Por sentencia Nº 25 del 14/10/14, la Cámara Primera en lo Criminal de esta ciudad, en Sala Unipersonal resolvió: “I. No hacer lugar al planteo de inconstitucionalidad deducido por el defensor del encartado Sergio Alejandro Loyola, Dr. Horacio Carranza, sin costas (arts. 550 y 551, CPP). II. Declarar a Sergio Alejandro Loyola, autor responsable del delito de comercialización de estupefacientes (art. 45, CP y 5 inc. c, 1º supuesto; ley 23737) e imponerle la pena de cuatro años de prisión y de pesos doscientos veinticinco ($225) de multa, con adicionales de ley y costas (arts. 5, 9, 12, 40 y 41 CP y 412, 550 y 551 CPP)”. El Dr. Horacio Carranza, Asesor Letrado Penal del 17° Turno de esta ciudad, defensor del imputado Sergio Alejandro Loyola, interpone recurso de inconstitucionalidad en contra de dicha sentencia. Invoca como “Punto de agravio”, el rechazo del planteo de inconstitucionalidad de la escala prevista para el delito de comercialización de estupefacientes atribuido a su defendido. Luego de referir sintéticamente a las condiciones de “Admisibilidad formal” del recurso incoado, ingresa al “Desarrollo del agravio”, donde remite a los argumentos expuestos por el Dr. Roberto E. Spinka de la Cámara 9ª. en lo Criminal de esta ciudad
1- En autos, se denuncia la inconstitucionalidad de la escala penal prevista para el delito de comercialización de estupefacientes (art. 5 inc. c, ley 23737) por considerarlo vulneratorio del principio de proporcionalidad. Esencialmente, se argumenta que la conducta reprochada al imputado, en virtud de la aplicación de esa norma (comercialización de estupefacientes), es semejante a la contemplada por el código de fondo en los arts. 200 y 201, CP, e incluso menos gravosa en cuanto a la afectación del mismo bien jurídico (salud pública), no obstante lo cual se encuentra reprimida con una pena mayor. (Mayoría, Dra. Tarditti).
2- Conforme al sistema de la división de poderes, corresponde al Congreso de la Nación dictar el Código Penal y en ejercicio de esas atribuciones también determinar discrecionalmente las penas. Pero esta potestad se encuentra limitada por las normas constitucionales que conforman el bloque que garantiza la interdicción de la arbitrariedad o irrazonabilidad también para la discrecionalidad. En esa dirección, el Tribunal, a través de su Sala Penal, ha sostenido que en materia de determinación legislativa de los marcos punitivos rige el principio de proporcionalidad pues éste emerge del propio estado democrático de derecho (art. 1, CN), y se irradia vedando la utilización de medios irrazonables para alcanzar determinados fines. Asimismo, se ha señalado que la potestad legislativa de individualizar las penas no puede afectar el principio de igualdad (art. 16, CN), en tanto veda la desigualdad de trato sin fundamento razonable. (Mayoría, Dra. Tarditti).
3- En cuanto al principio de proporcionalidad, se ha señalado que los marcos penales reflejan la escala de valores plasmada en el ordenamiento jurídico, determinando el valor proporcional de la norma dentro del sistema, señalando su importancia y rango, y la posición del bien jurídico en relación con otro, al conformar el punto de partida fundamental para poder determinar la pena en forma racional. Por ello es que la justicia de una pena y por ende, su constitucionalidad, depende, ante todo, de su proporcionalidad con la infracción. Sobre esta relación entre el hecho cometido y la pena aplicada se han pronunciado tanto el Máximo Tribunal como la Sala Penal del Tribunal Superior señalando que “toda medida penal que se traduzca en una privación de derechos debe guardar proporcionalidad con la magnitud del contenido ilícito del hecho, o sea, con la gravedad de la lesión al bien jurídico concretamente afectado por el hecho, porque las previsiones legales expresan tales magnitudes a través de las escalas penales…”. (Mayoría, Dra. Tarditti).
4- Por otra parte, el principio de igualdad (art. 16, CN) exige tratar de manera semejante a quienes se encuentren en situaciones similares. En estrictez, para la conceptuación de la Corte Suprema, la garantía de igualdad “importa el derecho de todos a que no se establezcan privilegios o excepciones que excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias”. Si esto es así para quienes se encuentran en identidad de circunstancias, se ha sostenido que también lo es respecto de quien se encuentra en una situación similar y de menor reprochabilidad. (Mayoría, Dra. Tarditti).
