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ACUERDO PREVENTIVO. EXCLUSIÓN DE VOTO DE AFIP Y DGR. Interpretación normativa. HOMOLOGACIÓN. Efectos. Configuración de la exclusión
1– La RG Nº 970/01 prevé en su art. 1º: “Los contribuyentes y responsables y/o sus representantes legales que obtuviesen la homologación de acuerdos preventivos, podrán ingresar las deudas relativas a determinadas obligaciones impositivas y a recursos de la seguridad social, devengadas con anterioridad a la fecha de presentación de concurso preventivo, y los accesorios de dichas deudas devengadas a partir de la homologación del acuerdo hasta la consolidación, conforme al régimen de facilidades de pago que se establece en la presente resolución general. Podrá acogerse el contribuyente concursado a los planes de facilidades de pago regulados en el Título III del presente régimen, en caso de que la homologación del acuerdo hubiese sido otorgada a un tercero, según el procedimiento y limitaciones previstos en el art. 48 y cc., ley 24522 y su modificatoria, y en la presente resolución general”.
2– De la Res. 970/01 se desprende que el concursado tiene vedado negociar con el Fisco, contando como única salida la de “adherirse” a las exigencias reglamentarias que le establecen la imposibilidad de obtener quitas y de aplicar intereses por debajo del mínimo. En ese marco, la pretensión del deudor no aparece como perjudicial al derecho del Fisco de ejercer su legítimo derecho a prestar o no su conformidad. Por el contrario, surge como el mecanismo para permitirle conservar en plenitud su derecho a ejercerlo en la forma y oportunidad que él mismo ha dispuesto, sin comprometer la salida concordataria del deudor.
3– El hecho de que el Fisco haya dispuesto regímenes especiales de facilidades de pago, cuya efectivización deja condicionada a la homologación del acuerdo preventivo, alterando el orden del Estatuto concursal (primero se homologa y luego el Fisco otorga la moratoria), significa que prácticamente se coloca como un acreedor tan diferente a los restantes que es prácticamente ajeno al acuerdo puesto que no contribuye a formarlo. De tal modo, excluirlo de la base de cómputo del acuerdo no significa privarlo de ningún derecho sino sencillamente autorizarlo a operar conforme lo ha dispuesto su propia reglamentación específica.
4– En virtud de que la exclusión del voto del organismo fiscal del cómputo de las mayorías significa desconocer el derecho que le cabe como acreedor concurrente a participar en concurso, cabe supeditar los efectos de la homologación del acuerdo, en caso de abstenerse las mayorías necesarias, a que el deudor acredite el acogimiento a la moratoria fiscal y su respectiva aprobación en el plazo de 30 días contados a partir del día siguiente a la notificación de la resolución del art. 52, LCQ.
5– La reglamentación fiscal provincial (Resolución Nº 1/2007) impone al deudor el sometimiento a un plan de facilidades de pago delineado a la medida de los intereses recaudatorios que la inspiran. Dicho régimen se aleja definitivamente del concordatario instaurado por la ley falimentaria e impone un tratamiento diferenciado del crédito fiscal respecto de los demás acreedores concurrentes que lo deja al margen de toda negociación concordataria. De esta manera, la propuesta de acuerdo del deudor termina siendo en última instancia una simple adhesión a las condiciones impuestas coactivamente por la entidad fiscal provincial.
6– El diferente tratamiento del crédito del Fisco local impuesto por su propia reglamentación interna genera una “categoría legal especial” donde las relaciones creditorias entre el Fisco y el concursado se consuman a la luz de la voluntad exclusiva del acreedor público, aniquilando la libertad de negociación y contratación del deudor sobre la que se asienta toda salida concordataria. En este escenario, es claro entonces que la pretensión excluyente del deudor, lejos de perjudicar al derecho del Fisco provincial de ejercer su legítimo derecho a prestar o no su conformidad, se asoma como una medida destinada a conservar en plenitud ese derecho, sin comprometer la salida concordataria del deudor a la luz del ordenamiento concursal.
