CÓDIGO PENAL (Reseña de fallo)

HOMICIDIO SIMPLE. Uso de arma de fuego. Art. 41 bis, CP. AGRAVANTES DE LA PENA. Aplicación. DisidenciaRelación de causa
En autos, se reúne en pleno el Tribunal de Casación Penal para resolver en la causa N° 36.328 caratulada “R., F. A. s/Recurso de Casación”, y así votar a la única cuestión planteada: ¿Resulta aplicable la agravante genérica consagrada en el artículo 41 bis del Código Penal a la figura tipificada en el artículo 79 del mismo cuerpo legal?

Doctrina del fallo
1– El artículo 41 bis del Código Penal –introducido a dicho cuerpo legal mediante la ley 25297– establece, como circunstancia general de agravación de los tipos penales, que cuando alguno de los delitos previstos en el ordenamiento sustantivo sea cometido con violencia o intimidación contra las personas mediante el empleo de un arma de fuego, la escala penal fijada para el tipo penal de que se trate se elevará en un tercio en su mínimo y en su máximo, sin que ésta pueda exceder el máximo legal de la especie de pena que corresponda. Dicha norma, asimismo, contiene una cláusula de exclusión en su párrafo segundo, donde dispone que la agravante genérica allí consagrada no puede aplicarse cuando la circunstancia mencionada en ella ya se encuentra contemplada como elemento constitutivo o calificante del delito de que se trate. Así, al instituir una escala penal más severa para los supuestos en que medien las circunstancias aludidas, la ley ha trasladado aquello que tradicionalmente se había considerado ponderable como pauta aumentativa –por el mayor contenido de injusto en orden a la naturaleza de los medios empleados a que alude el art. 41, CP, para la determinación de la pena– hacia el nivel típico. (Mayoría, Dr. Mahiques).

2– Se trata de una norma general que, reunidos sus requisitos de aplicación, proyecta sus efectos a una pluralidad de figuras delictivas previstas en la parte especial del Código Penal. Tales características no son exclusivas de este precepto, pues son varias –y su número ha aumentado en los últimos años– las normas que participan de esta naturaleza, como ocurre en las regulaciones relativas a la intervención de menores en el hecho, la tentativa o la participación secundaria. (Mayoría, Dr. Mahiques).
3– Resulta claro que la excepción prevista en el segundo párrafo del citado artículo 41 bis no es aplicable al delito de homicidio, ya que éste no contempla en sus diversas modalidades típicas la violencia o intimidación contra las personas mediante el empleo de un arma de fuego como un elemento constitutivo o calificante. El propio texto legal marca, entonces, sin mayor necesidad de esfuerzo argumental, el camino hacia una respuesta afirmativa al interrogante planteado a este pleno: el artículo 41 bis del Código Penal sí se aplica para agravar al delito tipificado en el artículo 79 del mismo cuerpo normativo. (Mayoría, Dr. Mahiques).

4– En nada cambia la decisión la crítica que hace pie en la producción de la muerte de la víctima, es decir, en que el homicidio resulte consumado, pretendiendo que la extinción de la vida torna inútil toda agravación de la sanción que se base en la calidad o naturaleza de los medios empleados para provocarla. Ello es así, pues el peligro que se erige como fundamento normativo no se vincula exclusivamente con la persona individual del sujeto pasivo, sino con el aumento cierto y efectivo de peligro para todo integrante de la sociedad que es generado por la utilización de medios especialmente riesgosos, como son, las armas de fuego. (Mayoría, Dr. Mahiques).

5– El precepto también aparece razonable al atender el mayor poder ofensivo del medio empleado por el agente para llevar a cabo la acción típica, y en la consecuente merma en las posibilidades de defensa del sujeto pasivo. Todo ello revela a su vez un mayor grado del injusto cometido y una mayor magnitud de culpabilidad de quien lo lleva a cabo. (Mayoría, Dr. Mahiques).