5- En función de estas consideraciones se ha sostenido que si la forma en que ha ejercido el legislador la potestad de fijar las penas implica un desconocimiento de estos límites constitucionales, porque la conminada para un determinado delito resulta irrazonable por desproporcionada y desigual, se torna aplicable la regla de la clara equivocación conforme a la cual “sólo puede anularse una ley cuando aquellos que tienen el derecho de hacer leyes no sólo han cometido una equivocación, sino que han cometido una muy clara -tan clara que no queda abierta a una cuestión racional”, en cuyo caso “la función judicial consiste solamente en establecer la frontera exterior de la acción legislativa razonable”. (Mayoría, Dra. Tarditti).
6- Enfocado el principio de proporcionalidad en lo que concierne al caso concreto, puede advertirse que en materia de tráfico de estupefacientes el legislador ha adoptado la directriz de una única graduación punitiva para diferentes magnitudes de afectación del bien jurídico, dejando al arbitrio judicial la ponderación concreta de la entidad del injusto. De ello se sigue que para el legislador, todas las conductas de producción y tráfico de estupefacientes previstas en el art. 5, ley 23737 –entre ellas la de comercialización aquí analizada (inc. c)– son igualmente graves y por ello las ha sometido a una misma escala penal. Sin embargo, esta concepción comienza a presentar tensiones a partir de la sanción de la ley N° 26052 que, al reservar la competencia federal para la comercialización a gran escala por ser la que traspasa las fronteras y se vincula con el tráfico ilícito al que refieren los compromisos internacionales (art. 3° de la Convención contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Substancias Psicotrópicas), introduce como criterio rector del interés federal la entidad del delito. Es que al considerar la competencia local para las actividades de comercialización minorista dirigida directamente al consumidor, claramente efectúa una distinción entre las conductas de tráfico especialmente graves, que involucran un interés federal y deben permanecer bajo esa órbita, de aquellas que son de escasa gravedad, no involucran interés federal y pueden ser investigadas y juzgadas por las autoridades locales. (Mayoría, Dra. Tarditti).
7- Esa distinción cualitativa, que diferencia en dos grupos las conductas encuadrables en los tipos del art. 5 inc. c) de la ley 23737, en función de la mayor o menor importancia de la actividad delictiva dentro de la cadena de comercialización, pone en evidencia que para el legislador ya no se trata de actividades igualmente graves, sino que entre el comercio mayorista y el minorista existen diferencias sustanciales sobre las que hace descansar la modificación de la competencia federal y la asignación de los delitos menores a las jurisdicciones provinciales. Sin embargo, esa diferente valoración del injusto evidenciada a partir de la ley 26052, no encuentra reflejo en el mantenimiento de una misma escala penal para ambos grupos de conductas contempladas en el art. 5, ley 23737, antes de la modificación. (Mayoría, Dra. Tarditti).
8- Vale decir, no obstante reconocer la menor gravedad de los delitos de tráfico de estupefacientes cuando tienen por destino directo al consumidor (art. 34 inc. 1º, ley 23737), con relación a los que, por su mayor gravedad, involucran intereses federales, el legislador omitió efectuar la correlativa adecuación de la única sanción fijada para ambos casos, incurriendo por ello en una “clara equivocación” que habilita la declaración de inconstitucionalidad de la escala penal prevista por el art. 5 inc. c), ley 23737. Es que el establecimiento de una misma pena para conductas de tráfico de estupefacientes de menor entidad como lo son las dirigidas directamente al consumidor, y aquellas que involucran el tráfico a gran escala, resulta objetivamente desproporcionada ya que, siguiendo la directriz adoptada por el propio legislador al sancionar la ley Nº 26052 de desfederalización, la primera es una modalidad menos gravosa que la que involucra un interés federal. (Mayoría, Dra. Tarditti).
9- Por otra parte se advierte también que la parificación punitiva de la norma examinada genera tensiones en torno al principio de igualdad. Cabe recordar que el examen de este principio presenta dos niveles: uno, relacionado con la aplicación en forma igualitaria a casos individuales de los casos genéricos dispuestos en la ley, y el otro, referido a la selección de casos por el legislador en forma igualitaria. En cuanto a este segundo nivel, con diferente terminología, se ha señalado que al determinarse en una norma jurídica positiva cuáles son los contenidos dogmáticos que integran el hecho antecedente (esto es, conducta o situación reglada) de la norma, pueden dejarse fuera de la extensión del concepto del hecho antecedente situaciones iguales a las normadas como tal hecho. Con lo que, pese a ser iguales, quedan regladas de otra manera por otras normas de la misma ley o por anteriores o posteriores leyes vigentes. La valoración de la razonabilidad o irrazonabilidad (igualdad o desigualdad) de la selección, necesita de la comparación de las reglas con diferentes consecuencias: si los hechos son estimados como desiguales y lo son efectivamente, se dará una valoración positiva de razonabilidad de la selección. Si los hechos son iguales y pese a ello se les imputa una distinta prestación, habrá irrazonabilidad de la selección. (Mayoría, Dra. Tarditti).