7– En virtud de que la exclusión del voto de ambos organismos fiscales del cómputo de las mayorías genera en el sistema de la ley concursal una afectación al derecho que les asiste como acreedores concurrentes a participar en el concurso, se estima prudente supeditar los efectos de la homologación del acuerdo –en caso de obtenerse las mayorías necesarias– a que el deudor acredite el acogimiento a las moratorias fiscales correspondientes y su respectiva aprobación en el plazo de 30 días contados a partir del día siguiente a la notificación de la resolución del art. 52, LCQ.
8– Si bien las regulaciones fiscales se contraponen abiertamente a la finalidad que el concurso preventivo está llamado a cumplir, constituyendo muchas veces un serio obstáculo para la obtención del concordato, lo es también que no son más que manifestaciones del poder tributario que las propias normas constitucionales le reconocen al Estado (nacional y provincial) para exigir a los particulares el pago de tributos y determinar especiales formas de pago en función de la particular situación de insolvencia que aqueja al contribuyente, motivo por el cual se considera que la regulación especial que las normas tributarias dan a la insolvencia constituya un “acto ilícito por abusivo” por la sola circunstancia de entorpecer los fines de la ley concursal. Es opinión del Tribunal que, en el caso, se trata de la simple colisión de normas (tributarias y concursales) que persiguen finalidades distintas y obligan al magistrado a buscar una solución equitativa y justa que garantice que los intereses divergentes que las inspiran sean debidamente respetados.
C2a. CC Cba. 5/5/09. Sentencia Nº 67. Trib. de origen: Juzg. CC Nº 52 Cba.“Esquivel, César Omar – Pequeño concurso preventivo – Recurso de apelación”
2a. Instancia. Córdoba, 5 de mayo de 2009
¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?
La doctora Silvana María Chiapero de Bas dijo:
1. Contra la sentencia Nº 698 de fecha 1/11/2007 dictada por el Sr. juez de 1ª Inst. y 52ª Nom. en lo Civil y Comercial de esta ciudad que resolvió: “I. No hacer lugar a la solicitud efectuada por el concursado de exclusión del régimen de mayorías de los créditos correspondientes a la Administración Federal de Ingresos Públicos y a la Dirección General de Rentas”, el deudor concursado, Sr. César Omar Esquivel, interpone a fs. 411 recurso de apelación, que es concedido a fs. 412. Radicados los autos en esta sede, el apelante expresa agravios, que son contestados por la Sindicatura y por el Sr. fiscal de Cámara. Dictado el decreto de autos, el proveído queda firme y la cuestión en condiciones de ser resuelta. 2. La resolución apelada contiene una adecuada relación de causa que satisface las exigencias legales (329, CPC), motivo por el cual a ella me remito en honor a la brevedad. 3. El concursado solicitó al juez concursal la exclusión de la AFIP y de la DGR del cómputo de los acreedores con derecho a voto, argumentando que ambos organismos fiscales imponen planes de facilidades de pago que imposibilitan la negociación concordataria. 4. El magistrado desestimó la petición con fundamento central en lo siguiente: a. El art. 45, LCQ, no incluye el supuesto de exclusión de voto de los acreedores fiscales ni admite su aplicación analógica; y b. La categorización de acreedores realizada por el deudor se encuentra firme, habiéndose incluido el crédito de los organismos recaudadores en subcategorías específicas, por ello nada impide que pueda ofrecerles una propuesta diferenciada que contemple las condiciones en sus propias reglamentaciones. 