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2– Asimismo, el principio de preservación de la empresa –que se encuentra receptado de manera implícita en la legislación concursal (arts. 16, 189 y ss., LCQ) y de manera explícita en la legislación societaria (art. 100, ley Nº 19550)– tiende a hacer prevalecer el interés en cuanto a la conservación de la empresa útil, lo que se encuentra también íntimamente relacionado con la protección de las fuentes de trabajo que pueden generarse en ella.
3– No es el caso bajo análisis un supuesto en el cual la competencia sea derivada del fuero de atracción (art. 21, LCQ), desde que no se trata de una acción iniciada en contra de la empresa concursada sino un supuesto en el cual la competencia asignada a este magistrado lo es en función de la conexidad (art. 7 inc. 1, CPC) entre este proceso cautelar y el proceso universal que involucra al patrimonio de la concursada. Y sobre este punto y dado que en forma directa ello es así en este caso –con relación a esta medida se encuentra involucrado el patrimonio de la concursada–– y que a través de la misma se propende a hacer efectivos principios liminares del proceso concursal (universalidad, protección de la empresa y de las relaciones laborales), el juez concursal tiene aptitud para entender sobre la medida.
4– Si hace a la esencia del proceso concursal preventivo la existencia de un emprendimiento empresario apto tendiente a poder ofrecer y poder cumplir una propuesta de acuerdo preventivo a los fines de posibilitar en forma ulterior la reversión del estado de cesación de pagos, lo atinente a las medidas tendientes a obtener esa finalidad es un asunto en el que el interés del concurso se encuentra involucrado y justifica la intervención del juez concursal.
5– La posibilidad de afectar la competencia de otros jueces y de la administración se encuentra dentro de unos de los rasgos que caracterizan a este tipo de medidas, según lo sostiene autorizada doctrina. Si el juez concursal se encuentra habilitado a decidir acerca de ciertas cuestiones que involucran al Estado Nacional (verificación de créditos, liquidación, etc.), lo que en alguna medida constituye una excepción a la competencia federal y ello resulta legítimo, resulta entonces legítimo reconocerle aptitud para decidir una cuestión como en el caso que guarda accesoriedad con el proceso principal, desde que tiende a hacer efectivos los principios liminares del proceso concursal. Por lo expuesto, el planteo de incompetencia debe ser desestimado.
6– Si se confrontan las facultades reconocidas a la AFIP en materia de fiscalización con las que surgen de las Resoluciones Generales Nº 3358/12 y 3416/12, se advierte que las reconocidas en las últimas resoluciones citadas, en particular la cancelación de la Cuit, exorbita las atribuciones reconocidas al organismo fiscal nacional.
7– “Así, el Tribunal entiende y comparte los fundamentos dados por la Cámara Contencioso Administrativo Federal Sala IV en autos “FDM Management SRL C(EN–AFIP–DGI–RG3358/12 s/amparo ley 16.986” que resultan plenamente aplicables al caso, que las atribuciones reconocidas en las normas impugnadas exorbitan las atribuciones legales reconocidas a la autoridad de aplicación al imponer una restricción a los derechos de los contribuyentes que no surgen en forma explícita de la ley y que constituye una sanción anómala de claro contenido aflictivo de los particulares, que contraviene expresas disposiciones constitucionales, en particular el derecho de propiedad (art. 17, CN) y de trabajar y ejercer toda industria lícita (art. 14, CN). Privar de la Cuit a un contribuyente implica lisa y llanamente impedir desarrollar sus labores en un marco de legalidad….”.
