COMPETENCIA

PRUEBA PERICIAL. Prueba común. Deber de urgir de ambas partes. Posterior desistimiento del oferente. Análisis de la conducta de la contraria. Improcedencia de la negligencia 1– La declaración de negligencia encuentra su justificación en la necesidad de evitar la dilación injustificada del proceso como consecuencia del desinterés demostrado por las partes en la producción de su prueba; razón que exige observar detenidamente las circunstancias de cada caso en particular, analizando la conducta desplegada por las partes, en particular respecto a la actividad probatoria.

2– En la especie, la pericia de ingeniería fue ofrecida por la parte demandada, adhiriendo luego la contraria, quien –a su vez– ofrece puntos de pericia conforme lo autoriza el art. 264, CPC. Se trata de una prueba común en la que los dos polos de la relación procesal tienen interés, pesando sobre ambos el deber de urgirla. Por ello, la parte que ofreció la prueba no puede acusar la negligencia en su producción, desde que la carga de urgirla corresponde a las dos partes.

3– Ahora bien, el desistimiento posterior de la demandada releva a la desistente de instar la prueba ofrecida, por lo que la inactividad de la contraparte (adherida a dicha prueba) sólo debe analizarse y juzgarse a partir de la fecha en que se formuló aquel desistimiento de la contraria, y sobre esa base fáctica determinar si ha existido “negligencia” de la adherente. Desde esta perspectiva, al momento de formularse el desistimiento, la contraria ya había urgido la prueba en cuestión, la que había sido debidamente proveída por el tribunal, sin que el perito hubiera dado iniciación a las tareas en la fecha indicada por haber sido notificado del desistimiento. Esta parálisis no le es imputable a la parte actora.

4– El comportamiento de la actora no es factible de ser juzgado dentro del severo campo de la negligencia. El equilibrio procesal se vincula con la conducta observada en esa actividad por las partes; de lo contrario, la negligencia se convierte en una trampa que cercena la calidad moral exigida en el mecanismo de la controversia. Se trata de tener en cuenta la voluntad del interesado en el diligenciamiento de la prueba por él ofrecida, desde que la inactividad que presupone la negligencia se refiere a la falta del mínimo de preocupación que debe tener una persona normal en el desarrollo de su actividad para lograr un objetivo.

5– El interés o voluntad del litigante en el desarrollo probatorio merece una interpretación adecuada a las circunstancias de la causa, y no es dable, a riesgo de una eventual y flagrante injusticia, declarar la negligencia cuando –como en autos– la interesada ha tenido, en líneas generales, una preocupación permanente con la prosecución del proceso (incluso antes de la iniciación del pleito).

6– Vale señalar que la tramitación de la incidencia y su resolución han provocado un retardo mucho mayor que el tiempo que hubiera insumido el diligenciamiento de la medida probatoria; por consiguiente, de seguir un criterio contrario declarando la caducidad de la prueba, se consagraría una solución de inequidad priorizando la forma a la justicia y verdad real de la relación litigiosa.

C7a. CC Cba. 8/3/11. Auto Nº 114. Trib. de origen: Juzg. 38a. CC Cba. “Colegio Profesional de Martilleros y Corredores de la Provincia de Cba. c/ Mariani, Jorge Alberto y otros – Ordinario – Daños y perj. – Otras formas de respons. extracontractual (expte. Nº 1339287/36)”

Córdoba, 8 de marzo de 2011

VISTOS:

En estos autos, el recurso de apelación interpuesto en forma subsidiaria por la parte demandada en contra del proveído de fecha 6/9/10 en cuanto dispone: “...A lo demás: y por remisión al escrito de fecha actual fs. 344 (ex. 187 P. del actor) y las actuaciones labradas en autos, teniendo presente la naturaleza de la acción intentada y en aras de descubrir la verdad real de los hechos controvertidos en autos; al acuse de negligencia solicitado no ha lugar...”. Concedida la apelación mediante proveído del 8/10/10, y radicados los presentes en esta sede de grado, expresa agravios la parte demandada apelante. Manifiesta que el proveído impugnado alude a la “naturaleza de la acción”, es decir un juicio ordinario, y que el Código Procesal establece el plazo de cuarenta días para activar y producir la prueba, en que lo esencial es instarla en tiempo. Expresa que cinco días después de la clausura del término se instó la prueba pericial, o sea en forma extemporánea. Agrega que el actor hace suya la pericia porque la demandada desistió de dicha prueba. Dice que una vez designado el perito, no hubo interés por parte del Colegio de Martilleros para que se tomara la prueba. Concluye que, por ello, no hay motivo para acordar un plazo excepcional o prórroga a quien ha sido negligente, si que tenga que ver la naturaleza de la acción citada por el juez. Continúa diciendo que en el mismo decreto se menciona la necesidad de llegar a la verdad real y por eso se rechaza el pedido de negligencia. Afirma que la verdad real es un principio que rige el proceso penal y no el civil, donde rige la verdad formal o aparente. Expresa que en el proceso civil sólo las partes pueden ofrecer prueba y según éstas se resuelve. Sostiene que la negligencia probada y no acogida por el a quo no puede ser suplida, con más razón si debió ser una prueba clave e ineludible para este tipo de juicio. A fs. 479/486 contesta los agravios la parte actora solicitando el rechazo del recurso a mérito de las consideraciones que realiza. Dictado y firme el proveído de “autos”, quedan los presentes en condiciones de ser resueltos.