5. En oportunidad de pronunciarme por primera vez sobre el tema de la exclusión de voto al Fisco Nacional (C2a. CC, Sent. Nº 131 del 4/9/07 in re “Santecchia”), sostuve con cita al comentario que el Dr. Héctor Alegría efectuara al conocido fallo de la Cámara Nacional en lo Comercial, Sala B, del 5/3/2002, in re “Inflight SA s/ concurso preventivo”, que la actuación del Fisco para realizar y ejecutar los créditos tributarios frente a la insolvencia del deudor, y el concurso –como hecho y como proceso–, son dos órbitas especiales del ordenamiento jurídico que se colisionan inevitablemente, pese a que ambas están insufladas por el interés público convergiendo sobre una plataforma común cual es el patrimonio deficitario del contribuyente (cfr. Alegría, Héctor, “La relación fisco – Concurso….”, LL 2002 – E – 648). En algunas ocasiones ambos intereses convergen, pero en otros pugnan por lograr preeminencias, obligando al magistrado a resolver al respecto. En atención a que ambos intereses públicos merecen adecuada tutela (el interés fiscal por recaudar por un lado y la finalidad del concurso de conservar a la empresa mediante una justa composición de los intereses, por el otro), cuando aparecen en tensión, la fórmula adecuada no parece ser la de privilegiar el uno sobre el otro sino más bien compatibilizar sus postulados de manera tal que no sea el sacrificio fiscal el único aporte para el mantenimiento de la empresa, pero tampoco que la exacerbación del interés por recaudar por parte del Fisco impida la reestructuración y preservación empresaria. Desde antaño, la ausencia de normas de autorización para negociar con los deudores concursados por parte de las autoridades fiscales fue semillero de dificultades (vbgr. ausencia de intervención de las autoridades fiscales en la Juntas por las responsabilidades que podía acarrear la falta de normas que autorizaran a sus representantes a aceptar o rechazar propuestas). La reglamentación especial prevista Res. Nº 970/01 que en su Título III contiene una “Plan de facilidades de pago para contribuyentes en concurso preventivo” “Créditos privilegiados” y en su Título V “Tratamiento de los créditos quirografarios”, significa una notable evolución que ha avanzado en la solución de los inconvenientes a los que se enfrentaba el concursado de cara al voto del Fisco. Empero persisten algunas dificultades, que derivan principalmente de la ausencia de facultades de negociación o transacción discrecionales de los funcionarios con el contribuyente concursado, y la imposición de ciertas pautas forzosas (vbgr. ausencia de quitas y mínimo de cuotas y amortización anual) que imponen una solución unívoca para un determinado acreedor público. Su aplicación genera algo así como una “categoría legal especial” que no está tipificada en el ordenamiento concursal, pero que vendría impuesta por una norma particular (emanada del mismísimo acreedor fiscal) que impone obligatoriamente procedimientos propios de ofrecimiento, aceptación y cumplimiento del crédito. Frente a este impedimento de negociación que deriva de la reglamentación específica dictada por la autoridad fiscal, que torna prácticamente imposible cumplir con el paso previo que debe preceder el otorgamiento de la conformidad a la propuesta concordataria por parte de cualquier acreedor concurrente (expresión de la libertad de voto), poniendo en riesgo la salida concordataria, surgieron en la jurisprudencia diversas alternativas de solución, a saber: a) la que propicia la interpretación de que la manifestación del deudor de acogimiento al plan de pagos suple la conformidad en los términos del art. 45, LCQ; b) la que propicia que ante la realidad de que la AFIP está imposibilitada para otorgar expresa conformidad antes de la expiración del período de exclusividad, no queda otra solución que excluir su crédito en la base de cómputo del acuerdo preventivo (interpretación extensiva del art. 45, LCQ). En mi opinión, la solución no estriba en forzar la ley concursal con una interpretación extensiva o analógica de los supuestos de exclusión de voto previstos por el art. 45, LCQ, sino en disponer la exclusión en razón de que la mismísima normativa fiscal apunta a dejar al crédito fiscal fuera de las negociaciones concordatarias. Veamos. La RG Nº 970/01 prevé en su art. 1º que: “Los contribuyentes y responsables y/o sus representantes legales que obtuviesen la homologación de acuerdos preventivos, podrán ingresar las deudas relativas a determinadas obligaciones impositivas y a