COMPAÑÍA DE SEGUROS

qdom Robo de automotor en playa de supermercado. Siniestro reconocido por la aseguradora. Pago de la indemnización. ACCIÓN SUBROGATORIA. Demanda contra el supermercado. PRUEBA. Carga. Insuficiencia probatoria. Inexistencia de responsabilidad de la demandada. CONTRATO DE SEGURO. Inoponibilidad a terceros 1– El art. 377, CPCN, pone en cabeza de los litigantes el deber de probar los presupuestos invocados como fundamento de su pretensión, defensa o excepción, lo cual no depende sólo de la condición de actor o demandado, sino de la situación en que cada litigante se coloque dentro del proceso. En autos, correspondía a la actora acreditar los hechos constitutivos de su pretensión, en tanto que la parte contraria debía también hacerlo respecto de los hechos extintivos, impeditivos o modificatorios por ella alegados. Ello pues la obligación de afirmar y de probar se distribuye entre las partes, en el sentido de que se deja a la iniciativa de cada una de ellas hacer valer los hechos que quiere que sean considerados por el juez y que tiene interés que sean tenidos por él como verdaderos.

2– La aseguradora que abona la cobertura a su asegurado directamente como consecuencia de un siniestro ocasiona, con ese pago, una subrogación en los derechos, de tal suerte que una vez efectivizado dicho desembolso aquélla adquiere un derecho nuevo dirigido al reintegro de lo pagado, que ya no tiene como fuente el contrato de seguro sino los desembolsos o pagos que ha efectuado de modo real y efectivo. Ello determina que, al pasar la compañía aseguradora a ocupar el lugar del asegurado, sea ésta la que deba desplegar todos los medios de prueba que sean necesarios para acreditar los presupuestos de hecho sobre los que sustenta su reclamo.

3– En el sublite , el único elemento aportado por la aseguradora para fundar la restitución de lo abonado es la declaración testimonial brindada por el asegurado, propietario del vehículo presuntamente hurtado. Es obvio que el asegurador no debe permanecer impasible a la espera del aporte de mayores datos ni puede alegar la inexistencia del hecho, de los daños y/o de su extensión si no realizó las investigaciones que pudo haber concretado "por sí mismo", luego de haber recibido la denuncia.

4– Si bien el testimonio del propietario del vehículo siniestrado pudo ser suficiente para que la aseguradora estuviese dispuesta a honrar su obligación de cobertura, de por sí ello no basta para responsabilizar al supermercado, en tanto era necesario comprobar efectivamente que el hurto ocurrió en ese sitio, situación que no puede corroborarse tan sólo con los meros dichos de quien, en definitiva, fue la víctima de la sustracción.

5– La actora es un profesional del mercado del seguro y como tal estaba obligada a realizar todas las verificaciones que fueran necesarias para constatar la veracidad del relato de su asegurado, particularmente los relativos al lugar de la sustracción, si iba a pretender repetir el pago del responsable del daño por la vía del art. 80, LS (art. 902, CC). Adviértase que en el sub lite , la denuncia no está siquiera respaldada en investigación administrativa alguna efectuada por los liquidadores del siniestro.

6– Si la compañía de seguros estaba en mejores condiciones de obtener la información necesaria para probar el siniestro y sus circunstancias y no lo hizo, y si los medios que recabó fueron insuficientes para sustentar su pretensión, las consecuencias de tal resultado nefasto no pueden ser trasladadas a la aquí demandada. Ello lleva a concluir en que en el sub lite no ha sido suficientemente probado el presupuesto fáctico de la demanda, pues sólo puede mediar responsabilidad del supermercado si existe plena certeza de que la sustracción tuvo lugar en ese sitio.

7– El hecho de que la aseguradora haya considerado probada la existencia del siniestro y de haber –presuntamente– pagado la indemnización emergente del contrato de seguro que vinculaba a la parte actora con el propietario del rodado, no predica per se sobre las circunstancias del lugar en que aquél aconteció, extremo esencial para eventualmente atribuir responsabilidad a la accionada por la sustracción de dicho bien. Tales contingencias sólo tienen trascendencia en el marco de la relación jurídica que vincula a las partes del contrato de seguro, mas no resultan oponibles a terceros, como la accionada, la cual tiene derecho a exigir la prueba del extremo fáctico que sirve de base a la demanda.

