CONCURSOS Y QUIEBRAS

DECLARACIÓN DE QUIEBRA. Efectos patrimoniales. Intercepción de correspondencia (arts. 88 inc. 6 y 114, LCQ). Exámenes de razonabilidad. DECLARACIÓN OFICIOSA DE INCONSTITUCIONALIDAD 1– No siendo el control de constitucionalidad una atribución exclusiva de la CSJN sino que compete a todos los tribunales del país, cabe preguntarse si resiste el análisis de constitucionalidad la norma que establece que, como consecuencia de la declaración de una falencia, debe interceptarse la correspondencia del fallido y entregarse al síndico (arts.88 inc.6 y 114, LCQ). No es que se considere que dicha norma ofenda al art.18, CN, ya que bien puede considerarse que el supuesto en ella contemplado es uno de los previstos como excepción por la misma norma constitucional –cuando establece que “una ley determinará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación”–, sino que es menester analizar si la norma concursal, tal como está hoy redactada, resiste los exámenes de constitucionalidad que se proponen para dilucidar si una norma o una sentencia es razonable, esto es, si puede ser razonada a partir de los principios constitucionales o en armonía con el resto del universo constitucional.

2– En su conjunto hacen a la “razonabilidad” los exámenes de: competencia, finalidad, eficiencia, intensidad, igualdad, temporalidad y de proyección. No obstante, en el caso sub examine , de inicio se desecha el primero de ellos (por cuanto la norma en cuestión forma parte de un cuerpo normativo mayor –LCQ– sancionado por el Congreso de la Nación en mérito a atribuciones propias –art. 75 inc.12, CN– que le manda hacer la ley de bancarrotas); el segundo (por cuanto no puede predicarse que el legislador se haya desviado de los fines establecidos en el art.18, CN, para permitir en casos particulares la intercepción de la correspondencia); el de intensidad (ya que el art. 88 inc. 6, LCQ, “reglamenta” el ejercicio de un derecho constitucional, sin que prima facie pueda considerarse que los altere o confisque); y el de igualdad (ya que se trata de una norma que da un igual trato a todos los ciudadanos que están en igual condición, esto es, quiebra). Sólo corresponde efectuar los exámenes de eficiencia, temporalidad y proyección, en miras al fin propuesto.

3– El examen de eficiencia refiere a que los medios que la legislación utiliza, los fines que la Constitución le permite, consisten en restricciones (reglamentaciones) a los derechos que ésta consagra. Por eso, deben elegirse con criterio económico y ser conducentes al fin que se proponen. El examen requiere una doble exigencia: que el medio sea conducente y que no se haga un dispendio de medios. Cuánta ineficacia permiten los tribunales en la elección de medios depende del derecho constitucional que esté en juego. En el caso, el costo de redireccionar la comunicación de interceptar la correspondencia que tiene la Secretaría de Comunicaciones de la Nación (SCN) es de $7.350 mensuales sin contar la disponibilidad de personal, infraestructura y costo de formularios, gasto que no cuenta con autorización presupuestaria (incluyendo los gastos que le irrogarían las comunicaciones de todos los tribunales del país). Aun así, podría predicarse que, si a diario ese ente nacional recibe peticiones de los jueces concursales, bien podría establecer estadísticamente el costo que cada uno de ellos debería afrontar en la prorrata y, en todo caso, solicitarle al juez “a vuelta de correo” previsione el gasto (art.240, LCQ) y disponga su pago “cuando resulten exigibles y sin necesidad de verificación”, pudiendo recuperar en buena parte, el gasto de marras.

