CONSUMIDOR SOBREENDEUDADO

ACUERDO PREVENTIVO EXTRAJUDICIAL. AUDIENCIA CONCILIATORIA. Incomparecencia de los acreedores. ABUSO DEL DERECHO. REBELDÍA. Nueva notificación bajo apercibimiento. Fundamentación legal. Efectos y consecuencias. CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN. CONCURSO PREVENTIVO. Similitudes y diferencias 1- En autos, vencido el plazo de negociación así como su prórroga, el Tribunal citó al deudor y a los acreedores denunciados a una audiencia conciliatoria, pero de los cuatro acreedores denunciados los que fueron debidamente notificados, sólo compareció uno. Si los acreedores concursales optan por no comparecer a juicio o por no asistir a la audiencia conciliatoria, el éxito o, más aún, la posibilidad de existencia del proceso concursal queda en sus manos. La conclusión anormal y anticipada les resulta favorable no solo porque conservan su crédito íntegro –es decir, sin sometimiento a un acuerdo preventivo – sino también porque recuperan su poder de agresión directo sobre el salario del deudor mediante el reinicio automático del descuento en el bono de haberes. Dichas circunstancias emplazan a los acreedores en una situación jurídica abusiva cuyos efectos, en todo caso, deben ser evitados por el juez (art. 10, CCC).

2- “La situación jurídica se refiere al ejercicio de varios derechos entrelazados por una estrategia diseñada por su titular. El autor crea un contexto para desnaturalizar, obstaculizar o impedir el ejercicio de un derecho o una facultad de la otra parte. Lo que será relevante en el análisis será el examen de esa realidad objetiva, su regulación legal y su incidencia en el caso, principalmente el resultado práctico final. Las situaciones jurídicas constituyen una especie de ‘micromercado’, y su carácter abusivo existe en la medida en que producen restricciones de la libertad de actuación del sujeto pasivo, generan cautividad…”.

3- Si bien el concurso preventivo no puede continuar cuando no existen acreedores concurrentes, en autos es posible arribar a una solución distinta y, fundamentalmente, de mayor valor. El concurso preventivo contiene una necesaria y típica etapa de conocimiento tendiente a la determinación del pasivo, con lo cual la falta de concurrencia de los acreedores concursales impide la continuación del trámite. Como la presentación del concurso preventivo implica poner en duda la existencia de cada crédito denunciado, éstos deben ser revalidados mediante el trámite verificatorio cuya insinuación es a cargo del pretenso acreedor. La insinuación constituye el presupuesto para la emisión del pronunciamiento judicial de fondo. Tan cierto es que el pasivo no se encuentra determinado que la denuncia del crédito por el deudor es insuficiente para tenerlo por tal; la verificación constituye una carga para el pretenso acreedor y el juez puede denegar su reconocimiento aun cuando acreedor y deudor estuvieren contestes en la veracidad de su existencia y cuantía. Por el contrario, en principio en el APE los créditos no se encuentran controvertidos. El reconocimiento por el deudor de la cuantía y categoría de cada uno de los créditos denunciados constituye un presupuesto de este trámite homologatorio. El pasivo se encuentra determinado desde el inicio por efecto de la denuncia del deudor, aunque dejando a salvo el derecho de los acreedores de participar en tal determinación en una eventual etapa de oposición.

4- Es clara entonces la diferencia: en el concurso preventivo, la etapa de determinación del pasivo es típica y necesaria; en el APE, el pasivo se encuentra determinado desde el principio – ab initio –, mientras que la participación de los acreedores en su conformación es eventual y solo en caso de que exista conflicto. En el concurso preventivo el acreedor es reconocido como tal después de obtenido el pronunciamiento verificatorio; en cambio, en el APE la mera denuncia del deudor constituye al acreedor en tal carácter. En síntesis; el concurso preventivo consiste en conformar el pasivo y arreglarlo; el APE solo se ocupa de lo segundo, aun cuando la conformación del pasivo denunciado pueda ser revisada mediante el trámite de oposición.