8– Existe otro óbice para el progreso de la presente acción. Adviértase que del dictamen pericial contable realizado en autos no emanaba de ninguno de los libros compulsados constancia del pago de la suma demandada, toda vez que nunca se le había proporcionado al experto el Libro de Ingresos y Egresos de la compañía. Dicha circunstancia no puede ser obviada, toda vez que el pago es el presupuesto básico para la subrogación de la aseguradora en los derechos de la víctima, y sin la prueba de dicho extremo la aquí actora se ve privada de la legitimación requerida para promover el planteo intentado.

CNCom. Sala A. 24/2/09. Expte. 91910. Registro de Cámara 76900/2000. Trib. de origen: Juzg. del Fuero 3 Secr. 5. "Omega Cooperativa de Seguros Ltda. c/ Auchan Argentina s/ Ordinario”

Buenos Aires, 24 de febrero de 2009

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

La doctora Isabel Míguez dijo:

I. El pronunciamiento apelado. La sentencia de fojas 285/297 hizo lugar a la demanda incoada por Omega Cooperativa de Seguros Limitada SA –hoy en trámite judicial de liquidación forzosa– en los términos del art. 80, ley 17418 (que se subrogó en los derechos de su asegurado, Néstor Marino) y condenó a Auchan Argentina SA y a XL Insurance Argentina SA Compañía de Seguros, citada en garantía, a abonarle a la actora, en el término de diez días de quedar firme, la suma de $ 12.500 con más intereses a la tasa activa que utiliza el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones ordinarias de descuentos a treinta días, capitalizable mensualmente desde el día en que la aseguradora canceló la cobertura del asegurado una vez verificado el siniestro (12/5/00) hasta el día en que fue dictada la doctrina plenaria de esta Cámara in re "Calle Guevara Raúl (Fiscal de Cámara)" (25/8/03), y sin capitalizar a partir de entonces, hasta su efectivo pago. Impuso las costas del juicio a las demandadas, vencidas en la contienda (art. 68, CPCN). El magistrado de grado consideró debidamente acreditado, a la luz de las pruebas acompañadas en la causa, que: a) la aseguradora emitió la póliza 40.393.374 a nombre de Néstor Marino (DNI ...), con vigencia desde el 2/11/99 al 2/5/00 (véase "Libro de Registro de Pólizas emitidas-Sección Nº 3"); b) que el robo del vehículo marca Renault 19 RL Diesel, Dominio AOC-714, fue asentado en el Registro de Denuncias de Siniestros-Sección Automóviles-Libro Nº 4, bajo Nº 5.056.567, Riesgo 03, correspondiente a la póliza Nº 40.393.374, con fecha 7/3/00; y c) que el evento dañoso aconteció en la playa de estacionamiento de la demandada. Para condenar a las accionadas el magistrado de grado valoró: a) los detalles relativos a la sustracción del vehículo de la playa de estacionamiento del supermercado, especificados en la pieza cuya copia obra a fojas 8vta.; b) la denuncia penal efectuada el 3/3/00 a las 22.15 ante la Policía de Investigaciones en Función Judicial de la DDI de Lomas de Zamora - Zona Avellaneda- Comisaría 4ta., receptada por el oficial subinspector Alejandro Viscelli; c) el certificado emitido por la Unidad de Instrucción Funcional Nº 7 de Lomas de Zamora, librado en la causa Nº 118.627, instruida por el delito de hurto calificado del que resultara víctima Néstor Marino; y d) la declaración testimonial del mencionado Marino, obrante a fojas 214/215. Ello así, estimó que la declaración de la víctima y la documental acompañada permitían formar convicción en el sentido de que los hechos ocurrieron en las circunstancias de tiempo y lugar en que fueron denunciados en el escrito inicial, en tanto no fueron enervados con probanzas irrefutables por la contraparte. Aclaró que ello no implicaba una indebida inversión del onus probandi sino una derivación natural de la postura adoptada por la accionada y la citada en garantía, que negaron todos los hechos constitutivos del objeto litigioso sin sustentar sus defensas con la condigna prueba. Hizo hincapié en que las codemandadas fueron declaradas negligentes en la producción de la prueba informativa y que también se tuvo por desistida a esta parte de la impugnación articulada contra el dictamen pericial presentado a fojas 166. Si bien el a quo admitió haber juzgado, en otras oportunidades, que la declaración del asegurado y la denuncia en sede penal resultaban insuficientes para acreditar por sí solas el hecho delictivo, sustentó su actual postura en que: a) debía descartarse que Marino se hubiese prestado a simular una situación como la que tan detalladamente describió en el acta de fojas 18/19, y b) que la declaración testimonial del asegurado no fue cuestionada ni civil ni penalmente. Asimismo, tuvo por acreditado el pago de $ 12.500 a Marino el 12/5/00, a partir del recibo emitido por la aseguradora, así