4– Siendo numerosos los tribunales del país que piden la intercepción de correspondencia y comunicaciones, en cumplimiento de una ley nacional, bien podría disponer la SCN de una oficina para atender estos pedimentos, y también, si se quiere, de la pauta presupuestaria pertinente; por cuanto, si se exigiera que directamente el juez concursal fuera quien disponga la comunicación a las prestadoras de servicios postales, el costo total sería aún mayor (si las comunicaciones se envían vía postal, podría estimarse un costo de $10 por misiva, igual a $2.750 en cada quiebra; gasto que en algún momento la “falencia” –léase masa de acreedores– deberá afrontar, por cuanto es encuadrable en los términos del art.240, LCQ), ya que, con tres “quiebras” se gastaría lo mismo que con todas las que se declaran en el país cotidianamente. No obstante, podría decirse que a los fines tenidos en cuenta por el legislador (reunir información del estado patrimonial del fallido), un gasto como éste tendría alguna justificación, aunque no mucha, por cuanto con la sola interceptación de la correspondencia epistolar no es suficiente.

5– El examen de temporalidad debe practicarse a todas aquellas normas que no son “siempre” válidas o inválidas, sino que su validez depende de la época en la cual rigen. La norma sub examine (arts.88 inc.6 y 114, LCQ) reconoce como antecedente el art.1549 inc.5, CCom. de 1862, que determinaba que la sentencia de quiebra debía disponer la orden de detener la correspondencia del fallido para los fines y en los términos establecidos en el art.1566 (entrega al juez comisario, quien debía abrirla en presencia del fallido y su apoderado restituyéndole la particular), cuya fuente era el CC español de 1829, hasta llegar a la redacción actual que data de la reforma de 1995. Sobre todo en los últimos tiempos no sólo la normativa vigente respecto de la “correspondencia” ha variado –pues a partir de 1993, con la aparición de los correos privados (Dec. 1187/93), la prestación del servicio se “atomizó” (245 correos privados, más el oficial)–, sino que también se ha diversificado de modo tal el sistema de comunicaciones (e-mail, documentos electrónicos, etc.) que a esta altura resulta poco menos que “imposible” (sino imposible) dar cumplimiento con la “manda legal”.

6– Hoy las normas examinadas no resisten el control de “razonabilidad” en función de su desactualización respecto de los tiempos en que vivimos y la forma en que la “correspondencia” se transmite y las “comunicaciones” se efectúan, ya sea vía prestadores privados del servicio de correo, ya sea vía correo electrónico o vía telefónica, ya sea documento electrónico (ley 25506), etc. A guisa de ejemplo respecto de este último instrumento (posterior a la LCQ) y que constituye por antonomasia el modo en que en un futuro cercano se efectuarán las comunicaciones de orden comercial, cabría preguntarse si también la previsión de los arts.88 inc.6 y 114, LCQ, incluye la necesidad de tener que comunicar al jefe de Gabinete como autoridad de aplicación del régimen (art.29 ), a los certificadores (arts.17 y ss.) o no se sabe a quién, para que, cuando de un fallido se trate intercepte la “correspondencia” y las “comunicaciones” dirigidas a éste para entregárselas al “síndico”, como presuntuosamente establece la norma falencial. Sin dudas el dictado y la forma en que debe aplicarse esa sola ley es per se suficiente como para darse cuenta de la irrazonabilidad manifiesta en que han caído los artículos cuestionados de la LCQ (88 inc.6 y 114).

7– Sometidos los arts. 88 inc.6 y 114, LCQ, al examen de temporalidad, éstos no resisten su confrontación con las normas constitucionales, por cuanto aparecen como irrazonables a la luz del cambio de época que no sólo Argentina sino el mundo todo está experimentando, donde la correspondencia y las comunicaciones en general para nada son como en el tiempo en que el legislador español de 1829 diseñó por primera vez la normativa en cuestión, y que sobrevivió hasta nuestros días (sobre todo luego de 1993) en mérito a la inercia, al pasarse de una ley a otra artículos como los mencionados, como arrastre de remotas previsiones; como dice Maffía, es manifiesto el carácter anacrónico de la previsión, tan fácil de burlar con sólo proponérselo el fallido y sus eventuales compinches (bastaría con entenderse por teléfono que no se intercepta). Así, declarada la inconstitucionalidad de tales artículos, éstos no devienen aplicables y, por consiguiente, se “libera” al tribunal, al síndico y demás intervinientes en la falencia de esta carga procesal sin sentido (costosa para la masa, que es la que paga tales comunicaciones, por tratarse de gastos de conservación y justicia, art. 240, LCQ).