10- Siguiendo estas pautas, resultará irrazonable, a su vez, la selección de hechos distintos a los que se les imputa una misma consecuencia. En este argumento, la norma que estipula la misma sanción para dos conductas con grados de injusto disímil – distinguidos por el propio legislador–, además de vulnerar el principio de proporcionalidad, contraría también el principio constitucional explícito de igualdad. Ello así por cuanto lo que no tolerarían las normas constitucionales, a la luz de este principio, es que una vez optado por uno u otro sistema represivo, existan casos genéricos o soluciones genéricas que sean groseramente incoherentes con los principios penales que el mismo legislador discrecionalmente eligió. (Mayoría, Dra. Tarditti).
11- En definitiva, a los efectos de mantener la coherencia interna del sistema punitivo, si el legislador ponderó la distinta gravedad de los delitos de tráfico de estupefacientes para determinar la existencia o no de un interés federal en su persecución, debió mantener esa diferente valoración de la entidad del delito y reprimirla con marcos punitivos diferenciados. Al omitir esta distinción, se vulneró el principio constitucional de igualdad (o razonabilidad) ya que se extendió la imputación de una misma sanción a hechos ponderados como desiguales. Máxime cuando el mismo legislador ha considerado previamente que un delito es “especialmente grave” cuando su pena mínima es superior a los tres años de prisión (art. 277 inc. 3, CP). De modo tal que mantener la pena mínima de cuatro años para los delitos de tráfico de menor gravedad –al punto que los excluyó de la competencia federal– pone en evidencia una incoherencia sistémica que debe ser corregida en esta instancia. (Mayoría, Dra. Tarditti).
12- En ese marco cabe reparar, asimismo, en la gravedad del mínimo de pena de que se trata y que es el que ha sido el impuesto al imputado en el caso concreto (4 años). Es que, además, de tratarse de un mínimo de pena que se encuentra reservado para delitos especialmente graves tal como surge del art. 277 inc. 3, CP, resulta sensiblemente superior al de todos los tipos penales que afectan al mismo bien jurídico (arts. 200 a 208 CP -excepto la agravante por resultado lesivo o por muerte del art. 201 bis-), y particularmente el de aquellas conductas con las cuales presenta mayores similitudes (art. 201, CP). Se advierte, además, que ante el silencio de la ley 26052, la única justificación para mantener una sanción más gravosa para las conductas de tráfico desfederalizadas remite a las consideraciones expuestas por el legislador al momento de sancionarse la ley 23737 que, se vinculaban exclusivamente con la modificación del régimen de privación cautelar y la intención de que estos delitos no fueran excarcelables. Pues bien, estas razones han perdido vigencia debido a las reformas legislativas que ha sufrido el Código Procesal Penal de la Nación en la materia, la última de ellas por ley 27063 de inminente implementación, que condiciona el dictado de la prisión preventiva a la existencia de indicadores de peligro de fuga o de entorpecimiento del proceso (art. 185). (Mayoría, Dra. Tarditti).
13- En definitiva, si a partir de la ley 25052 el legislador ha diferenciado entre conductas de tráfico a gran escala y tráfico minorista de estupefacientes en función de la mayor gravedad de aquellas en relación con éstas, y por ello se transfirió a las provincias la competencia para investigar y juzgar los casos de menor cuantía, resulta incoherente que haya mantenido para esos delitos de menor gravedad la misma sanción penal establecida para aquellos que por su mayor entidad involucran un interés federal y quedaron reservados a la competencia de excepción. Sobre todo cuando su mínimo es superior al establecido para similares conductas que afectan asimismo la salud pública (art. 201 bis, CP) y ha sido considerado en la legislación penal como propio de los delitos “especialmente graves” (art. 277 inc. 3, CP). (Mayoría, Dra. Tarditti).
14- Cabe aclarar que si bien la juzgadora ponderó que la cantidad y calidad de las sustancias comercializadas no eran insignificantes en el caso concreto, argumentando con base en ello que el mínimo de pena no resultaba aquí evidentemente desproporcionado, lo cierto es que no formuló consideración alguna en torno a la posible vulneración del principio de igualdad. Máxime cuando, no obstante haber advertido que podían presentarse casos de menor entidad al juzgado, consideró adecuado imponer al acusado una pena equivalente al monto de ese mínimo legal cuestionado de la escala penal, restando toda eficacia a las circunstancias agravantes en función de las cuales desechó el planteo de desproporcionalidad. Por lo demás, la motivación que atribuye la sentenciante al legislador para conjurar en materia de estupefacientes penalidades más severas que las previstas para otros delitos contra la salud pública, esto es, la voluntad de “impedir una práctica social peligrosa para la comunidad por el deterioro que ella puede causar”, no encuentra asidero en los antecedentes históricos, de los que claramente surge que si bien las sanciones del código fueron agravadas con fines preventivo-generales, en el caso de la ley 20771 la escala penal para la comercialización de estupefacientes no superaba la de 3 a 12 años contemplada por los arts. 200 y 201, CP (art. 2), mientras que en el caso de la ley 23737, si bien la superaba (4 a 15 años), ello obedeció a la voluntad de eximir estas conductas del régimen de excarcelación que había sido por entonces modificado, tal como se refiriera. (Mayoría, Dra. Tarditti).