Los doctores Jorge Miguel Flores y María Rosa Molina de Caminal dijeron:

Dejando de lado las afirmaciones dogmáticas en las que la jueza funda el proveído impugnado y a las que refiere críticamente el apelante en su expresión de agravios, corresponde realizar un repaso de las constancias del proceso a los fines de determinar si, en el caso, se verifica la negligencia acusada respecto de las pruebas en cuestión, o, en su defecto, ratificar la solución arbitrada en primera instancia. Para ello es conveniente recordar que la declaración de negligencia encuentra su justificación en la necesidad de evitar la dilación injustificada del proceso como consecuencia del desinterés demostrado por las partes en la producción de su prueba; razón que exige observar detenidamente las circunstancias de cada caso en particular, analizando la conducta desplegada por las partes, en particular respecto a la actividad probatoria. a) En ese entendimiento y con relación a la pericia de ingeniería, es dable destacar que ésta fue ofrecida por la parte demandada, adhiriendo luego la contraria, quien –a su vez– ofrece puntos de pericia conforme lo autoriza el art. 264, CPC. Se trata de una prueba común en la que los dos polos de la relación procesal tienen interés, pesando sobre ambos el deber de urgirla. Por ello, la parte que ofreció la prueba no puede acusar la negligencia en la producción de ésta, desde que la carga de urgirla corresponde a las dos partes, tal como lo entendió el tribunal de primer grado (v. proveído del 23/2/10 fs. 342). Es cierto también que el desistimiento posterior de la demandada releva a la desistente de instar la prueba ofrecida y la inactividad de la contraparte (adherida a dicha prueba) sólo debe analizarse y juzgarse a partir de la fecha en que se formuló aquel desistimiento de la contraria y sobre esa base fáctica determinar si ha existido “negligencia” de la adherente (Cfr. LL, v. 131 p. 1149, 17.953–S). Desde esta perspectiva ha de verse –en nuestro caso– que al momento de formularse el desistimiento, la contraria ya había urgido la prueba en cuestión, la que había sido debidamente proveída por el tribunal, en tanto que el perito no había dado dado iniciación a las tareas en la fecha indicada por haber sido notificado del desistimiento –según señalaba–. Esta parálisis no le es imputable a la parte actora. No obstante, cabe añadir que ante el inmediato pedido de la actora, el tribunal emplazó al perito, quien fijó nuevo día y hora de iniciación de la tarea encomendada, la que se llevó a cabo y continuó con su producción hasta la suspensión del procedimiento por el fallecimiento del codemandado Raúl Alberto Mariani y por la reposición deducida por la parte demandada. Ese desarrollo advierte sobre una línea de comportamiento que no es factible de ser juzgada dentro del severo campo de la negligencia. Precisamente, el equilibrio procesal se vincula con la conducta observada en esa actividad por las partes; de lo contrario, la negligencia se convierte en una trampa que cercena la calidad moral exigida en el mecanismo de la controversia. Se trata de tener en cuenta la voluntad del interesado en el diligenciamiento de la prueba por él ofrecida, desde que la inactividad que presupone la negligencia se refiere a la falta del mínimo de preocupación que debe tener una persona normal en el desarrollo de su actividad para lograr un objetivo. Por ello es que el interés o la voluntad del litigante en el desarrollo probatorio merece una interpretación adecuada a las circunstancias de la causa, y no es dable, a riesgo de una eventual y flagrante injusticia, declarar la negligencia cuando –como en este caso– la interesada ha tenido, en líneas generales, una preocupación permanente con la prosecución de la misma (incluso antes de la iniciación del pleito). b) Concerniente a la prueba pericial de tasación respecto de la cual también se acusó la negligencia, ha de apreciarse que ofrecida aquélla por la parte actora, el tribunal fijó audiencia a los fines del sorteo que se llevó a cabo en la fecha fijada, aceptó el cargo el perito y fijó fecha de iniciación de la tarea encomendada. En la fecha indicada, el perito oficial junto al de control decidieron pasar a un cuarto intermedio hasta tanto los peritos ingenieros dieran inicio a su tarea, pues entendieron necesario realizar con éstos una labor conjunta dado que el cuestionario a responder requería aunar criterios, habiendo –por ello– otorgado el tribunal el plazo de treinta días para realizarla. Para el día fijado originariamente por el perito ingeniero para iniciar la tarea pericial, tanto el perito tasador oficial como el de control concurrieron al lugar indicado, pero no pudieron realizarse las tareas por la incomparecencia del Ing. Lagorio por las razones expuestas supra. Luego, habiendo designado el perito ing. Lagorio nueva fecha de iniciación de las tareas periciales, el perito tasador oficial Luis Bessone compareció en la fecha y hora indicada, habiendo acordado pasar a un cuarto intermedio y solicitado el Ing. Lagorio el depósito de las sumas necesarias para afrontar los gastos que demandara la realización de la pericia. De tal manera, no habiendo realizado el Ing. Lagorio la tarea encomendada por los motivos expuestos, no cabe declarar la negligencia en la producción de la prueba de tasación desde que la realización de ésta estaba sujeta a la de ingeniería. 2. Por último, vale señalar que la tramitación de la incidencia y su resolución han provocado un retardo mucho mayor que el tiempo que habría insumido el diligenciamiento de la medida probatoria; por consiguiente, de seguir un criterio contrario declarando la caducidad de la prueba, se consagraría una solución de inequidad priorizando la forma a la justicia y verdad real de la relación litigiosa.