5- La distinción entre el Concurso preventivo y el APE conlleva importantes consecuencias procesales: Si el acreedor denunciado en el concurso preventivo no comparece a insinuar su crédito, el proceso avanzará como si tal acreedor no existiese, aunque en razón del principio de concursalidad (art. 125, LCQ), los efectos del proceso le serán aplicados. Es que, soportando las consecuencias del incumplimiento de la carga verificatoria, puede elegir no integrar el elenco de acreedores concurrentes y, desde el punto de vista procesal, no ser formalmente parte en el proceso. En otros términos, la conformación de las múltiples partes del concurso preventivo – la plurilateralidad – ocurre con el devenir del procedimiento. En el caso del APE la situación es distinta. La determinación de las partes integrantes del proceso viene dada desde que éste tuvo inicio. Los acreedores han sido reconocidos y, desde la perspectiva procesal, tal reconocimiento es suficiente para tenerlos por parte. Ahora bien, estos acreedores no tienen interés en escuchar a su deudor. Sea en la etapa extrajudicial de negociación, sea judicialmente, concurriendo a la audiencia que fue fijada por el Tribunal. Es así entonces que sin su comparecencia resulta imposible dictar una sentencia útil. Ello porque la ausencia de la mayor parte de los acreedores denunciados –como ocurre en autos–– lleva a la imposibilidad, no ya de conformar sino siquiera de proponer un acuerdo preventivo. El problema no radica en la dificultad para la obtención de las conformidades, sino en una cuestión anterior: en la posibilidad de que la propuesta de acuerdo sea escuchada por los acreedores, sea para que la conformen, sea para que la denieguen. En autos, la incomparecencia ha quedado evidenciada con la inasistencia injustificada a la audiencia conciliatoria fijada por el Tribunal. Lo expuesto conduce de modo necesario a la consecuencia que la norma procesal local prevé para la incomparecencia, cual es la declaración de rebeldía (art. 278, LCQ).

6- “La actividad de las partes en el proceso civil es condición esencial para su desenvolvimiento… La inactividad obsta a su progreso y ocasiona la paralización de la causa. Para que esto no suceda han sido previstos medios por la ley para hacer cesar los efectos. Instituciones como la rebeldía… son creadas y pensadas para neutralizar los efectos de la falta de actividad.”

7- Si bien el acreedor reconocido por el consumidor tiene derecho a denegar su conformidad a la propuesta de acuerdo, no puede rehusarse a comparecer a la causa para oír al deudor en audiencia dispuesta por el tribunal sin que la contumacia conlleve el respectivo perjuicio del propio interés. Es decir que en las condiciones descriptas, la comparecencia constituye una carga. De otro modo, el derecho de acceso a la justicia del consumidor sobreendeudado se vería seriamente afectado, puesto que la posibilidad de existencia del proceso quedaría en manos de los acreedores quienes –en violación a lo dispuesto por el art. 10, CCC– en forma sistemática omiten participar de estos pequeñísimos procesos concursales.

8- Cuando la dignidad de la persona humana se encuentra afectada por una situación de sobreendeudamiento, la comparecencia de los acreedores (proveedores, en los términos del art. 1092, CCC y art. 2, LDC) a fin de anoticiarse de la propuesta de arreglo del pasivo constituye una carga cuyo incumplimiento amerita la declaración de rebeldía. Esta interpretación se ve reforzada por el marco protectorio de fondo con que cuenta la persona humana sobreendeudada (arts. 9, 10, 1097, 1098 y 1120 CCC, art. 8 bis, LDC). Es así entonces que como alternativa de menor rigurosidad y mayor prudencia, corresponde citar nuevamente a audiencia conciliatoria a los acreedores del deudor, bajo apercibimiento de declarar rebelde al acreedor que no comparezca.