8– ”… La aplicación de sanciones a los contribuyentes encuentra expresa regulación en los arts. 33, 35 y 39, ley Nº 11683, la cual no prevé en ningún caso la posibilidad de cancelar la Cuit y por ello la solución prevista en las resoluciones de la Afip deviene inválida por constituir una prescripción de carácter sancionatorio que no tiene su fuente directa en una ley. El carácter disuasivo que pueda perseguir la aplicación de las sanciones previstas en las resoluciones no puede justificar en ningún caso la afectación de los derechos constitucionales, del modo establecido. Si bien es cierto que todos los derechos deben ser ejercidos conforme las leyes que reglamentan su ejercicio (art. 14, CN), la potestad reglamentaria no puede y menos al no surgir de una norma fondal, justificar la solución propuesta en las resoluciones citadas. Por tanto la declaración de invalidez debe proceder…”.
9– Dado que la declaración de invalidez implica privar de sustento las sanciones impuestas y que en el caso se encuentran reunidos los presupuestos previstos por el art. 13, ley 26854, desde que está acreditado el perjuicio derivado de la imposibilidad de poder operar en el comercio la sociedad peticionada (inc. a); que el derecho resulta verosímil desde que ha sido declarada la invalidez de las resoluciones opugnadas (inc. b y c); que el orden público no se encuentra afectado (inc. d), y que la medida que se ordena no produce efectos jurídicos o materiales irreversibles (inc. e), corresponde hacer lugar a lo solicitado, previo ofrecimiento y ratificación de la fianza personal de tres letrados.
10– A los efectos de la fijación de la contracautela se hace presente que, dado que la medida que se solicita lo ha sido en el marco de un concurso preventivo, proceso en el cual calificada doctrina ha entendido que la contracautela no resulta necesaria –dadas las medidas precautorias que afectan al patrimonio de la concursada propias del concurso– y la verosimilitud del derecho invocado, la contracautela exigida se juzga suficiente. Asimismo, toda vez que la rehabilitación es consecuencia de la suspensión de los efectos de una decisión administrativa (acto estatal) y el límite de vigencia temporal establecido por el art. 6, ley 26854, se ordena la suspensión de la decisión que determinó la cancelación de la Cuit por el plazo de seis meses.
Córdoba, 22 de septiembre de 2014
Y VISTOS:
Estos autos caratulados: (…) en los que a fs. 1/9 comparece el Sr. Gustavo Horacio Vargas en su carácter de presidente de la sociedad Finishment SA y peticiona como medida cautelar se libre oficio a la Administración Federal de Ingresos Públicos ordenándole restablecer el Cuit de Finishment SA con domicilio en calle Libertad Nº. 1583, 3° B, Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Que por Res. Gral Nº. 3258, la AFIP ha implementado un procedimiento a través del cual, dadas ciertas circunstancias dentro de las cuales se encontraría Finishment SA, dicho organismo puede disponer de oficio y sin contradictorio la cancelación de la Cuit. Que la resolución dispone que las personas jurídicas “serán evaluadas periódicamente teniendo en cuenta el tiempo transcurrido desde la fecha de inscripción ante esta Administración Federal y el cumplimiento dado a la obligación de presentar las respectivas declaraciones juradas”. Que una vez practicada dicha evaluación, la AFIP procederá a cancelar la Cuit de los contribuyentes con fecha de inscripción –alta de Clave Única de Identificación Tributaria (Cuit)– previa al 1° de enero del año inmediato anterior a la fecha del proceso de evaluación (para el primer proceso: antes del 1/1/11), en los casos en que se den las siguientes circunstancias: que a) a la fecha de evaluación no se registren altas en impuestos o regímenes; o b) no hubieren presentado declaraciones juradas determinativas desde el 1° de enero del año inmediato anterior a la citada fecha de evaluación o c) habiendo presentado declaraciones juradas en dicho lapso, no hayan declarado: 1. Ventas en el Impuesto al Valor Agregado. 