como también la cesión de derechos a la actora, que constaba registrada bajo Nº 0127356 (véase formulario 15, cuya copia obra glosada a fs. 5) del 12/5/00. Resaltó además que el asegurado reconoció expresamente el contenido y las firmas obrantes en las copias de los documentos de fojas 5, 7, y 9 vta. Concluyó así el sentenciante en que la demandada había incumplido su deber de custodia, guarda y restitución del rodado Renault 19 RL, Diesel, dominio AOC-714, aparcado en la playa de estacionamiento del Complejo Comercial de Auchan Argentina SA, ubicado en la calle Estado de Israel y Carlos Gardel, de la localidad de Avellaneda, Pcia. de Buenos Aires, más aún cuando su finalidad es obtener un beneficio económico al atraer un mayor número de potenciales clientes. Destacó que, atento el fin eminentemente comercial de una empresa de supermercados y dada la magnitud en que desarrolla los actos previstos por el art. 8 incs. 1 y 2, CCom, era evidente que ésta no prestaba el servicio de estacionamiento en forma absolutamente desinteresada, aún cuando lo hiciere en forma gratuita, accesoria y sin controlar el ingreso y egreso de vehículos. Explicó, finalmente, que la fuente de atribución de responsabilidad en el subexamine emanaba del deber secundario de custodia, presente incluso en la etapa precontractual [arts. 1109, 1198 inc. 1) y cc., CC; arts. 4, 8 inc. 1) y 2) y cc. del CCom.; y art. 4 de la ley 24240]. II. El recurso. Contra dicho pronunciamiento se alzó la parte demandada, la que sustentó su recurso mediante la expresión de agravios de fojas 312/328, que mereció la réplica de fojas 330/341. La queja esgrimida tiende a la revocatoria del fallo y al consecuente rechazo de la pretensión deducida, con sustento en que el juez a quo efectuó una apreciación errónea del material probatorio obrante en el proceso. La accionada insistió en que no existían elementos que permitiesen brindar convicción suficiente para tener por demostrado el hecho generador de la responsabilidad de su parte y que la condena no podía fundarse únicamente en la declaración de la víctima del hecho y el expediente penal originado. En ese sentido, entendió que el anterior magistrado invirtió indebidamente la carga de la prueba, obligando a su parte a producir la prueba diabólica de un hecho negativo (art. 377, CPC). Por otra parte, controvirtió especialmente la valoración de la peritación contable de fojas 187, alegando que la actora tampoco probó el pago de las sumas que ahora intenta repetir. Sostuvo que el experto contable informó haber compulsado únicamente el Libro de Registro de Denuncias de Siniestros y el Libro de Pólizas emitidas, pero sólo "supone que fue abonado el siniestro", ya que "no le fueron exhibidos el libro de ingresos ni el de egresos". Por último, la recurrente resiste el encuadre efectuado por el sentenciante de grado sobre el que se asienta la condena impuesta. Entiende que Auchan Argentina SA no asumió la obligación de guarda y custodia de vehículos estacionados en las playas aledañas a sus instalaciones, ya que el estacionamiento en dicho espacio no constituye un contrato ni acto jurídico alguno. III. La solución. 1) Trazado del modo expuesto el estado de situación de la controversia, estimo conducente anticipar que disiento del sentido del decisorio apelado en cuanto recepta íntegramente la pretensión deducida, toda vez que no se encuentra suficientemente acreditado que el rodado perteneciente a Marino hubiese sido hurtado cuando se encontraba estacionado en la playa contigua al supermercado de la demandada. 2) Al respecto, sabido es que, conforme sostiene conocida y reiterada jurisprudencia, el art. 377, CPCN, pone en cabeza de los litigantes el deber de probar los presupuestos invocados como fundamento de su pretensión, defensa o excepción, lo cual no depende sólo de la condición de actor o demandado, sino de la situación en que cada litigante se coloque dentro del proceso; por lo tanto a la actora le correspondía acreditar los hechos constitutivos de su pretensión, en tanto que la parte contraria debía también hacerlo respecto de los hechos extintivos, impeditivos o modificatorios por ella alegados. Ello pues la obligación de afirmar y de probar se distribuye entre las partes, en el sentido de que se deja a la iniciativa de cada una de ellas hacer valer los hechos que quiere sean considerados por el juez y que tiene interés sean tenidos por él como verdaderos (cfr. Chiovenda, Principios de Derecho Procesal Civil, T. II, p. 253). La carga de la prueba actúa entonces como "un imperativo del propio interés" de cada uno de los litigantes, y quien no acredita los hechos que debe probar pierde el pleito asumiendo así las consecuencias de que aquélla se produzca o no, la que en principio debe ser cumplida por quien quiera innovar la situación de su adversario (cfr. Couture Eduardo, Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Depalma, 1974, p. 244 y ss.; Fassi, Código Procesal Civil y Comercial comentado, T. I, p. 671 y ss.; ver además esta CNCom., esta Sala A, 29/12/00, in re: "Conforti Carlos Ignacio y otros c/BGB Viajes y Turismo SA s/ordinario", entre muchos otros). 