15- Sin perjuicio de ello, esas razones tampoco resultan un argumento válido para desechar la clara equivocación del legislador, puesto que las figuras previstas en la ley 23737 protegen el mismo bien jurídico que los delitos contemplados en los arts. 200 y 201, CP. En ese sentido, la Sala Penal del Tribunal tiene dicho que el bien jurídico protegido principalmente por las disposiciones de la ley 23737 es la salud pública puesto las conductas vinculadas con el tráfico y con la posesión de drogas tóxicas representan un riesgo para la difusión y propagación de los estupefacientes en el resto de la población general, caracterizándose principalmente por la exigencia de un peligro común y no individual y la posible afectación a un sujeto pasivo indeterminado, de modo que no puede sostenerse por esa sola razón que constituyan conductas más gravosas que las contempladas en el Código Penal. Por todo lo expuesto, consideramos que la escala penal prevista por el art. 5 inc. c en función del art. 34 inc. 1, ley 23737, resulta irrazonable por desproporcionada y desigual, lo cual torna aplicable al caso la regla de la clara equivocación y, en consecuencia, corresponde declarar su inconstitucionalidad. (Mayoría, Dra. Tarditti).
16- Resulta ostensible en el estudio del presente caso la existencia de un quiebre entre la proporcionalidad que debe darse entre la lesión a un bien jurídico y la sanción con que amenaza el Estado a los ciudadanos que intenten cometer de hecho esa lesión. Este quiebre –fruto de un error u omisión legislativa– torna procedente la declaración de inconstitucionalidad de la norma, tal como ocurrió en el caso “Zabala Hilda” resuelto por este Tribual con fecha 8/7/02, y de otros tantos de la CSJN referidos más adelante. (Mayoría, Dr. López Peña).
17- Se considera que el punto de inflexión está en la distinta afectación al bien jurídico que poseen las conductas llamadas de micro y macrotráfico, en contraposición a la idea tradicional que sostiene que el tráfico o comercio de estupefacientes es siempre un mismo hecho y que para diferenciar los distintos niveles de lesión es suficiente con recurrir al marco de la escala penal en abstracto de esa figura. Esta no distinción es posible tras la modificación de la ley de estupefacientes. Problemas varios se suscitan –como en el presente– cuando el mínimo de la escala penal excede la lesión al bien jurídico y además de forma desproporcionada a la culpabilidad del autor. Esta situación no se tuvo en cuenta al momento de la sanción de la ley 23737, ya que históricamente toda actividad de comercio (mayorista o minorista) se encontraba –o se suponía que debía encontrarse– dentro de los márgenes legales previstos por el legislador. (Mayoría, Dr. López Peña).
18- El cambio sustancial surge con la posibilidad de la adhesión provincial a la persecución de determinados delitos vinculados al narcotráfico. Esto en realidad podría ser visto no como una delegación federal a la provincia, sino como la reasunción de la provincia en la persecución de determinado fenómeno delictivo (en este caso el narcotráfico de menor cuantía). Circunstancias varias llevaron a la incorporación de esta posibilidad. Una de ellas se centra en que, en la actualidad, corresponde realizar una diferenciación entre los distintos tipos o formas que ha adoptado el comercio de estupefacientes. Esta diferenciación debe considerarse de manera sustancial, más allá de la simple escala en abstracto de la figura penal, cercana a la necesidad de la conformación de un tipo penal que refleje una realidad (conducta) que de hecho existe (el microcomercio). Se entiende que la posibilidad prevista en el art. 34, ley 23737, refleja en parte esta idea, con la salvedad de que el legislador omitió su redacción a modo de reconocimiento específico para los delitos “desfederalizados” sin contemplar además una escala penal adecuada a la real lesión que ese tipo de conductas provoca al bien jurídico que la norma intenta proteger (salud pública o pluriofensa, de acuerdo al criterio). (Mayoría, Dr. López Peña).
19- En este marco, se puede afirmar que existió un olvido u omisión palmariamente relevante. La situación merecía una diferenciación legal que abarcara este segmento de hechos: los que eventualmente pueden pasar a la competencia provincial. No obstante, se considera que –obviamente– la referida diferenciación no podría restringirse sólo a los casos de persecución penal en las provincias adherentes, sino que la norma general debería abarcar a las que conservan la competencia federal. Es que hubiera correspondid