8– El examen de proyección refiere a que los jueces, implícita o explícitamente, suelen proyectar la interpretación constitucional propuesta para el caso que se está por resolver a otros análogos, para medir sus efectos en casos que aún no están sometidos a ellos, visualizando más claramente el significado institucional que una decisión particular podría tener. Desde ese punto de vista, la proyección que se haga del decisorio que declara la inconstitucionalidad de las normas concursales analizadas (art.88 inc.6 y 114) no sólo debe alcanzar a las causas que tramiten en el tribunal en el que dicha resolución es dictada; debe considerarse, además, que las razones en las que ella se funda tienen suficiente peso como para gestar una derogación futura de las normas criticadas (o, en todo caso, adaptadas a las épocas que corren, vgr. proveyendo a la SCN de la pauta presupuestaria necesaria y acotando la cuestión sólo a la correspondencia escrita que se transmite por medio del sistema postal público o privado, si se quiere). Por ello se entiende que corresponde comunicar al Congreso de la Nación lo resuelto, a fin de que prevea la reforma legal que estime, si así lo considerare pertinente.

15881 – Juzg. de Registros y Concursos Mendoza. 5/4/05 Fojas: 856. “Supermercados Doña María SRL p/quiebra ”*

Mendoza, 5 de abril de 2005

CONSIDERANDO:

1. Que conforme se lee a fs.826/839, la Secr. de Comunicaciones de la Nación, en respuesta al oficio librado por el tribunal como consecuencia de la declaración de la quiebra que aquí tramita y a los términos del art.88 inc. 6 y 114, LCQ, pone de manifiesto que no existe norma legal o reglamentaria que le imponga la obligación a la Comisión Nacional de Comunicaciones (CNC) ni a esa Secretaría de centralizar y tramitar las órdenes de intercepción de correspondencia dictadas por los jueces en virtud de lo dispuesto por la Ley de Concursos y Quiebras, destacando que tras la desregulación de los servicios postales existen 245 empresas que actualmente prestan el servicio, a más del Correo Oficial de la Rep. Arg. SA, al cual ha derivado la orden “…a los fines de que tome conocimiento y dé cumplimiento a la medida”. Adjunta la nómina de los prestadores privados. 2. Que ante tan elocuente afirmación de parte del secretario de Comunicaciones de la Nación, entiendo que ha llegado el momento de preguntarse seriamente si resiste el análisis de constitucionalidad la norma que establece que, como consecuencia de la declaración de una falencia, debe interceptarse la correspondencia del fallido y entregarse al síndico, esto es, el inc.6,l art.88 y art.114, ley 24522. Ello, en tanto y en cuanto el control de constitucionalidad no es sólo una atribución de la CSJN sino que compete a todos los tribunales del país, quienes, inclusive, deben confrontar las normas en los casos que se traen a su decisión con el texto de la Constitución para averiguar si guardan o no conformidad con ésta, y abstenerse de aplicarlas si las encuentran en oposición con ella (CSJN, 19/8/04, “Banco Comercial de Finanza SA s/quiebra”, AJ Cba N°60, p.3.677 sum.5). No porque considere que dicha norma ofenda al art. 18 de la Carta Magna, ya que bien puede considerarse que el supuesto del art.88 inc.6 y 114, LCQ, es uno de los previstos como excepción por la misma norma constitucional, que establece que “…una ley determinará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación…” (lo que no implica que sea una ley única, ya que, como lo ha dicho la CSJN, “los motivos que determinan la intercepción de la correspondencia de un delincuente pueden diferir de los referentes a los de un quebrado, a un vinculado al comercio, a un sujeto de obligaciones tributarias, Fallos 171:348, p. 364); sino porque, como ha sido resuelto por la CSJN en reiteradas oportunidades, es menester analizar si la norma concursal tal cual está hoy redactada resiste los exámenes de constitucionalidad que el profesor Mariano Grondona propone para dilucidar si una norma o una sentencia es “razonable”, esto es, “si puede ser razonada a partir de los principios constitucionales o en armonía con el resto del universo constitucional” (Grondona Mariano, Exámenes de constitucionalidad, LL 17/6/04, p. 1 y ss). Así Grondona en la monografía mencionada, habla de siete exámenes (que en su conjunto hacen a la “razonabilidad”) y que son los siguientes: a) examen de competencia; b) examen de finalidad; c) examen de eficiencia; d) examen de intensidad; e) examen de igualdad; f) examen de temporalidad y g) examen de proyección. No obstante, de inicio desecho los análisis de competencia (por cuanto la norma en cuestión forma parte de un cuerpo normativo mayor –LCQ– sancionado por el Congreso de la Nación en mérito a atribuciones propias, art.75 inc.12, CN, que le manda hacer la ley de “bancarrotas”); de finalidad (por cuanto no puede predicarse que el legislador se haya desviado de los fines establecidos en el mencionado art. 18 para permitir en casos particulares la intercepción de la correspondencia), aunque esto de la finalidad puede verse desde otro punto de vista (y allí sí el tema ofrece sus dudas –me detendré cuando haga el análisis de eficiencia–); de intensidad (ya que el art.88 inc.6, LCQ “reglamenta” el ejercicio de un derecho constitucional, si [ sic ] que prima facie pueda considerarse que los altere o confisque); y, de igualdad (ya que se trata de una norma que da un igual trato a todos los ciudadanos que están en igual condición, esto es quiebra). Por ello me explayaré en los exámenes de “eficiencia”, “temporalidad” y “proyección”, en miras al fin propuesto. 3. Examen de eficiencia: Los medios que la legislación utiliza, los fines que la Constitución le permite, consisten en restricciones (reglamentaciones) a los derechos que la Constitución consagra. Por ello deben ser elegidos con criterio económico y ser conducentes al fin que se proponen. Es decir, que este examen impone una doble exigencia: que el medio sea conducente y que no se haga un dispendio de medios (CSJN, Municipalidad de la Capital c/ Isabel Elortondo”, fallos 33.162,1886; cit. por Grondona, op. cit . nota 8). Cuánta ineficacia permiten los tribunales en la elección de medios depende del derecho constitucional que está en juego. Por ejemplo, dice Grondona, si se están sacrificando los derechos de personas de cierta nacionalidad, raza o religión, la exigencia de eficiencia