3) Aclarado lo anterior, tengo presente también que la aseguradora que abona la cobertura a su asegurado directamente como consecuencia de un siniestro, con ese pago ocasiona una subrogación en los derechos de tal suerte que una vez efectivizado dicho desembolso, aquélla adquiere un derecho nuevo dirigido al reintegro de lo pagado, que ya no tiene como fuente el contrato de seguro sino los desembolsos o pagos que ha efectuado de modo real y efectivo. Ello determina que, al pasar la compañía aseguradora a ocupar el lugar del asegurado, sea ésta la que deba desplegar todos los medios de prueba que sean necesarios para acreditar los presupuestos de hecho sobre los que sustenta su reclamo. 4) Ahora bien, del estudio detenido de las actuaciones se desprende que el único elemento aportado por la aseguradora para fundar la restitución de lo abonado es, como se verá seguidamente, la declaración testimonial brindada por el asegurado Néstor Marino, propietario del vehículo presuntamente hurtado, el 3/3/00, en los términos que surgen de fojas 4 de la causa penal caratulada: "Autor desconocido s/hurto calificado - víctima: Marino, Néstor" –traída ad effectum videndi et probandi–, reiterada a fojas 214/215 en sede comercial. En tales testimonios, el nombrado manifestó haber dejado el rodado estacionado el 3/3/00, aproximadamente a las 20, en la playa de estacionamiento del complejo comercial de la demandada para efectuar unas compras y averiguar algunos precios, y que al regresar, aproximadamente a las 21.30, constató que autores desconocidos habían sustraído el vehículo. Añadió que con ayuda del personal de seguridad contratado por la demandada recorrió el estacionamiento, obtuvo resultados negativos y consecuentemente se instruyó el pertinente sumario policial. Por otra parte, el asegurado denunció el siniestro ante la aseguradora, aquí actora. Así las cosas, es obvio que ésta no debe permanecer impasible a la espera del aporte de mayores datos, ni puede alegar la inexistencia del hecho, de los daños y/o de su extensión si no realizó las investigaciones que pudo haber concretado "por sí misma", luego de haber recibido la denuncia en fecha 6/3/00. Reparo en que si bien el testimonio del propietario del vehículo siniestrado pudo ser suficiente para que la aseguradora estuviese dispuesta a honrar su obligación de cobertura –teniendo en cuenta que la situación para aquélla en nada hubiera variado, aun cuando el automóvil hubiese estado en la vía pública o en un estacionamiento rentado–, de por sí ello no basta para responsabilizar al supermercado, en tanto (como se adelantó) era necesario comprobar efectivamente que el hurto ocurrió en ese sitio, situación que no puede corroborarse tan sólo con los meros dichos de quien, en definitiva, fue la víctima de la sustracción (en idéntico sentido, esta CNCom., Sala D, 15/3/05, in re : "La República Compañía Argentina de Seguros Generales SA c/Cencosud SA"). Al respecto, no paso por alto que la actora es un profesional del mercado del seguro y que como tal estaba obligada a realizar todas las verificaciones que fueran necesarias para constatar la veracidad del relato de su asegurado, particularmente las relativas al lugar de la sustracción y si –como es dable suponer– iba a pretender repetir el pago del responsable del daño por la vía del art. 80, LS (art. 902, CC). Adviértase que en el sub lite la denuncia no se halla siquiera respaldada en investigación administrativa alguna efectuada por los liquidadores del siniestro. En razón de ello, es claro que si la compañía de seguros estaba en mejores condiciones de obtener la información necesaria para probar el siniestro y sus circunstancias y no lo hizo, y si los medios que recabó fueron insuficientes para sustentar su pretensión, las consecuencias de tal resultado nefasto no pueden ser trasladadas a la aquí demandada (cfr. esta CNCom., Sala B, 9/8/04, in re: "Omega Cooperativa de Seguros Ltda. c/Carrefour Argentina SA"; idem , 30/6/03). 