2. Ventas/Ingresos en el Impuesto a las Ganancias, 3. Empleados y 4. Trabajadores activos en “Mi Simplificación”. Que el art. 7 aclara que “La cancelación de la Clave Única de Identificación Tributaria (Cuit) establecida en la presente, no obsta el ejercicio de las facultades de verificación y fiscalización que competen a este Organismo, ni implica liberación de obligaciones materiales y formales a cargo de los sujetos alcanzados, las que deberán ser cumplidas en la medida que corresponda. La referida cancelación de la Clave Única de Identificación Tributaria (Cuit) quedará sin efecto en caso de que esta Administración Federal realice al sujeto una fiscalización y de ella se derive un ajuste de los tributos a su cargo o cuando se haya dictado una resolución administrativa, contencioso–administrativa o judicial determinando tributos adeudados, aunque la misma sea objeto de impugnación o de recurso en sede administrativa, contencioso–administrativa o judicial”. Que al ingresar la Cuit de Finishment SA en la página de Administración Federal de Ingresos Públicos surge la leyenda “La CUIT ingresada se encuentra inactiva”. Dice acreditar el extremo invocada con copia que dice adjuntar. Que como se advierte de lo expuesto, la aplicación a este caso concreto de las disposiciones emitidas por AFIP las convierte en irrazonables en cuanto desconocen los derechos constitucionales de acceder a ejercer actividad lícita (art. 14, CN), el derecho de propiedad (art. 17, CN), el de recibir una adecuada prestación del servicio de justicia así como también lesiona el art. 31 de la Constitución Nacional sobre la supremacía de las normas, de lo que devienen las normas objetadas como arbitrarias en su aplicación al marco del proceso concursal. Cita jurisprudencia. Plantea la inconstitucionalidad de la resolución general 3416/12: que el art. 6 de la resolución general 3416/12 dispone: “Cuando no se haya podido practicar la notificación a la que alude el art. 2° se dispondrá la suspensión de la utilización de la Clave Unica de Identificación Tributaria (Cuit) hasta tanto el contribuyente y/o responsable regularice su situación con relación al domicilio fiscal”. Que Finishment SA tuvo domicilio fiscal en la ciudad de Pilar, provincia de Buenos Aires, concretamente en las oficinas de quienes fueran sus asesores tributarios siguiendo su consejo profesional. Que en el marco de la crisis financiera de la empresa se constataron irregularidades en el manejo de la clave fiscal, las que repercutieron en el incumplimiento de las obligaciones fiscales y previsionales. A la postre, ello desencadenó en la pérdida de todo contacto con la consultora tributaria, con su domicilio y por consiguiente con toda la información fiscal del ente social. Devino luego la inhabilitación de oficio de la Cuit como sanción. Que por tal motivo Finishment SA intentó mudarlo por los medios normales y habituales, pero estando cancelada la Cuit no resultó posible llevarlo a cabo. Que la última presentación fue realizada el 30 de julio del corriente año 2014, con la presentación del formulario F460 en el que se informa a AFIP el nuevo domicilio fiscal de la firma sito en calle Libertad Nº. 1583, 3 “B” de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Que las gestiones realizadas a la fecha Finishment no posee un domicilio fiscal eficaz para AFIP. Que tal circunstancia puede llevar al absurdo de no tener nunca domicilio fiscal, ergo, a ser pasible perpetuamente de la sanción inconstitucional establecida en la resolución general atacada, violándose el derecho de trabajar y ejercer toda industria lícita (art. 14, CN). Que Finisment tuvo domicilio fiscal en la ciudad de Pilar, Provincia de Bs. As., en la oficina de quienes fueran sus asesores tributarios. Que en el marco de la crisis financiera de la empresa se constataron irregularidades en el manejo de la clave fiscal, las que repercutieron en el incumplimiento de las obligaciones fiscales y previsionales. Que, a la postre, ello desencadenó en la pérdida de todo contacto con el asesor, su domicilio y por consiguiente toda la información fiscal del ente social. que luego devino una inhabilitación de oficio de la Cuit como sanción. Que hasta el día de la fecha diversas gestiones se han