recursos de la seguridad social, devengadas con anterioridad a la fecha de presentación de concurso preventivo, y los accesorios de dichas deudas devengadas a partir de la homologación del acuerdo hasta la consolidación, conforme al régimen de facilidades de pago que se establece en la presente resolución general. Podrá acogerse el contribuyente concursado a los planes de facilidades de pago regulados en el Título III del presente régimen, en caso de que la homologación del acuerdo hubiese sido otorgada a un tercero, conforme al procedimiento y limitaciones previstos en el artículo 48 y ccds. de la ley 24522, y su modificatoria, y en la presente resolución general”. De otro costado, la normativa regula los planes de facilidades de pago para los contribuyentes concursados estableciendo los recaudos requeridos para los acreedores privilegiados (arts. 21 y 22) y para los quirografarios (arts. 39 a 43, Resolución Nº 970/01 reformada por R.G. 1903). De la lectura detenida de este articulado se desprende que el concursado tiene vedado negociar con el Fisco, contando como única salida la de “adherirse” a las exigencias reglamentarias que le establecen la imposibilidad de obtener quitas, de aplicar intereses por debajo del mínimo. Ello significa, como en forma contundente señala Alegría, que la reglamentación fiscal viene a crear una especie de “categoría legal” de créditos no prevista en el ordenamiento concursal que se traduce en una especie de “autoexclusión” del libre juego de intereses entre el deudor y sus acreedores (cfr. Alegría, Héctor, ob. cit., LL 2002 – E – 648). En ese marco, la pretensión del deudor no aparece como perjudicial al derecho del Fisco de ejercer su legítimo derecho a prestar o no su conformidad; todo lo contrario, como el mecanismo para permitirle conservar en plenitud su derecho a ejercerlo en la forma y oportunidad que él mismo ha dispuesto, sin comprometer la salida concordataria del deudor. Que el Fisco haya dispuesto regímenes especiales de facilidades de pago cuya efectivización deja condicionada a la homologación del acuerdo preventivo, alterando el orden del Estatuto concursal (primero se homologa y luego el Fisco otorga la moratoria), significa que prácticamente se coloca como un acreedor tan diferente a los restantes que es prácticamente ajeno al acuerdo puesto que no contribuye a formarlo. De tal modo, excluirlo de la base de cómputo del acuerdo no significa privarlo de ningún derecho sino sencillamente autorizarlo a operar conforme lo ha dispuesto su propia reglamentación específica. Empero, en virtud de que la exclusión del voto del organismo fiscal del cómputo de las mayorías significa desconocer el derecho que le cabe como acreedor concurrente a participar en concurso, cabe supeditar los efectos de la homologación del acuerdo en caso de abstenerse las mayorías necesarias a que el deudor acredite el acogimiento a la moratoria fiscal y su respectiva aprobación en el plazo de 30 días contados a partir del día siguiente a la notificación de la resolución del art. 52, LCQ. 6. Similares argumentos cabe expresar respecto del crédito de la Dirección General de Rentas provincial, habida cuenta que el plan de facilidades de pago para los deudores concursados reglado en la Resolución Nº 1/2007 también coarta toda posible negociación del deudor con el organismo fiscal, imponiendo como una única solución al problema de la insolvencia la presentación de una propuesta especial que se ajuste a las condiciones exigidas por la Resolución del Ministerio de Finanzas 154/2005 (BO 25/08/05) cuya aprobación depende exclusivamente de la voluntad del acreedor fiscal, que puede incluso exigir la constitución de garantías distintas a las propuestas por el concursado. Al igual que el caso de la AFIP, la reglamentación fiscal provincial (Resolución Nº 1/2007) impone al deudor el sometimiento a un plan de facilidades de pago delineado a la medida de los intereses recaudatorios que la inspiran, que se aleja definitivamente del régimen concordatario instaurado por la ley falimentaria