CONTRATO DE TRABAJO

Extinción. DESPIDO SIN CAUSA. Trabajadora embarazada: alegación de discriminación. Onus probandi 1– La carga probatoria que se impone al empleador en los casos en los que se alega discriminación no implica desconocer el principio contenido en el art. 377, CPCN, ni lo específicamente dispuesto en la ley 23592, ya que "...quien se considere afectado en razón de cualquiera de las causales previstas en la ley (raza, nacionalidad, sexo, etc.) deberá, en primer lugar, demostrar poseer las características que considera motivantes del acto que ataca... y los elementos de hecho, o en su caso, la suma de indicios de carácter objetivo en los que funda la ilicitud de éste, quedando en cabeza del empleador acreditar que el despido tuvo por causa una motivación distinta y a su vez excluyente, por su índole de la animosidad alegada, y ello por cuanto, ante la alegación de un acto discriminatorio, mediando indicios serios y precisos en tal sentido, es el empleador quien debe aportar los elementos convictivos que excluyan la tipificación enrostrada, todo lo cual encuentra sustento en la teoría de las cargas dinámicas probatorias según la cual, sin desmedro de las reglas que rigen el onus probandi , quien se encuentra en mejores condiciones es quien debe demostrar objetivamente los hechos en los que sustenta su obrar, máxime cuando las probanzas exigidas pudieran requerir la constatación de hechos negativos...".

2– En autos, si bien no existe controversia en orden a la maternidad de la actora al momento de disponerse su despido, como tampoco en lo que atañe a la expiración del período protectorio contemplado por el art. 178, LCT, lo cierto es que no existe ningún elemento probatorio ni siquiera indiciario que evidencie que esa situación fue la que llevó a la demandada a disponer el cese de la relación laboral. Es decir, la actora no ha logrado demostrar que la empleadora tuviera una especial animadversión hacia las mujeres embarazadas o madres recientes, lo cual resulta esencial en el marco en el que se ha planteado el litigio, ya que dicha circunstancia –ser madre– no opera como una causal de discriminación sin más; es necesario que se demuestre que la empleadora rehúsa el trabajo de tales mujeres y que, disponiendo despidos sin causa, las discrimina y las margina del empleo.

3– Tal acreditación –despido discriminatorio– no puede suplirse por el hecho de que la demandada dispusiera el despido de la accionante, sin alegar causa alguna, cinco días después de extinguido el plazo de protección previsto en el art. 178, LCT, porque –como lo advierte la propia reclamante– en ese lapso no rige más la presunción dispuesta en esa norma y el sistema previsto en la LCT es el de estabilidad impropia relativa, habiendo la demandada abonado las indemnizaciones pertinentes, por lo que, si no se ha demostrado que ésta tuviera un especial ánimo –vg. expulsando de la empresa a las madres– hacia las trabajadoras que se hallen en la situación de la actora, no existe ningún extremo que permita inferir que, por la inmediatez de la expiración del lapso protectorio contemplado por la LCT y el cese de la relación laboral, en la especie, importaba por sí una discriminación, encubierta bajo un despido incausado.

16234 – CNac. de Apel. del Trab. Sala 2. 7/7/05. Sentencia Nº 93623. Trib. de origen: Juz. Nac. del Trab. Nº 21. “Cresta, Erica V. c/ Arcos Dorados SA”

Buenos Aires, 7 de julio de 2005

CONSIDERANDO:

La doctora Graciela A. González dijo:

La sentencia de la instancia anterior motiva los agravios de la vencida, quien cuestiona que se considerara a su cargo la prueba del trato discriminatorio que invocara en el inicio en sustento de su pretensión, extremo que califica como un exceso ritual, a la vez que objeta que se efectuara –según su criterio– una confusa apreciación restrictiva de los elementos de prueba colectados en la causa, máxime cuando no se habría tenido en cuenta que el despido sin expresión de causa fue decidido por la empleadora a escasos cinco días de vencido el plazo que contempla el art. 178, LCT, cuando este hecho tendría una innegable fuerza de presunción, y tampoco se habrían ponderado pruebas que conformarían serios indicios que avalarían su postura. Asimismo, actualiza el recurso de apelación deducido contra la resolución mediante la que se denegara la producción de la testimonial de reconocimiento [...]. Por razones metodológicas, corresponde abordar liminarmente el tratamiento del embate por el cual se actualiza el recurso de apelación deducido a fs. 150/151 y concedido a fs. 153 (art. 110, LO). En tal sentido, se advierte que en la demanda se sostuvo que el programa por el que ingresó la actora –Fast Track– importaba la realización acelerada de ocho cursos de capacitación en la organización Mc Donald's y que a ella sólo le restaba realizar un curso de siete días, denominado internamente AOC. Dichos extremos no han sido específicamente desconocidos por la demandada, por lo que carece de trascendencia que se cite a declarar como testigos de reconocimiento a quienes suscribieran los certificados de fs. 105/110. Tampoco se advierte la relevancia de la prueba que se intenta con relación a la carta de fs. 102, de la que surge que la actora fue seleccionada para ingresar en el puesto de Trainee Fast Track de Operaciones, ya que el suceso se encuentra fuera de toda controversia; y en lo que atañe a la carta de fs. 103/104, en respuesta a las propuestas que ésta formulara sobre " Happy Hours " y "Exposiciones", nada añade en la causa, al menos en los términos en los que quedara trabada la litis. Por lo expuesto, más allá del desconocimiento efectuado por la demandada a fs. 127 y reiterado –en lo pertinente– a fs. 144, lo cierto es que, en virtud de lo normado por el art. 364, CPCN, la prueba que se intenta hacer valer nada aportaría para esclarecer la controversia, por lo que se propiciará desestimar la crítica y mantener la decisión recaída en la instancia anterior sobre tal aspecto. En cuanto a lo sustancial del planteo, débese destacar que en el inicio se ha esgrimido que el despido de la actora, aunque formalmente pudiera reputarse sin causa y fuera resarcido con las indemnizaciones pertinentes previstas para la ruptura injustificada del vínculo (arts. 123, 156, 232 y 245, LCT), ocultó un acto de discriminación, ya que, en realidad, obedeció a su maternidad y a la inmediata expiración del plazo de protección previsto en el art. 178, LCT. Asimismo, se invocó que, debido a su estado de gravidez, quedó suspendido su entrenamiento acelerado, al no permitirle asistir al último curso ya aludido, que se realizaría en Brasil, denominado AOC. Según el relato inicial, desde el momento en que la accionante se reincorporó a sus tareas, luego de haber gozado la licencia por maternidad, seguida por el período de vacaciones anuales que le correspondían, la demandada comenzó a disponer una serie de cambios arbitrarios y a impedirle el ejercicio de legítimos derechos. Así, se señala que un día antes de su reingreso, se le comunicó a la trabajadora que debía presentarse a cumplir tareas en otro local a aquel en el que se venía desempeñando y, también, debía trabajar en horas nocturnas, mientras que no se respetaban sus tiempos de descanso –diario y semanal–, ni la licencia por lactancia, sin ninguna compensación horaria ni dineraria. Ahora bien, la quejosa sostiene que cuando se denuncian actos discriminatorios por embarazo y maternidad, como en el presente, los criterios a aplicar respecto a la carga y apreciación de la prueba resultan claramente distintos a los adoptados en la sentencia recurrida, en la que se sostuvo que le correspondía a la actora "...acreditar las circunstancias en cuyo mérito se considera con derecho a las indemnizaciones que pretende (art. 377, CPCCN)..." y que "...la negativa opuesta en la contestación de demanda impuso a la parte actora la carga probatoria referida a sus afirmaciones...". El planteo lleva a determinar la imposición de la carga probatoria relativa a la discriminación que emana de la propia ley 23592 –en la que se fundara el reclamo– y, en tal sentido, algunos autores consideran que, tratándose de aspectos eminentemente subjetivos de una manifestación de voluntad que puede en sí resultar legítima, la regla estatal se advierte tal vez como inadecuada o, al menos, algo inflexible, a punto tal que, incluso en sede civil, en donde el principio protectorio y las normas adjetivas que hacen a la facilitación de la prueba en el proceso no rigen, se ha sostenido que "...si se tiene en cuenta que la no discriminación es un principio que cuenta con sustento constitucional, cuando el trabajador se