el cómputo de las indemnizaciones. La queja, a mi modo de ver, resulta parcialmente atendible. Ello es así pues en el Anexo de fojas 450/451 aparece liquidada para el mes de agosto del año 2005 la suma de $ 1.269,67. Ahora bien, de la documentación acompañada por la propia demandada a foja 86 se observa que según la planilla mensual de honorarios por el período de junio de 2005 debió percibir la suma de $ 1.789,57, por lo tanto ésa será la mejor remuneración normal y habitual que tendré en cuenta en los términos del artículo 245. Fijada la remuneración en la suma de $ 1.789,57 y toda vez que el tope indemnizatorio aplicable ascendía a la suma $ 1.712,31 [$ 1.040,31 + $ 672 –conf. R. (MT) 384–] a la época del despido. Esta suma equivale a algo más de 95% de la mejor remuneración del actor, de manera que la aplicación del tope provoca una reducción de la base indemnizatoria inferior a 5%. En efecto, tal reducción no vulnera el derecho constitucional a la protección contra el despido arbitrario ya que, de acuerdo con la doctrina sentada por la Corte en el caso “Vizzoti”, "dadas las características del régimen en debate, no todo apartamiento por parte de éste de los aspectos de la realidad a los que remite justificaría el reproche constitucional. Si es válido como principio, de acuerdo con lo ya expresado, que la indemnización por despido sin justa causa pueda ser regulada por la ley con carácter tarifado, ' id est ', sin admitir prueba de los daños en más o en menos, también lo será, con análogos alcances, que aquélla someta la evaluación de los elementos determinantes de la reparación a ciertos límites cuantitativos". En este orden de ideas, el Alto Tribunal estableció que "corresponderá aplicar la limitación a la base salarial prevista en los párrafos segundo y tercero del citado artículo 245 de la Ley de Contrato de Trabajo, sólo hasta 33% de la mejor remuneración mensual normal y habitual computable", criterio que actualmente ha sido adoptado por las diez Salas que integran esta Cámara (cfr., entre muchos otros: Sala I, 26/10/2004, SD 82077, "Severino, Nilda C., Smurfit SA s/despido"; Sala I, 26/12/2005, SD 83323, "Romero, Nora L. c/Siembra AFJP SA"; Sala II, 9/3/2006, "Lo Presti, Vanesa A. c/Semarcar Servicios de Mantenimiento de Carreteras SA"; Sala II, 31/5/2006, "Gómez Crespo, Daniel J. c/San Sebastián SA y otros"; Sala III, 23/3/2006, SD 87602, "Peña, Daniel E. c/Cabaña y Estancia Santa Rosa SA; Sala IV, 11/11/2004, "Berdina, Hugo R. c/Peugeot Citroën Argentina SA"; Sala VII, 27/3/2006, "Filippo, Andrés c/Siembra AFJP SA", RDLSS 2006-11-1006). Por aplicación de esa doctrina y dado que la limitación a la base salarial resulta ser en el caso de autos bastante inferior a 33%, corresponde liquidar la indemnización en función del tope indicado ($ 1.712,31), lo que arroja un importe de $ 23.972,34 (14 × 1.712,31). Cabe aclarar que en lo que concierne a la base de cálculo para la determinación de aquellos otros conceptos diferidos a condena en que el ordenamiento normativo no se ciñe a la pauta que establece el artículo 245, LCT, debe estarse en tales casos al promedio de los últimos seis meses. Me refiero, claro está, a la indemnización sustitutiva del preaviso, las vacaciones no gozadas y la integración del mes de despido. Digo esto pues como lo ha señalado la jurisprudencia, la "pauta establecida en el artículo 245, LCT, es aplicable sólo para el cálculo de la indemnización por despido y el sueldo anual complementario (L. 23041), (CNTrab., Sala VIII, 15/9/2004, SD 32083, "Morin Lamoth Marcelo c/Cía. de Radiocomunicaciones Móviles s/despido"). Cuando, como en el caso, se observa la percepción de remuneraciones variables, el criterio de la normalidad próxima rige respecto del preaviso, la integración del mes de despido y las vacaciones no gozadas. Para el cálculo de dichos conceptos debe aplicarse el citado método de la "normalidad próxima", ya que esta noción supone e intenta poner al agente en situación remuneratoria lo más cercana posible a aquella en que se hubiera encontrado si la rescisión no hubiera operado y cuyo resarcimiento tiene como base la remuneración que el trabajador habría percibido durante dicho lapso. En ese orden de ideas, se ha resuelto que, "cuando el trabajador es retribuido con rubros variables, no hay modo de determinar exactamente cuánto habría ganado durante el preaviso no otorgado, por lo que resulta equitativo tomar el promedio del semestre. Si en ese lapso existe un mes de retribución mayor que los demás, no existen motivos para suponer que el dependiente ganaría la misma suma durante el preaviso, pero tampoco los hay para pensar que ganaría una inferior, lo que precisamente torna procedente la aplicación del promedio mencionado (CNTrab., Sala III, 6/12/1996, Expte. 