llevado a cabo con el objeto de establecer un nuevo domicilio fiscal como paso previo y necesario para cumplimentar los requerimientos del fisco nacional. Que la última de ellas, el día 30 de julio del corriente año, con la presentación del formulario F460 en el que se informa a AFIP el nuevo domicilio fiscal de la firma sito en calle Libertad Nº. 1583, 3 B de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Que hoy el estado de cesación de pagos en el que se encuentra inmersa la empresa hace peligrar seriamente su continuidad, panorama que se ve notablemente agravado al no tener una identidad tributaria que le permita operar comercialmente con un mínimo de regularidad. Que sin Cuit ni siquiera es posible tener noción de los deberes formales incumplidos, en virtud de que las notificaciones se están efectuando a un domicilio ineficaz, lo cual torna imprescindible el despacho favorable de la medida solicitada. Cita jurisprudencia. Que es competencia del tribunal el dictado de la medida en razón de la especificidad del derecho que se busca resguardar: la conservación de la empresa. Que sin Cuit a la empresa le resulta imposible operar comercialmente con un mínimo de regularidad. En cuanto a la verosimilitud del derecho: con la rehabilitación de la Cuit se busca resguardar el derecho de Finishment SA de trabajar y ejercer toda industria lícita (art. 14, CN). Que de la misma manera podrá resguardarse los derechos de defensa en juicio y debido proceso. Que sólo con Cuit se tornará viable la tutela de la integridad del patrimonio del deudor a través de la buena marcha del trámite concursal, todo ello en procura de la conservación de la empresa y resguardo de los derechos de los acreedores en condiciones igualitarias. Que su representada se encuentra impedida de cumplir cualquier acto de trascendencia tributaria exponiéndose a que sea sancionada por nuevos incumplimientos, con el agravante de que esas sanciones serán notificadas a un domicilio fiscal que ya no pertenece a la sociedad. Que la ausencia de proporcionalidad en la medida tomada por AFIP hace que el acto administrativo se convierta en arbitrario, por cuanto es producto de la irrazonabilidad –una forma de arbitrariedad– Cita jurisprudencia. En cuanto al peligro en la demora: que en los hechos se le veda el ejercicio regular del comercio, se impide la consecución del objeto social, en definitiva se la condena –sin posibilidad de defensa– a su extinción o, en otros términos, a su disolución por la liquidación de su patrimonio. Que no existe vía más idónea que la medida cautelar peticionada, ya que cualquier demora en que se incurra incide negativamente en la superación de la crisis financiera. Cita doctrina y jurisprudencia. Ofrece contracautela. Mediante decreto del 14 de agosto del cte. año se corre vista a la AFIP (art. 4, ley 26854). A fs. 125/33 contesta la vista la AFIP. Que solicita el rechazo de la medida cautelar solicitada por la firma contribuyente como así también los planteos de inconstitucionalidad de las normas federales, en razón de resultar pretensiones totalmente improcedentes e infundadas. Plantea la incompetencia de la Justicia provincial para entender de la pretensión de la firma Finishment SA en lo que hace a cuestiones atinentes al régimen tributario y a normas federales. Que la firma responsable pretende un pronunciamiento del tribunal sobre cuestiones que son estrictamente de competencia federal. Cita jurisprudencia. Que la competencia del juez es un presupuesto procesal y un requisito de la sentencia de fondo que no podrá ser dictada válidamente por el juez que careciere de competencia, ya que para que pueda haber una sentencia sobre una demanda es necesario que exista un órgano estatal regularmente investido de potestad, que sea objetivamente competente en la causa determinada. En subsidio produce informe del art. 4, ley 26854: que en cuanto a las resoluciones generales no. 3416 y 3358 cabe decir que fueron dictadas por el Administrador Federal de la AFIP en el marco de las facultades conferidas por el decreto 618/97 y nada deja advertir su inconstitucionalidad. Que en la primera resolución se estableció