siente discriminado por alguna de las causas, el onus probandi pesa sobre el empleador..." (CNCiv., Sala H, Sent. del 9/4/00 in re "Sedoya, Josefina O. c/ Travel Club SA"; Andrea E. García Vior en "Discriminación por motivos sindicales. Prueba. Estabilidad impropia y nulidad del despido", pub. en Revista de Derecho Laboral y Seguridad Social N° 18, sep./2004, Lexis Nexis, p. 1297 y ss). Desde esa perspectiva, la carga probatoria que se impone al empleador en los casos en los que se alega discriminación no implica desconocer el principio contenido en el art. 377, CPCCN, ni lo específicamente dispuesto en la ley 23592, ya que "...quien se considere afectado en razón de cualquiera de las causales previstas en la ley (raza, nacionalidad, opinión política o gremial, sexo, caracteres físicos, etc.), deberá, en primer lugar, demostrar poseer las características que considera motivantes del acto que ataca... y los elementos de hecho, o en su caso, la suma de indicios de carácter objetivo en los que funda la ilicitud de éste, quedando en cabeza del empleador acreditar que el despido tuvo por causa una motivación distinta y a su vez excluyente, por su índole de la animosidad alegada, y ello por cuanto, ante la alegación de un acto discriminatorio, mediando indicios serios y precisos en tal sentido, es el empleador quien debe aportar los elementos convictivos que excluyan la tipificación enrostrada, todo lo cual encuentra sustento en la teoría de las cargas dinámicas probatorias según la cual, sin desmedro de las reglas que rigen el onus probandi , quien se encuentra en mejores condiciones es quien debe demostrar objetivamente los hechos en los que sustenta su obrar, máxime cuando las probanzas exigidas pudieran requerir la constatación de hechos negativos..." (ob. cit. en la que se cita, en sentido similar, Maza, Miguel A., "El despido discriminatorio: una pequeña derogación con grandes consecuencias jurídicas", LNLSS 2004-546 y ss). Sin embargo, en el presente caso, si bien no existe controversia en orden a la relativamente reciente maternidad de la actora al momento de disponerse su despido, como así tampoco en lo que atañe a la expiración del período protectorio contemplado por el art. 178, LCT, lo cierto es que no existe ningún elemento probatorio, ni siquiera indiciario, que evidencie que esa situación fue la que llevó a la demandada a disponer el cese de la relación laboral. Es decir, la actora no ha logrado demostrar que la empleadora tuviera una especial animadversión hacia las mujeres embarazadas o madres recientes, lo cual resulta esencial, en el marco en el que se ha planteado el litigio, ya que dicha circunstancia –ser madre– no opera como una causal de discriminación sin más; es necesario que se demuestre que la empleadora rehúsa el trabajo de tales mujeres y que, disponiendo despidos sin causa, las discrimina y las margina del empleo. Tal acreditación no puede suplirse por el hecho de que la demandada dispusiera el despido de la accionante, sin alegar causa alguna, cinco días después de extinguido el plazo de protección previsto en el art. 178, LCT, porque –como lo advierte la propia reclamante– en ese lapso no rige más la presunción dispuesta en esa norma y el sistema previsto en la LCT es el de estabilidad impropia relativa, habiendo la demandada abonado las indemnizaciones pertinentes, por lo que, si no se ha demostrado que ésta tuviera un especial ánimo –vg. expulsando de la empresa a las madres– hacia las trabajadoras que se hallen en la situación de la actora, no existe ningún extremo que permita inferir que, por la inmediatez de la expiración del lapso protectorio contemplado por la LCT y el cese de la relación laboral en la especie, importaba por sí una discriminación, encubierta bajo un despido incausado. En el caso, se advierte que la demandada dispuso el fin de la relación laboral luego de transcurrido el plazo de protección pre-parto, la licencia por embarazo, el período de vacaciones anuales y el plazo post-parto del art. 178, LCT, todo lo cual evidencia –contrariamente a lo sostenido por la recurrente– una conducta que no se condice con un trato discriminatorio hacia la mujer embarazada y luego madre, sin que pueda soslayarse que se trata de una trabajadora de poca antigüedad (menos de dos años), por lo que tampoco puede hallarse un indicio en el mayor costo laboral que podría haberle irrogado un despido anticipado y tampoco se esgrimiera que se habría frustrado la posibilidad de ejercer el derecho previsto en el art. 183, RCT. Tampoco puede encontrarse ningún indicio en el cambio de lugar de prestación de las tareas, ya que al inicio de la relación laboral se le notificó a la actora la política de traslados de los gerentes (es decir, cuando recién ingresaba y no se encontraba embarazada), por lo que –aun sin abordar el tratamiento de la cuestión relativa a si ello importaba un ejercicio legítimo o no del ius variandi, ya que no constituye materia de específica controversia en la presente– se advierte que las modificaciones efectuadas en tal aspecto no obedecieron a un trato desigual hacia la actora por su condición de madre, sino que respondía a una mecánica general para todos los