9- En el concurso preventivo el principio es que la conformidad no acompañada al expediente se computa como voto negativo. Sin embargo, esta regla no podría ser aplicada en el presente caso. El cómputo del voto en el concurso preventivo tiene por presupuesto la concurrencia del acreedor; en otras palabras, si el acreedor manifestó su voluntad de ser parte en el proceso cumpliendo con la carga verificatoria, es lógico que su posterior silencio deba ser interpretado como “disconformidad” con la propuesta de acuerdo. Si el acreedor no cumplió con la carga verificatoria, pues no se lo tiene en cuenta para el cálculo de mayorías. En el APE no ocurre exactamente igual, pues el “silencio” representa más la ausencia del acreedor en el proceso que una posición frente a una propuesta que no ha tenido interés en conocer. Por otra parte, computar negativamente el voto del acreedor contumaz conduciría directamente al fracaso del procedimiento, resultando que el principal perjudicado sería la parte convocante y no la incompareciente. Esta interpretación atentaría contra los derechos fundamentales del deudor. El derecho a votar la propuesta de acuerdo supone que el acreedor ha demostrado interés en proteger su acreencia compareciendo al proceso. Así ocurre en el concurso preventivo y, si bien en el APE ya se encuentra reconocida su calidad de acreedor, no hay motivo para otorgarle sentido alguno – positivo o negativo –al voto de quien no se ha molestado en oír la propuesta de acuerdo. La única decisión racional posible consiste en prescindir del voto de los acreedores que sean declarados rebeldes. En otras palabras, el crédito del acreedor contumaz no será computado en la base para el cálculo de mayorías.

10- El efecto propio de la declaración de rebeldía consiste en que la decisión jurisdiccional a la que se arribe en el proceso resulte aplicable al rebelde. Es decir que si fuese homologada la propuesta de acuerdo preventivo conformada con los acreedores que comparezcan, el concordato será de aplicación a los acreedores denunciados que hubieren sido declarados rebeldes, con los efectos previstos en el art. 76, LCQ. La facultad de imponer el acuerdo homologado a la totalidad de los acreedores quirografarios ha sido otorgada al juez concursal en las circunstancias descriptas por el art. 52 inc.2.b., LCQ (cramdown power). Si bien la hipótesis legal no coincide con las circunstancias fácticas y jurídicas de autos, constituye una pauta de suma relevancia; pues si el juez puede imponer el acuerdo a los comparecientes, con mayor razón puede hacerlo respecto de quienes han sido sujetos de declaración de rebeldía.

11- El primer párrafo del art. 56, LCQ, establece que “El acuerdo homologado produce efectos respecto de todos los acreedores quirografarios cuyos créditos se hayan originado por causa anterior a la presentación, aunque no hayan participado del procedimiento.” Así, la norma prevé que el acuerdo es oponible al acreedor concursal no concurrente. En el caso se aplicará la misma norma y en el mismo sentido, solo que en el escenario del APE y con posterioridad al expreso llamado del Tribunal para que los acreedores comparezcan a oír la propuesta del deudor, bajo apercibimiento de declaración de rebeldía. Recurrir a estos razonamientos en busca de una solución al sobreendeudamiento que proteja los derechos fundamentales del deudor constituye un deber impuesto –y una facultad concedida– por el art. 3, CCC: “Deber de resolver. El juez debe resolver los asuntos que sean sometidos a su jurisdicción mediante una decisión razonablemente fundada”. La expresión “resolver los asuntos” alude no solamente a dictar la “resolución” que pone fin al proceso, sino, fundamentalmente, a emitir una decisión que “solucione” el conflicto sometido a la jurisdicción.

12- De nada sirve emitir un pronunciamiento que simplemente dé por fracasado el proceso –hasta ahora la única alternativa que los tribunales han considerado viable– porque se estaría “resolviendo el expediente” sin solucionar el asunto material del sobreendeudamiento y, para más, se estaría expulsando al deudor de la jurisdicción con mayores problemas de los que tenía cuando acudió solicitando amparo. No es esta la finalidad del art. 3, CCC, ni la de los regímenes concursal y de consumo (art. 2, CCC), sino, por el contrario, la construcción de una solución sustancial, práctica y eficaz.

Tercer Juzg. Proc. Conc., Mendoza. 14/6/16. Sent. s/d. CUIJ: 13-03592626-5 (011903-1017293).“Morán, Nancy Noemí p/ Acuerdo Preventivo Extrajudicial” – Expte. N° 103616747

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