un procedimiento de control de cumplimiento de las obligaciones fiscales de los contribuyentes de los tributos a cargo de este organismo fiscal. Que hay un procedimiento de “fiscalización electrónica” perfectamente establecido y regulado. Que la Resolución General Nº 3358 regula lo atinente a la cancelación de la inscripción de las sociedades comerciales obviamente bajo determinadas circunstancias; la evaluación periódica teniendo en cuenta el tiempo transcurrido desde la fecha de la inscripción del contribuyente y el cumplimiento dado a la obligación de presentar declaraciones juradas, etc., y nada deja advertir que se presenten como inconstitucionales. Que en lo que refiere expresamente a la situación de la firma Finishment SA, cabe decir que en el marco de las facultades conferidas por tales normas y especialmente la ley de procedimiento tributario luego de un procedimiento de fiscalización que se le realizara la dependencia a la cual pertenece –Agencia Pilar de la Pcia. de Bs. As.–, constató diversos incumplimientos de ésta, los cuales pueden resumirse de la siguiente manera: a) inexistencia de la actividad y localización en el domicilio fiscal declarado; allí se cursaron requerimientos solicitando documentación que acreditara el cumplimiento de las normas referidas al domicilio fiscal, los cuales fueron incumplidos; b) presentación de declaraciones juradas del IVA declarando montos de retenciones a su favor que no pudieron ser verificadas. Se generaron saldos a su favor inexistentes que fueron utilizados para cancelar otras obligaciones mediante compensaciones; c) presentación de declaraciones juradas del IVA disminuyendo las ventas oportunamente declaradas a los efectos de regularizar deuda en el plan de pago establecido en la resolución general 3516 cuyo volumen de ventas ascendía a $10.000.000. Que en función de lo expuesto y conforme a las facultades legales con las que cuenta el organismo que representa –art. 55, ley 23495–, es que se procedió a dar de baja de la Cuit a la firma Finishment SA. Que el criterio de admisibilidad de las medidas cautelares en contra del Estado es estricto cuando se trata de trabar el ejercicio de la función administrativa. Que se ha planteado una pretensión con la sola finalidad de evitar la aplicación de lo dispuesto en normas como lo es la Res. Gral. AFIP 3358/2012 y la Res. Gral 3416. Que la actora ha solicitado una medida de no innovar por la cual se pretende lisa y llanamente la suspensión de los efectos de un acto administrativo que goza de la presunción de legitimidad –art. 12, ley 19549– y la no aplicación de la norma referenciada, cuyo fundamento esencial se basa en la necesidad de tomar medidas preventivas tendientes a evitar la generalización de prácticas contrarias a derecho y combatir ilícitos que afectan a la recaudación fiscal. Que con motivo de las graves consecuencias que generan las prácticas mencionadas en el considerando 2 de la RGAFIP 3358, ha resultado necesario tomar medidas preventivas tendientes a evitar su generalización y combatir los mencionados ilícitos. Que la medida cautelar solicitada resulta inadmisible, pues no se encuentran reunidos los presupuestos que la ley ha consagrado a fin de que se acoja. Que en el caso que nos ocupa no hay fundamento válido para hacer lugar a la medida pretendida, sólo existe disconformidad de la firma con una decisión administrativa y con una norma dictada por el Sr. Administrador Federal en uso de las facultades conferidas en el art. 7 del decreto 618/1997 y cuyo fundamento es tomar medidas preventivas tendientes a evitar la generalización de prácticas contrarias a derecho y combatir ilícitos que afectan la recaudación fiscal. Que en el caso concreto la medida solicitada resulta conjetural y abstracta y no reúne los requisitos de inexcusable rigor de procedencia, en tanto que los argumentos desplegados carecen de fundamentación concreta y resultan de una simple enunciación subjetiva. Que no se ha acreditado que el acto o norma ocasione un perjuicio de imposible reparación ulterior (art. 13 inc. a, ley 26854), ni la existencia de un derecho a favor de la parte actora que haga