gerentes. Similares observaciones han de efectuarse en torno al horario que cumplía la actora, máxime cuando, contrariamente a lo sostenido en la crítica, del formulario denominado "Principios para elaborar un horario de gerentes" surge que el gerente del local debía efectuar, al menos, un cierre semanal o cuatro al mes y el primer asistente –cargo que habría ocupado la actora en el último lapso de la relación laboral, desde su categoría de gerente fast track– tenía a su cargo realizar dos cierres por semana o por lo menos ocho al mes, por lo que, en la hipótesis de que la actora hubiera tenido que efectuar más que esa cantidad de cierres al mes, ello se encuentra en consonancia con las normas generales de la empresa. De lo expuesto se colige que aun cuando pudiera ser opinable la reglamentación interna de la demandada con relación a los derechos contemplados por el régimen general –aspecto que no cabe abordar aquí, ya que la materia en discusión gira en torno a la conjetural discriminación de la que habría sido objeto la actora–, lo cierto es que se aplicaba para todos los dependientes, de acuerdo al cargo ocupado y a la responsabilidad asumida, por lo que tampoco en el horario de trabajo de la actora se encuentra el dato que avale su pretensión. Por lo demás, no existe prueba alguna en cuanto a si se observaba la licencia por lactancia de la actora y, con los escasos elementos probatorios aportados al proceso, resulta difícil determinar sobre bases objetivas si las pausas entre jornada y jornada o el descanso semanal eran otorgados adecuadamente. Pero –reitérese– ello no es lo específicamente cuestionado en la especie, ya que tales circunstancias han sido puestas de relieve por la demandante para demostrar que sus derechos eran conculcados deliberadamente a raíz de su condición de madre. Por lo demás, surge de las pruebas colectadas en la causa que la dependiente fue sancionada el 19/8/01 por tener producto vencido en su turno y que en el reporte de visita del supervisor del 22/7/01 el local en el que se desempeñaba como primer asistente obtuvo observaciones negativas (por ej., en papas fritas falló en temperatura, aspecto atractivo y conservación; en pasteles falló en tiempo de conservación (frescura y sabor); en Uso de Tabla de Producción falló; en calidad, se consignó "Bajo cumplimiento" y seguidamente la leyenda "Grave!!!"; etc.,). Asimismo, Del Giudice, gerente encargado del local ubicado en Av. del Libertador 2100, declaró que cuando la actora trabajó en ese local (desde jun./2000 y hasta mar./2001, cuando comenzó la licencia por embarazo), "...no llegó a tener buen desempeño en lo que se esperaba de la misma..." y que "...por eso se la cambió de local a un local menos importante...", dando suficiente razón de sus dichos al manifestar que "...lo sabe por evaluarla el supervisor y el dicente...". Ninguno de los testigos aludió a un trato discriminatorio hacia la actora por su condición de madre; a lo sumo, algunos destacaron la mala relación que tenía con el gerente del local, pero de ninguna forma lo atribuyeron a su maternidad. Por otro lado, algunos deponentes, aun los propuestos a su influjo, manifiestaron que a la actora la despidieron por "reducción de personal" (fs. 283 Sanabria) y otros declararon que "...después de que la echaron a Valeria (2º asistente), sabían que la próxima era la actora... por el tipo de relación que tenía con el gerente del local...", versiones que se alejan sustancialmente de la invocada por la reclamante en el inicio. En cuanto al último curso de su entrenamiento, no existe ningún elemento probatorio idóneo para concluir que era obligación de la empresa que Cresta lo cursara. Por el contrario, los deponentes refirieron que la decisión de que la persona hiciera o no este curso es del inmediato superior y se tomaba en base al entrenamiento y desempeño, lo que da verosimilitud a lo esgrimido por la demandada en orden a que se consideró que la actora no tenía los méritos suficientes para acceder al mismo. Tampoco se aportó prueba alguna mediante la que se demuestre que era requisito tener este curso para ser gerente de local. En tal sentido, los testigos manifestaron que a ese curso asistía gente que ya era gerente de local y gente que todavía no lo era, lo que demuestra que algunas personas accedían al puesto sin haberlo cursado. En consecuencia, toda vez que no se ha demostrado que el despido de la trabajadora obedeciera a un trato discriminatorio por su condición de madre, ni que hubiera perdido la posibilidad de un ascenso merecido o respecto del que tenía un derecho adquirido, se propiciará desestimar la crítica y confirmar el decisorio recurrido en todo cuanto fuera materia de agravios. [...].

La doctora María Laura Rodríguez adhiere al voto emitido por la Sra. Vocal preopinante.

Por lo que resulta del Acuerdo que antecede (art. 125, segundo párrafo, ley 18345), el Tribunal

RESUELVE: 1) Confirmar el pronunciamiento recurrido en todo cuanto fuera materia de agravios. 2) Disponer que las costas de la Alzada sean soportadas por la actora vencida.

Graciela A. González – María Laura Rodríguez &#9632;

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