El doctor Rubén Atilio Remigio dijo: Adhiero al voto precedente de mi estimado y distinguido colega, con la siguiente salvedad: He de insistir –una vez más– persuadido de la bondad de la posición que sostengo, sobre todo que si bien es cierto que el art. 26, ley N° 9459, reza: “Los tribunales deben regular honorarios a petición de parte o, en todos los casos, a la contraria de la condenada en costas, en toda resolución interlocutoria o definitiva, si existe base económica”; no lo es menos que, más allá de la deficitaria redacción de la norma, pues resulta claro que en principio y salvo que revista el carácter de abogado, no se regulan honorarios “a la contraria de la condenada en costas”, como reza el texto legal, sino –precisamente– a su abogado; no es menos cierto que esta norma no debe interpretarse aisladamente sino de consuno y en relación armónica con lo edictado por el art. 117, inc. 3, c, CPC, que obliga a emitir en los autos “el pronunciamiento sobre costas y honorarios” y el art. 327, 1º párr., CPC, que reza: “La sentencia deberá contener decisión expresa con arreglo a la acción deducida en juicio, declarando el derecho de los litigantes, dictando la condenación o absolución a que hubiere lugar y el pronunciamiento sobre costas y honorarios”. Además de las razones legales referenciadas, que obligan a pronunciarse expresamente, tanto en autos como en sentencias, sin discriminar si se trata del letrado de la parte gananciosa o perdidosa (“Ubi lex non distinguit nec non distinguere debemus” – donde la ley no distingue no debemos distinguir), y aun cuando no se compartieran dichos fundamentos, la solución se impone –asimismo– desde un punto de vista eminentemente práctico, toda vez, que, aun efectuando una interpretación aislada del art. 26, CA, ella ordena la regulación de honorarios al abogado de la parte gananciosa, mas no veda –de ninguna manera– la del abogado del perdidoso, por lo que si no se efectuara en el mismo acto, ello no obsta de ninguna manera, claro está, que el interesado pueda –en cualquier momento– efectuar dicha petición de fijación de los estipendios, que considere le corresponde, mientras éstos no se encuentren prescriptos (posibilidad que –en principio– se avienta con la postura que asumimos, agregando otra ventaja), oportunidad en que deberá, entonces sí, reunidos los requisitos necesarios, dictarse la resolución correspondiente y deberá practicarlo este Tribunal, por ser el competente a tales efectos atento tratarse de tareas recursivas. Ello así e –inclusive– constituyendo doctrina inveterada de esta Cámara que, ante el solo pedido de aclaratoria procede la regulación de honorarios –tomándose la misma como la petición a que refiere el art. 26, CA, ley N° 9459–, propongo que por elementales y evidentes razones de economía y concentración procesal y para mayor satisfacción del justiciable, se fije en un solo acto, esto es, al momento del dictado de esta resolución, los gajes correspondientes, también al abogado de la parte perdidosa, sin perjuicio –demás está decirlo– de los convenios que pudiesen existir entre los letrados y la parte. Ello redunda, evidentemente, en evitar el desgaste y dispendio jurisdiccional que a todas luces significaría: o bien el dictado de una nueva resolución, ante el solo pedido de aclaratoria, o bien, pasado –tal vez– algún tiempo considerable, la elevación de los autos a la Cámara, ante la sola solicitud de regulación de honorarios y el nuevo estudio de la causa, pase a fallo y dictado de la resolución pertinente a ese solo efecto (honorarios). Con la posición que asumo, ya quedan fijados –para su oportunidad– los porcentajes pertinentes, conforme lo prevén también los arts. 109, concs. y corrs., CA, ley N° 9459. Lo propio sucedería, vgr., si las costas se impusieran por su orden o por el orden causado. Aquí la conclusión es la misma: al no haber un condenado en costas sino que éstas se