6– Asimismo, el argumento que pretende sustentar la exclusión de este precepto del marco del art. 79, CP, en que la muerte verifica y es reflejo y consecuencia acabada de todo peligro, y en que ella no admite grados en su producción, cae por su propio peso frente a un homicidio que haya quedado en grado de conato. Es que tal situación generaría la evidente incongruencia sistémica de avalar la aplicación de una agravante genérica cuando el homicidio es tentado, e impedirla cuando resulta consumado, sin una auténtica explicación lógica y racional que dé debido crédito a dicha distinción. Tampoco resulta un argumento relevante la ubicación sistemática de la norma de agravación, ya que nada obligaba al legislador a ubicar toda agravación del homicidio en el art. 80, CP, sobre todo si no se pierde de vista que el art. 41 bis no consagra una agravante de ese solo delito, sino de muchos otros, en la medida en que se correspondan con el supuesto normativo de aplicación. Por tales razones, se vota por una respuesta afirmativa a la cuestión planteada. (Mayoría, Dr. Mahiques).

7– Deviene inaplicable esta regla aumentativa en el caso particular del homicidio (art. 79, CP) agravando la sanción porque se haya matado utilizando un arma de fuego. Si lo pretendido es concretamente el homicidio, tipo de lesión, no puede resultar relevante un tipo de peligro, situación que debe diferenciarse de alguno de los tipos calificados que prevé el art. 80 del digesto de fondo, donde el criterio que ha inspirado la determinación del agravamiento obedece al empleo de ciertos medios, dado que constituyen tanto un ataque insidioso como un peligro que recae sobre otros bienes jurídicos”. (Minoría, Dr. Carral).

8– Más allá de las consideraciones en cuanto a la determinación de la pena y su relación con el principio constitucional de culpabilidad, es que esta reforma vino de algún modo a trastocar la coherencia sistemática que presentaba la parte general de nuestro plexo penal de fondo. La regla del art. 41 bis prevé el aumento de pena “cuando alguno de los delitos previstos en este código se cometiera con violencia e intimidación …” siempre que sea “mediante el empleo de un arma de fuego”. En lo que respecta a la intimidación, puede afirmarse sin hesitación que, al menos en el supuesto de homicidio, queda naturalmente marginada. En cuanto a la utilización como medio contra las personas en delitos que receptan el acometimiento con violencia, en los casos de homicidio, el legislador ha previsto taxativamente en los incs. 2 y 5 del art. 80, CP, su ponderación como “ratio agravatoria” en cuanto repotencian –de modo particular– la violencia propia del homicidio, por lo que puede entenderse que ha desatendido cualquier otra forma de agravamiento típico que califique al tipo básico, situación que no puede refutarse desde el empleo de esta novedosa técnica legislativa que parece apoyarse en la pereza del legislador. (Minoría, Dr. Carral).

9– El fundamento de mayor culpabilidad puede explicarse en aquellos casos desde que el autor realiza otros males más allá del que provoca con el hecho de la propia muerte de la víctima, extendiendo la lesividad material de la conducta, incrementando así el injusto material del hecho (inc. 5, art. 80), del mismo modo que las especiales características de los medios utilizados, por insidiosos o clandestinos, implican un mayor contenido de injusto (inc. 2, art. 80). (Minoría, Dr. Carral).

10– Diferente es la situación cuando se analiza la ratio agravatoria que importa la aplicación del art. 41 bis, CP, al supuesto del homicidio simple. Así, la concurrencia de la utilización, como medio violento, de un arma de fuego, no implica la presencia de un injusto diferente–por más grave– al del genérico delito previsto por la regla del art. 79, sino que, en todo caso, convierte al autor en objeto de un mayor reproche culpabilístico, situación atendida por la norma del art. 41 inc. 1, CP, considerando además que la pena contemplada en el tipo básico resulta lo suficientemente amplia, de modo tal que permite la posibilidad de individualización de la sanción con atención a las circunstancias especiales que pueden servir de fundamento para su ponderación. Por tal razones se vota por una respuesta negativa a la cuestión planteada.(Minoría, Dr. Carral).

11– No procede la aplicación de la norma del art. 41 bis, CP, cuando se trata de una imputación por homicidio simple del art. 79 del mismo texto de fondo. (Minoría, Dr. Sal Llargués).