será mayor que si se están sacrificando los derechos de los comerciantes a favor de los industriales. En el subexamine , el costo de redireccionar la comunicación de interceptar la correspondencia que tiene la Secr. de Comunicaciones de la Nación es de $7.350 mensuales “sin contar la disponibilidad de personal, infraestructura y costo de formularios, gasto que no cuenta con autorización presupuestaria”, (incluyendo los gastos que le irrogarían las comunicaciones de todos los tribunales del país). No obstante lo cual, podría predicarse que de todos modos si es a diario que el ente nacional mencionado recibe peticiones de los jueces que llevan adelante procesos concursales, podría establecer estadísticamente el costo que cada uno de ellos debería afrontar en la prorrata y, en todo caso, solicitarle al juez “a vuelta de correo” previsione el gasto en los términos del art.240, LCQ, y disponga su pago “cuando resulten exigibles y sin necesidad de verificación”, pudiendo recuperar en buena parte (por cierto hay un importante porcentaje de quiebras que ni siquiera “tienen” para los gastos del art. 240, LCQ) el gasto de marras. Más aún. Ante la evidencia de que numerosos tribunales del país piden la mismo (lo que responde al cumplimiento de una ley nacional) bien podría a esta altura disponer de una oficina para atender estos pedimentos, y, también, si se quiere, de la pauta presupuestaria pertinente. Ello, por cuanto si se exigiera que directamente el juzgador concursal sea quien disponga la comunicación a las prestadoras de servicios postales, conforme a la nómina adjuntada (según listado), sin dudas el costo total sería aún mayor (si las comunicaciones se envían vía postal, podría estimarse un costo de $10 por cada misiva, lo que totalizarían en cada quiebra $2.750; gasto éste que en algún momento la “falencia” –léase masa de acreedores– deberá afrontar, por cuanto es encuadrable en los términos del art.240, LCQ), ya que con tres “quiebras” se gastaría lo mismo que con todas las que se declaran en el país cotidianamente. De todos modos y volviendo al examen propuesto, podría decirse que en miras a los fines tenidos en cuenta por el legislador, que es “reunir información del estado patrimonial del fallido” (Grispo Jorge Daniel, Tratado sobre la LCQ, L 24.522, t. 3, p. 356), un gasto como el que nos ocupa tendría alguna justificación; aunque no mucha, por cuanto, como se verá, con la sola interceptación de la correspondencia epistolar no es suficiente. 4. Examen de temporaneidad: El examen de temporalidad –continúa diciendo Grondona– debe practicarse a todas aquellas normas que no son siempre válidas o inválidas sino que su validez depende de la época en la cual rigen. La ley de matrimonio civil que disponía la indisolubilidad del matrimonio en vida de los esposos y les impedía contraer nuevas nupcias fue considerada conforme a la Constitución por largos años hasta que devino inconstitucional por el cambio de época (caso Sejean c. Zaks de Sesean, Fallos 144:219, 1986, LL 1986-E-648, citado por Grondona, N° 15). Concluyendo el autor (tras dar otros ejemplos) que “el examen de temporalidad se hace a aquellas normas cuya validez es relativa al tiempo en el que rigen”. El caso que nos ocupa (arts.88 inc.6 y 114, LCQ) reconoce como antecedente el art.1549 inc.5, CCom. de 1862 que disponía que la sentencia de quiebra debía disponer la orden de detener la correspondencia del fallido para los fines y en los términos establecidos en el art. 1566 (entrega al juez comisario, quien debía abrirla en presencia del fallido y su apoderado restituyéndole la particular), cuya fuente era el CC español de 1829 (Heredia Pablo, Tratado exegético de derecho concursal, t.3, p.1113). Las sucesivas reformas con mayor o menor intensidad siguieron receptando esa disposición (vgr. reforma al CCom. de 1889, ley 4156 –art.44 inc. 1; ley 11719 –art.53 inc.1– y ley 19551 –arts.96 inc.6 y 118) hasta llegar a la redacción actual que data de la reforma de 1995 (cfr. Heredia, op. cit . p. 1114 y ss.). Mas, lo que no puede ignorarse es que, sobre todo en el último tiempo, no sólo la normativa vigente respecto de la “correspondencia” ha variado, ya que a partir de 1993 con la aparición de los correos privados (dec. 1.187/93), la prestación del servicio se “atomizó” (hoy, según informa la Secretaría de Comunicaciones son 275 los correos privados, a más del Correo Oficial de la Rep. Arg. SA); sino que se ha diversificado de modo tal el sistema de comunicaciones (vgr. e-mail, documentos electrónicos, etc.) que a esta altura resulta poco menos que “imposible” (sino imposible) dar cumplimiento con la “manda legal”. Y desde ese punto de vista y teniendo en cuenta dichos elementos, considero sí, que hoy las normas sometidas a examen no resisten el control de “razonabilidad” en función de su desactualización respecto de los tiempos en que vivimos y la forma en que la “correspondencia” se transmite y las “comunicaciones” se efectúan; ya sea, vía prestadores privados del servicio de correo, ya sea correo