5) Lo cierto es que no se ha arrimado ningún otro elemento probatorio, fuera del ya señalado, que permita tornar verosímil el hecho denunciado. Ni siquiera de la causa penal venida ad effectum videndi et probandi surgen datos relevantes para el esclarecimiento de los hechos. No paso por alto que, usualmente, quien resulta víctima de un siniestro como el invocado efectúa un reclamo en el mismo lugar del hecho, deja constancia de lo acontecido, pide ayuda para ubicar el bien y preserva las pruebas necesarias para justificar su posterior reclamo. No obstante, el señor Marino no sólo no aportó los datos identificatorios de los empleados de seguridad que lo asistieron, sino que ni siquiera refirió a la existencia de algún otro testigo presencial. En tal sentido, adviértase que a fojas 215 de su declaración testimonial el asegurado aludió a que "llegó al lugar donde había dejado estacionado el auto y buscó a una de las personas que estaban uniformadas, que eran de vigilancia, y le di(jo) lo que le había pasado y lo acompaña(ron) al lugar, lo recorr(ieron), habla(ron) por la radio y vino otro con un móvil ... y le dijo bien cuál era la patente y salieron a buscarlo por si estaba en otro lado, pero no estaba. Calcul(ó) que eso habrá tardado entre 15 y 20 minutos. Le toma(ron) los datos y la dirección suya para avisarle si tenían novedades del vehículo. No firmó nada porque todo fue verbal...". Sin embargo, ninguno de tales potenciales testigos fueron citados a prestar declaración ni en la causa penal ni en el presente litigio. A lo anterior se suma que el asegurado afirmó que fue a "realizar compras y averiguar precios", pese a lo cual, al declarar ante la compañía de seguros, ninguna referencia hizo sobre esa cuestión. Finalmente, en su declaración a fojas 214/215 sostuvo que fue solamente a "averiguar precios". Ello lleva a aseverar que no se adjuntó ningún ticket de compra a la causa en sustento de los dichos de Marino que reforzara la hipótesis de que el vehículo fue sustraído del estacionamiento sito en las inmediaciones del supermercado demandado. 6) En suma, los únicos elementos de valoración con los que se cuenta a los efectos de concluir que el automóvil fue sustraído mientras se encontraba estacionado en la playa anexa al "Supermercado Auchan", son la afirmación dogmática de la parte actora y la declaración testimonial del propietario relativa a que habría dejado estacionado el vehículo el día en que fue hurtado. Por lo hasta aquí dicho, tales elementos de prueba resultan insuficientes para formar convicción en la dirección pretendida por la actora (cfr. art. 386, CPCN). Ello lleva a concluir que en el sub lite no ha sido suficientemente probado el presupuesto fáctico de la demanda, pues sólo puede mediar responsabilidad del supermercado si existe plena certeza de que la sustracción tuvo lugar en ese sitio. En ese orden de ideas, considero que el hecho de haber considerado Omega Cooperativa de Seguros Limitada SA probada la existencia del siniestro y de haber, presuntamente, pagado la indemnización emergente del contrato de seguro que vinculaba a la parte actora con el propietario del rodado, no predica per se sobre las circunstancias del lugar en que aquél aconteció, extremo esencial para eventualmente atribuir responsabilidad a la accionada por la sustracción de dicho bien. Ello pues, reitero, tales contingencias sólo tienen trascendencia en el marco de la relación jurídica que vincula a las partes del contrato de seguro, mas no resultan oponibles a terceros como la accionada, la cual tiene derecho a exigir la prueba del extremo fáctico que sirve de base a la demanda (cfr. esta CNCom., esta Sala A, 9/11/06, in re: "La República Compañía Argentina de Seguros Generales SA c/Carrefour Argentina"). 7) A mayor abundamiento, entiendo que también existe otro óbice para el progreso de la presente acción. Adviértase que en las aclaraciones del dictamen pericial contable, obrantes a fojas 187, el experto señaló que no emanaba de ninguno de los libros compulsados constancia del pago de la suma demandada, toda vez que nunca se le había proporcionado el Libro de Ingresos y Egresos de la compañía. Dicha circunstancia tampoco puede ser obviada al momento de dictarse sentencia, aun cuando la demanda hubiese sido declarada negligente a fojas 205 respecto de la impugnación intentada sobre este particular. Ello toda vez que, como es sabido, el pago es el presupuesto básico para la subrogación de la aseguradora en los derechos de la víctima, y sin la prueba de dicho extremo la aquí actora se ve privada, en definitiva, de la legitimación requerida para promover el planteo intentado en el sub examine . Tal apreciación sella, pues, la suerte adversa de la pretensión incoada en el sub lite . IV. La conclusión. Por lo hasta aquí expuesto, propicio entonces al Acuerdo: i) Receptar el recurso deducido por Auchan Argentina SA y, por ende, revocar la sentencia apelada en todo cuanto decide. ii) En consecuencia, rechazar íntegramente la demanda e imponer las costas de ambas instancias a la accionante vencida (art. 68, CPCN). Así expido mi voto.