e impone un tratamiento diferenciado del crédito fiscal respecto de los demás acreedores concurrentes, que lo deja al margen de toda negociación concordataria. De esta manera, la propuesta de acuerdo del deudor termina siendo en última instancia una simple adhesión a las condiciones impuestas coactivamente por la entidad fiscal provincial. El diferente tratamiento del crédito del Fisco local impuesto por su propia reglamentación interna genera una “categoría legal especial” donde las relaciones creditorias entre el Fisco y el concursado se consuman a la luz de la voluntad exclusiva del acreedor público, aniquilando la libertad de negociación y contratación del deudor sobre la que se asienta toda salida concordataria. En este escenario, es claro entonces que la pretensión excluyente del deudor, lejos de perjudicar el derecho del Fisco provincial de ejercer su legítimo derecho a prestar o no su conformidad, se asoma como una medida destinada a conservar en plenitud ese derecho, sin comprometer la salida concordataria del deudor a la luz del ordenamiento concursal. 7. En virtud de que la exclusión del voto de ambos organismos fiscales del cómputo de las mayorías genera en el sistema de la ley concursal una afectación al derecho que les asiste como acreedores concurrentes a participar en el concurso, estimamos prudente supeditar los efectos de la homologación del acuerdo –en caso de obtenerse las mayorías necesarias, por supuesto– a que el deudor acredite el acogimiento a las moratorias fiscales correspondientes y su respectiva aprobación en el plazo de 30 días contados a partir del día siguiente a la notificación de la resolución del art. 52, LCQ. 8. Párrafo aparte merece la consideración efectuada por el Sr. fiscal de Cámara en su dictamen respecto a que la regulación de la insolvencia dispuesta por las entidades fiscales consuman abiertamente una conducta abusiva y contraria al régimen concordatario, ya que si bien es cierto que estas regulaciones fiscales se contraponen abiertamente a la finalidad que el concurso preventivo está llamado a cumplir, constituyendo muchas veces un serio obstáculo para la obtención del concordato, lo es también que no son más que manifestaciones del poder tributario que las propias normas constitucionales le reconocen al Estado (nacional y provincial) para exigir a los particulares el pago de tributos y determinar especiales formas de pago en función de la particular situación de insolvencia que aqueja al contribuyente, motivo por el cual no me parece que la regulación especial que las normas tributarias dan a la insolvencia constituya un “acto ilícito por abusivo” por la sola circunstancia de entorpecer los fines de la ley concursal. En mi opinión, se trata de la simple colisión de normas (tributarias y concursales) que persiguen finalidades distintas, que obligan al magistrado a buscar una solución equitativa y justa para el caso concreto que garantice que los intereses divergentes que las inspiran sean debidamente respetados. Nada más que eso. 9. Así voto.
Los doctores Marta Montoto de Spila y Mario Raúl Lescano adhieren al voto y conclusiones a las que arriba la Vocal preopinante, votando en consecuencia en idéntico sentido.
A mérito del acuerdo que antecede,
SE RESUELVE:
1. Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por el concursado, Sr. César Omar Esquivel y, en consecuencia, revocar la sentencia No. 698 de fecha 1/11/2007, ordenando la exclusión del crédito quirografario de la AFIP y del crédito quirografario de la DGR de la base de las mayorías del acuerdo preventivo. 2. Supeditar los efectos de la homologación del acuerdo –en caso de abstenerse las mayorías necesarias– a que el deudor acredite el acogimiento a las moratorias fiscales correspondientes y su respectiva aprobación en el plazo de 30 días contados a partir del día siguiente a la notificación de la resolución del art. 52, LCQ. 3. Sin costas (130, CPC).
Silvana María Chiapero – Marta Montoto de Spila – Mario Raúl Lescano ■
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