12– La más clásica clasificación de las infracciones penales por el modo de afectación del bien jurídico a que se refiere cada una de ellas, las divide en delitos de lesión y delitos de peligro. La afectación por lesión importa la pérdida de ese bien jurídico, en tanto que la afectación por peligro, como su designación lo indica, releva su puesta en riesgo. El delito de homicidio es clásico delito de afectación del bien jurídico por lesión de éste, es decir que ese ilícito termina con el mentado bien jurídico de modo definitivo, cualquiera sea la noción a que se apele de “bien jurídico”. Si la razón fundante de la agravación de cualquier delito en que se use un arma de fuego es el peligro que deriva del uso de esos implementos, en el caso del homicidio simple ese peligro se ha concretado con la muerte del sujeto pasivo. Ello torna irrazonable relevar un peligro que –como resulta de lo dicho– ha quedado absorbido (se ha realizado) en la muerte, lesión del bien jurídico que importa la ruptura definitiva de la relación de disponibilidad de ese sujeto pasivo con su vida. (Minoría, Dr. Sal Llargués).
13– Resulta de toda evidencia que –desde cualquier paradigma del delito–, la imputación no puede desdoblarse y revalorizar tramos que ya han tenido recepción en la faena de calificar el hecho. Si el legislador, pletórico de panpenalismo, pensó en agravar todo delito cuando se use un arma de fuego y ello no sea parte constitutiva del tipo, lo hizo con la ilusión preventivista general negativa de Von Feuerbach de inhibir su uso por el mayor peligro que irroga. Así, por caso, una exacción ilegal cometida con arma de fuego debería merecer mayor pena por el peligro que ese uso importó. Pero si se trata de un delito de lesión (el bien jurídico como relación de disponibilidad de una persona respecto de un ente se afecta y se pierde) ¿qué sentido tiene relevar el peligro que –antes de fenecer– ha corrido? Esta suerte de consunción (encerramiento conceptual) es irrazonablemente violada con la aplicación de la agravante en esos supuestos. (Minoría, Dr. Sal Llargués).

14– Es claro que el tipo del art. 79, CP, reclama el dolo de matar (el clásico animus necandi) y para ello puede el sujeto activo servirse de cualquier medio que –en el caso– mejor provea a ese propósito homicida. Esto importa decir que la noción del “medio de matar” –en principio– es tácito en el tipo en análisis. Esto es lo que con toda claridad dijo el Codificador a quien no le cabe el sayo del legislador actual. Toda noción de “medio” está tácitamente implicada en el tipo en cuestión puesto que lo central es que el sujeto pasivo seleccione una cualidad (no sino eso son los medios) asequible a sus fines de quitar a otro la vida. Esto permite decir que el tipo sistemático del homicidio se integra con esta noción de medio, cualquiera sea éste, lo que hace del mismo un elemento necesario y en términos de la disposición en trato (art. 41 bis, CP), un elemento constitutivo de aquél. (Minoría, Dr. Sal Llargués).

15– Si el medio del homicidio es relevado en algunos de los supuestos del art. 80 del mismo texto de fondo, ello obedece a criterios que extrañan esas conductas de la propia del homicidio simple por razones de diversa naturaleza que tributan a un mayor grado de injusto; en el caso del veneno u otro procedimiento insidioso (inc. 2) por esta última característica y en el caso del medio capaz de generar un peligro común (inc. 5) justamente porque redunda en un riesgo concreto de lesión a bienes jurídicos distintos del que es titular el sujeto pasivo. (Minoría, Dr. Sal Llargués).
16– El peligro no se releva porque afecte al sujeto pasivo sino porque –efectivamente– ese medio representa un peligro para otros bienes jurídicos. Así, Rodolfo Moreno (h) afirma que el medio puede ser cualquiera (“ … Los medios morales también están comprendidos en la ley que no hace distinciones, como se ha dicho antes, y que abarca a todos, bastándole que por medio de uno de ellos se haya llegado a la consecuencia …”; en párrafo siguiente sostuvo: “… el Código, para que no haya al respecto ninguna duda, ha traído un precepto expreso en la parte general, contenido en el art. 78, según el cual queda comprendido en el concepto de violencia, el uso de medios hipnóticos o narcóticos”. La violencia es consustancial al homicidio aun cuando –como respecto de toda obviedad– el artículo no haya señalado ese modo comisito. Resulta poco menos que inconcebible un homicidio en que no haya mediado violencia. Esto refuerza la idea de que hay elementos constitutivos de los tipos que no están denotados sino connotados en ellos y que resultan de la naturaleza de las cosas. (Minoría, Dr. Sal Llargués).