electrónico, ya sea vía telefónica, ya sea documento electrónico –ley 25506– etc. A guisa de ejemplo respecto de este último instrumento resultante de la normativa vigente (posterior a la ley 24522) y que por su propia conformidad y finalidad constituye por antonomasia el modo en que en un futuro cercano se efectuarán las comunicaciones de orden comercial, cabría preguntarse si también la previsión de los arts.88 inc.6 y 114, LCQ, incluye la necesidad de tener que comunicar al jefe de Gabinete como autoridad de aplicación del régimen (art.29), a los certificadores (arts. 17 y sgtes.) o a vaya a saber a quién, para que, cuando de un fallido se trate intercepte la “correspondencia” y las “comunicaciones” dirigidas a éste para entregárselas al “síndico”, como presuntuosamente establece la norma falencial. Sin dudas el dictado y la forma en que debe aplicarse esa sola ley (sin tener en cuenta las otras razones expuestas) es “ per se ” suficiente como para darse cuenta de la irrazonabilidad manifiesta en que han caído los artículos cuestionados de la Ley de Concursos y Quiebras. En suma, sometiendo entonces los arts.88 inc.6 y 114, L.24522, al examen de temporalidad, tal cual lo propone Grondona, considero que los mismos no resisten su confrontación con las normas constitucionales, por cuanto aparecen como irrazonables a la luz del cambio de época que no sólo Argentina, sino el mundo todo, está experimentando, donde la correspondencia y las comunicaciones en general para nada son como en el tiempo en que el legislador español de 1829 diseñó por primera vez la normativa en cuestión; y que sobrevivió hasta nuestros días (sobre todo luego de 1993) en mérito a la inercia al pasarse de una ley a otra artículos como los que nos ocupan, como arrastre de remotas previsiones (Grispo, op. cit . p.186) y que, como dice Maffía, a quien cita Grispo (nota 401), es manifiesto el carácter anacrónico de la previsión, tan fácil de burlar con sólo proponérselo el fallido y sus eventuales compinches (bastaría con entenderse por teléfono que no se intercepta). Por ello es que, al declararse la inconstitucionalidad de los artículos de marras, los mismos no devienen aplicables y por consiguiente se “libera” al tribunal, al síndico y demás intervinientes en la falencia de esta carga procesal (costosa para la “masa”, ya que es la que paga finalmente las comunicaciones de este tipo, por ser gastos de conservación y justicia a los términos del art.240, LCQ) “sin sentido” a la luz de las razones expuestas supra . 5. Examen de proyección: Los jueces, implícita o explícitamente, suelen proyectar la interpretación constitucional que se propone para el caso que están por resolver a otros análogos, para medir sus efectos en casos que no están a ellos sometidos aún, visualizando más claramente el significado institucional que una decisión particular podría tener (Grondona, op. cit . p. 2). Por cierto, desde ese punto de vista, entiendo que la proyección a hacerse de este decisorio no sólo debe alcanzar a las causas que tramiten en mi tribunal, sino que, considerando el suscripto que las razones expuestas en el acápite anterior son de suficiente peso como para gestar que en el futuro las normas criticadas sean derogadas (o en todo caso adaptadas a las épocas que corren, vgr. proveyendo a la Secr. de Comunicaciones de la Nac. de la pauta presupuestaria necesaria y acotando la cuestión sólo a la correspondencia escrita que se transmite por medio del sistema postal público o privado, si se quiere), es que entiendo corresponde comunicar al Congreso de la Nación lo que aquí resuelvo, a fin de que prevea la reforma legal que estime a través de la Comisión que correspondiere, si así lo considerare pertinente. 6. Que por último y atento a que se trata de la declaración de inconstitucionalidad de oficio de normas contenidas en la LCQ y en razón de que debe darse al Ministerio Público Fiscal (como custodio del orden legal) la oportunidad de convalidad o cuestionar lo que aquí se resuelve, dispondré que se le notifique expresamente con la remisión del expediente, difiriendo la comunicación antes dicha a la firmeza del presente.

Por todo lo cual

RESUELVO: 1- Declarar la inconstitucionalidad de los arts.88 inc.6 y 114, ley 24522 y, en consecuencia, dejar sin efecto la orden de interceptar la correspondencia dirigida a la fallida para ser entregada al síndico que resulta de las normas cuya inconstitucionalidad se declara, por resultar irrazonables al haber variado las circunstancias temporales en que fueran dictadas, deviniendo materialmente imposible su aplicación conforme a los tiempos que se viven. 2- Disponer la comunicación al Congreso de la Nación de lo que aquí se decide, adjuntando copia certificada del presente auto una vez que adquiera firmeza, para que por medio de la o las comisiones que correspondan se analice la posibilidad de derogar y/o modificar las normas cuya inconstitucionalidad se declara.

Héctor Fragapane &#9632;

CONCURSOS Y QUIEBRAS

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