presumir que le asiste razón para que se le dé cabida a su pretensión (art. 13 incs. b y c, ley 26854). Que además los jueces no pueden decretar ninguna medida cautelar que afecte, obstaculice, comprometa, distraiga de su destino o de cualquier modo comprometa los recursos del Estado. Que la decisión de cancelar la inscripción de los sujetos indicados en al RGAFIP3358/12 en los supuestos descriptos en la norma conlleva una decisión de la administración tributaria de carácter formal que favorece la actualización de los registros que administra este organismo y cumple el objetivo de neutralizar la eventual utilización de la inscripción como instrumento de maniobras como las que se detallan. Que toda posible utilización del Cuit en la situación descripta no se relaciona con la licitud, o mínimamente, con una conducta deseada y, en este punto, es necesario que el organismo tome las medidas necesarias para no fomentar el incumplimiento. Que por tal razón se decisión disponer la cancelación del Cuit en los supuestos de los sujetos que reúnan las condiciones previstas en la Resolución General citada. En el caso de autos la sociedad anónima incurrió en incumplimientos (falta de cumplimiento de requerimientos, presentación de declaraciones juradas declarando montos de retenciones que no pudieron ser verificadas, se generaron saldos a su favor inexistentes que fueron utilizados para cancelar obligaciones mediante compensación, se presentaron declaraciones juradas de IVA disminuyendo las ventas declaradas oportunamente. Que si el Tribunal otorga favorablemente la cautelar se habría satisfecha de manera inmediata una pretensión que sería el fondo de la cuestión. Que no se agotaron la vía administrativa previa y necesaria para acceder a la instancia judicial y pretende que su representada omita la evaluación previa que se debe realizar para estudiar la viabilidad del pedido. Que se trata de un caso de gravedad institucional. Cita jurisprudencia. A fs. 176 se da intervención al Ministerio Público Fiscal y se corre vista. A fs. 179/85 contesta la vista el Ministerio Público Fiscal. A fs. 186 se ordena que pasen los autos a despacho para resolver.
Y CONSIDERANDO:
El Sr. Gustavo Horacio Vargas, en representación de Finishment SA solicita como medida cautelar se libre oficio a la Administración Federal de Ingresos Públicos ordenándole reestablecer el Cuit de Finishment SA con domicilio en calle Libertad Nº. 1583, 3° B, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en razón de las consideraciones de hecho y derecho relacionadas en la presentación. La Administración Federal de Ingresos Públicos plantea la incompetencia del juzgado para intervenir en la petición efectuada y solicita el rechazo de la medida solicitada y de la solicitud de declaración de inconstitucionalidad. El Ministerio Público aconseja admitir la medida solicitada y se expide acerca de la inconstitucionalidad de las Res. Grales nros. 3358/12 y 3416/12 dictadas por la AFIP. En el marco de la presentación del concurso preventivo de la sociedad Finishment SA, se solicita una medida cautelar consistente en el restablecimiento del Cuit de la concursada. Se pone de resalto que aun cuando esta medida fue solicitada en forma concomitante a la presentación concursal, dado que al momento del dictado de este resolutorio fue decidida la apertura del concurso preventivo (sent. Nº 387 del 29/8/14), la problemática en torno a la posibilidad de articular esta medida en forma previa se torna abstracta. Planteo de incompetencia efectuado por la AFIP. Como cuestión preliminar y dado el planteo de incompetencia formulado por la AFIP en oportunidad de producir el informe previsto por el art. 4, ley 26854, y lo normado en forma expresa por el art. 2 inc. 1 de la ley citada, corresponde expedirse acerca de la competencia de este Juzgado para ordenar la medida. No hay querella en que en las causas en que la Nación o un ente descentralizado sea parte, como en el caso de la demandada, corresponde intervenir a la Justicia federal; ello surge del texto expreso de los arts. 2 inc. 6 de la ley Nº. 48 y 116, CN, en el caso de una sociedad que se encontrare