impusieron por su orden, para cierta posición –que no compartimos– no existiría obligación legal de fijar, en el mismo acto, los honorarios profesionales (arts. 26, concs. y corrs., ley Nº 9459), sin perjuicio de que la regulación pueda practicarse a petición de parte, como rezan las normas referenciadas, si así correspondiese. Por lo que, por las mismas razones jurídicas y de economía procesal esgrimidas ut supra y mayor satisfacción del justiciable, resulta conveniente –a mi juicio– dejar fijados los porcentajes correspondientes a todos los letrados intervinientes. Todo ello sin olvidar, por supuesto, el carácter alimentario que revisten los honorarios profesionales, por lo que toda dilación en su fijación, más allá del frío texto legal o de cualquier interpretación que pueda efectuarse, puede redundar en su perjuicio. No es otra la función de los jueces. Sobre éstos señalaba Calamandrei: “…esta orden de ascetas civiles, condenados, en una sociedad cada vez más displicente con los valores morales, a la soledad, al aislamiento, en algunos períodos también a la miseria y al hambre, y sin embargo capaces de permanecer con dignidad y discreción en su puesto aun en tiempos de cataclismo general, para tratar de introducir en las fórmulas despiadadas de las leyes la comprensión humana de la razón iluminada por la piedad” (Piero Calamandrei, Prólogo del autor a la tercera edición de “Elogio de los Jueces”, p. 47). Partiendo de la premisa de que Justicia lenta no es Justicia, es más, constituye una grave injusticia, se busca lograr que aquélla sea ágil y rápida, capaz de dirimir, con acierto, eficiencia y eficacia, las controversias de intereses. Couture dice: “En el procedimiento el tiempo es algo más que oro: es Justicia”. El juicio lento redunda en el encarecimiento del litigio, por lo que viola doblemente el principio (economía de tiempo y de gastos). “Ya que el mal de la lentitud es que contribuye más a producir el otro de la carestía” (Sentís Melendo, “Celeridad en los Juicios”, en Teoría y Práctica..., T. III, p. 52). Subsidiariamente, debe declararse oficiosamente inconstitucional el art. 26, CA, ley Nº 9459, por violación al principio de igualdad (art. 16, CN), porque dispensa arbitrariamente distinto tratamiento jurídico a quienes se encuentran en igualdad de condiciones, sin que sea óbice para ello que un abogado lo sea del ganador del pleito y el otro del perdedor, pues, más allá de las vicisitudes del pleito, lo que puede incidir en el “quantum” de la regulación pero no en el derecho mismo al cobro de sus legítimos gajes ni en la oportuna fijación de éstos, sustancialmente ambos profesionales han desarrollado sus tareas y tienen igual derecho a la retribución por el trabajo realizado (art. 1627, CC), insisto, retribución de carácter alimentario; de lo contrario se violaría –asimismo– su derecho de propiedad (art. 14, CN). Corresponde se resuelva: En el mismo sentido que el propuesto por los estimados y distinguidos colegas que me han precedido en la emisión del voto, con el aditamento efectuado al responder a la primera cuestión; esto es, ora por la interpretación efectuada del art. 26, CA., ley Nº 9459, ora por su inconstitucionalidad, subsidiariamente propuesta, deben regularse también los honorarios del Dr. Daniel Buteler Novillo en el 2 % del mínimo de la escala del art. 36, C.A., sin perjuicio –en su caso– del mínimo legal de 60 jus en su actual valor y de los eventuales convenios que pudiesen existir entre los letrados y las partes (arts. 36; 39; 40; 83, inc. 2, 2º parte, 109; 110; 112; 125; concs. y corrs., CA, ley cit.).

Por las razones arriba expresadas:

SE RESUELVE: Rechazar el recurso de apelación deducido por la parte demandada, con costas a la parte apelante que resulta vencida (art. 130, CPC).

Jorge Miguel Flores – María Rosa Molina de Caminal – Rubén Atilio Remigio &#9632;

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