17– Lo anterior contesta al voto que abre el acuerdo en cuanto sostiene que no puede operar la cláusula del segundo párrafo de la disposición porque el delito de homicidio “no contempla en sus diversas modalidades típicas a la violencia o intimidación contra las personas …” (del voto del Dr. Mahiques). La referencia que este votante hace a una supuesta incongruencia de esta tesis para el caso de conato deviene del error que importa sostener que –de algún modo– la norma del art. 41 bis del CP pueda operar respecto del homicidio simple. Si se predica un atropamiento conceptual que imponga evitar la irrazonabilidad de la duplicación de una recepción penal, no sería menor el error de sumar el peligro (que es de muerte) a otro peligro (también de muerte). Sin recalar en el subjetivismo a ultranza, resulta claro que la tentativa de homicidio –cualquiera sea el paradigma y la explicación que de la misma se dé– se reprime (entre otras tantas razones y fundamentos) porque el bien jurídico que la consumación lesiona, al no llegar a ese estado del iter criminis, ha sido puesto en peligro, de modo que el caso redundaría en una violación de la prohibición de ne bis in eadem. (Minoría, Dr. Sal Llargués).

18– El problema radica en que, como lo enseñara el Codificador, los medios son indiferentes en su relación con la necesidad de proveer a la destrucción de la vida del sujeto pasivo, llevando ínsita la noción de peligro. En resumen, ese atropamiento conceptual no es menor en el conato. Los medios aptos para provocar a otro la muerte necesariamente (a salvo la tentativa inidónea o el delito imposible que tributan en otro puerto) han de irrogar peligro para la vida. En caso contrario, si no representan peligro para la vida del sujeto pasivo, el sujeto activo seleccionaría otra causalidad. (Minoría, Dr. Sal Llargués).

19– No se distingue el peligro que pone en riesgo el bien jurídico tutelado, del grado de facilitación del desarrollo causal del hecho que el medio produce. Es posible establecer interesantes relaciones entre ambos conceptos. Por empezar, el peligro relevado mediante el agravamiento por el uso de armas es justamente la causa que facilita el resultado, porque genera intimidación en la víctima o bien cierta prevención que inhibe su respuesta defensiva. Nadie cedería ante el agresor si no fuera por la intimidación que le provoca el medio que éste utiliza. Por eso la utilización del arma debe ser explícita cuando la agravante opera como intimidación contra las personas (en el robo no basta con que el autor lleve un arma oculta entre las ropas) por más que esta acción presuponga un peligro para la vida. En cambio, al peligro de causar la muerte lo desplaza la muerte, que es la concreción de aquel peligro. No hay tanto una relación de consunción sino de subsidiariedad por interferencia, hasta que se produce el resultado final abarcativo de la previa causalidad puesta en marcha y unifica el disvalor dentro de los márgenes del tipo consumado.(Mayoría, Dr. Celesia).

20– En los delitos de daño que consuman con la producción del resultado, siempre la tentativa importa poner en peligro el bien jurídico protegido, pero a nadie se le ocurre reprochar la conducta por esa doble vía de la puesta en marcha de los actos de ejecución y la obtención del resultado, pues ambos se conminan aunadamente como realización integral del tipo desde que la tentativa es una extensión de la tipicidad, entendida ésta en la forma que viene descripta en las figuras penales correspondientes, que permite reprochar las acciones previas a la consumación. (Mayoría, Dr. Celesia).

21– La agravación por el uso de un arma de fuego no releva sólo el peligro posible para la vida como un disvalor concreto, lo cual se aprecia con mayor facilidad cuando el bien jurídico que se pone en riesgo es el mismo que desvalora la figura que lo incluye como elemento del tipo. La agravante antes bien alude a una facilitación del resultado derivado del uso del medio, que ha sido captada y excedida por los autores de delitos, redundando en una alarmante proliferación de la violencia a veces innecesaria y por tanto irracional ocasionada por la utilización de armas de fuego. (Mayoría, Dr. Celesia).

22– Claro que desde el punto de vista de la tipicidad el homicidio no requiere de ningún medio en particular, pues para su causación basta con que el utilizado, incluido en la causalidad, sea suficiente para producir la muerte. Todos los medios tienen en general relevancia para la adecuación a la figura del homicidio simple, salvo que hayan sido contemplados como agravante en el art. 80. Aun los medios morales que son aquellos que no recaen en forma física o material sobre la víctima, pueden causar la muerte en determinadas circunstancias que el autor aprovecha para lograr sus fines (caso del enfermo del corazón a quien se le comunica falsamente la muerte de su hijo). El homicidio puede ser practicado por cualquier medio de ejecución, es un crimen de forma libre. Esa descategorización del medio se da desde una posición de mínima, en tanto revela que no se exige la existencia de medios predeterminados, bastando con que el utilizado haya causado la muerte, pues el homicidio se “constituye” con cualquier medio que lleve al resultado supresor de la vida. Pero estas afirmaciones sólo son relevantes para la conformación del tipo básico del homicidio y, en ese ámbito, sirven para rechazar los planteos de atipicidad de la conducta basados en la naturaleza del medio empleado pero no cuando se pretende jerarquizar los medios en función de su peligrosidad u otro criterio con el que el legislador quiera agravar la figura. (Mayoría, Dr. Celesia).