La doctora María Elsa Uzal adhiere al voto emitido por la Sra. Vocal preopinante.

El doctor Alfredo Arturo Kölliker Frers dijo:

En tanto la solución propiciada por la distinguida colega de Sala concuerda con la postura sustentada por el suscripto en anteriores precedentes (cfr. esta CNCom, esta Sala "A", in re "La República Compañía Argentina de Seguros Generales SA c/ Carrefour Argentina SA s/ Ordinario", 9/11/06; "Omega Cooperativa de Seguros Limitada c/Auchan Argentina SA s/ Ordinario", 17/5/07; "Omega Cooperativa de Seguros Ltda. c/ Carrefour Argentina SA s/ Ordinario”, 29/2/08; "Omega Cooperativa de Seguros Ltda. c/ Carrefour Argentina SA s/ Ordinario, 8/5/07; "Mapfre Aconcagua Compañía Argentina de Seguros SA c/ Fordemi SA s/ Ordinario", 26/6/07) y dado que además, en este caso, ni siquiera se encuentra debidamente comprobado que la compañía de seguros demandante haya abonado la indemnización a su asegurado, que es lo que la legitimaría activamente para efectuar este reclamo por subrogación en los términos del art. 80, ley 17418, no puedo menos que adherir a la solución por ella propiciada. Voto en consecuencia en igual sentido.

Por los fundamentos del Acuerdo precedente

SE RESUELVE: i) Receptar el recurso deducido por Auchan Argentina SA y, por ende, revocar la sentencia apelada en todo cuanto decide. ii) En consecuencia, rechazar íntegramente la demanda e imponer las costas de ambas instancias a la accionante vencida (art. 68, CPCN).

Isabel Míguez – María Elsa Uzal – Alfredo Arturo Kölliker Frers &#9632;

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