73020, 'Ramos, Humberto c/Murchinson SA Estibajes y Cargas y otros s/despido'; cfr. también: CNTrab., Sala VIII, 25/3/1991, SD 16010, 'Brunetti, Octavio c/Autolatina Argentina SA s/despido')", (cfr. SD 93339, del 20/5/2008, "Páez, Luis Alberto c/Ionics SA s/despido"). De acuerdo con los datos que surgen del Anexo de fojas 450/451, ese promedio era de $ 969,44. VII. Asimismo, se agravia la demandada de la condena al pago de la indemnización del artículo 8 de la ley 24013. Pretende que se le reduzca la multa dispuesta en razón de lo establecido por el artículo 16 de la misma ley. A mi juicio no le asiste razón. En efecto, el artículo 16 de la ley 24013 permite a los jueces reducir o suprimir las indemnizaciones allí previstas cuando mediaren "causas que justifiquen la conducta del empleador" o cuando éste pudiere abrigar "una razonable duda acerca de la aplicación de la Ley de Contrato de Trabajo", respectivamente. Sin embargo, estimo que esas circunstancias de excepción no se verifican en el caso de autos, pues –por las razones expuestas en el pto. 4 de este voto– no existían razones objetivas que pudieran justificar el proceder de la demandada o generar en ella una duda razonable acerca del carácter laboral del vínculo. VIII. Firme la conclusión de que existió una relación laboral, tampoco podrá prosperar la queja por la condena del certificado del artículo 80 de la LCT. IX. El actor se queja porque el señor juez a quo, al condenar a la demandada a entregar al accionante los certificados previstos por el artículo 80 de la LCT, lo hizo bajo apercibimiento de imponerle una multa de $ 1.000 a favor de la actora, vencido el cual dispuso que iban a ser confeccionados por el juzgado. En lo que atañe a la crítica vertida por el actor, considero que le asiste razón cuando cuestiona que el sentenciante haya dispuesto que confeccionará los certificados que prevé el artículo 80 de la LCT si la demandada no cumpliere con la obligación de su entrega. Respecto a la confección del certificado de trabajo, he sostenido al emitir mi voto –en los autos "Morales, Narciso c/Graficar SRL s/ind. artículo 80 de la ley 25345", SD 92333, del 1/6/2007– que "…la presentación de un certificado de trabajo confeccionado por un juez laboral, ante un potencial futuro empleador, podría llegar a constituir un antecedente desfavorable para quien se encuentre, en dichas circunstancias, en la búsqueda de un empleo. Por lo tanto, se desnaturaliza la finalidad para la que está prevista la entrega del certificado de trabajo, que se dirige precisamente a contar con una constancia de la experiencia laboral adquirida a fin de obtener un nuevo trabajo". En tal virtud, corresponde dejar sin efecto lo resuelto en el aspecto en cuestión y disponer que en caso de incumplimiento por parte de la demandada de entregar al actor los certificados en el plazo establecido en el pronunciamiento apelado, se impondrán astreintes hasta el cumplimiento de la obligación (CNTrab., Sala IV, Sent. 92745, Expte. 8270/05, "Castellano, Carlos Daniel y otro c/Editorial Atlántida SA s/despido"). Por lo tanto, en atención a la solución que propicio otorgar a la queja precedentemente analizada, el cuestionamiento que formula la accionada por la fijación de astreintes se ha tornado abstracto. Sin perjuicio de ello, considero oportuno señalar que las astreintes configuran una sanción de tipo pecuniario que los jueces se encuentran facultados a aplicar contra quienes desoigan sus mandatos, para conminarlos a su cumplimiento (cfr. art. 666 bis del CC). Por lo tanto, los jueces pueden fijarlas en el monto que estimen conveniente, el que, incluso, pueden modificar, según entiendan necesario para motivar al deudor a cumplir con la obligación a cuyo cumplimiento se lo ha condenado. En consecuencia, propongo hacer lugar a la queja y revocar el decisorio recurrido en tales aspectos. X. y XI. [ Omissis ].

El doctor Oscar Zas adhiere al voto del vocal preopinante.

Por ello, el Tribunal

RESUELVE: 1. Modificar la sentencia apelada reduciendo el monto de condena a la suma de $ 134.784,09 (conf. detalle efectuado en el Consid. X), con más los intereses establecidos en la instancia anterior. 2. Imponer las costas de primera instancia a cargo de la demandada vencida (art. 68 del CPCC). 3. [ Omissis ]. 4. Revocar el decisorio de grado en cuanto dispone, en caso de incumplimiento de la demandada de entregar al actor los certificados que prevé el artículo 80 de la LCT, el apercibimiento de extenderlo de oficio. 5. Disponer que, en caso de incumplimiento de la demandada, en el plazo establecido en el pronunciamiento apelado, de la condena a entregar al actor el certificado de trabajo, se impondrán astreintes hasta el cumplimiento de la obligación. 6. Imponer las costas de la Alzada a la demandada vencida (art. 68 del CProc.) y regular los honorarios de los profesionales intervinientes en 25% de los que les corresponda a cada representación letrada por su actuación en la instancia anterior (art. 14, ley 21839).

Héctor C. Guisado – Oscar Zas &#9632;

CONTRATO DE TRABAJO

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