23– El robo también requiere de violencia constitutiva del tipo, ejercida mediante cualquier medio o modo de comisión, pero cuando se comete con un arma, con un arma de fuego, de utilería, causando lesiones o si resulta la muerte, la ley agrava la figura imponiendo una pena mayor. En el mismo sentido, se cualifica el homicidio por los medios y modos descriptos en el art. 80, CP. No me parece que la circunstancia de que en un caso el medio sea insidioso o en otro ponga en peligro bienes jurídicos ajenos (incs. 2 y 5, art. 80) permita inhibir con esos solos argumentos la pretensión legislativa de agravar el homicidio cometido con el uso de armas de fuego, desde que en todos los casos se trata de la utilización de medios que, cada uno con sus características, no son constitutivos del homicidio sino de su agravamiento y que forman parte del disvalor de la acción, esencialmente graduable en función de sus modalidades y de los medios empleados para la producción del resultado. (Mayoría, Dr. Celesia).

24– Tampoco resulta razonable eliminar del análisis la posible intimidación, que es uno de los supuestos de aplicación de la agravante, con el argumento de que en el supuesto del homicidio queda materialmente marginada, pues la utilización de un arma permite inhibir la respuesta defensiva de la víctima por la extrema intimidación que provoca. La intimidación que el arma produce es un efecto inescindible del carácter vulnerante que en abstracto las armas poseen, no de su efectiva ofensividad. Las relaciones que pueden establecerse entre los factores referidos a la peligrosidad de las armas de fuego y la intimidación que provocan son tan relevantes en el tema que nos ocupa, que podría decirse que un factor es la causa del efecto que configura el otro y que ninguno de esos factores debería dejar de analizarse en su naturaleza y alcances. (Mayoría, Dr. Celesia).

25– La peligrosidad se deriva de las características del ser, sentido en el cual tiene una naturaleza óntica, porque proviene de las calidades esenciales del objeto que la genera. Desde este punto de vista puede distinguirse claramente la peligrosidad del instrumento, de la peligrosidad de la conducta que lo utiliza con determinado fin. Cuando la conducta crea un peligro de afectación de un bien jurídico –en el caso, la vida– es necesario el dolo dirigido a suprimirla y la realización de actos ejecutivos que impliquen el comienzo de la tentativa. Ese es el peligro que la ley releva mediante una ampliación de la tipicidad en el art. 42, CP, y que concurre de manera subsidiaria porque desaparece con la consumación y la producción del resultado. (Mayoría, Dr. Celesia).

26– La peligrosidad “óntica”, en cambio, existe sin tentativa, y cuando se aparea a la causalidad de la ejecución no es constitutiva de la tentativa que se abastece con cualquier medio sino que agrega un plus de peligrosidad propio que proviene de su naturaleza como instrumento, que es distinta en cada caso y que en las armas de fuego tiene una particular relevancia que ha llevado al legislador a sancionar más gravemente la conducta que se valga de ese medio. (Mayoría, Dr. Celesia).

27– Parece prudente acudir aquí a los antecedentes parlamentarios para precisar desde el punto de vista teleológico cuál ha sido la intención del legislador al dictar la norma del art. 41 bis del C.P. En los fundamentos del dictamen de la Comisión de Asuntos Penales se señaló que “es sabido que el modus operandi de los delincuentes se lleva a cabo con el uso de armas de fuego y por ello es que tenemos que atacar esta metodología delictiva para que la vida y la integridad física estén más protegidas…, por ello incrementamos la reacción penal en el caso de que estos hechos estén realizados con armas”. … “El 95% de los homicidios y las muertes producidas en la Argentina son producidas con armas de fuego”… “El sentido de la ley es claro y contundente. Es prevenir la tenencia de armas de fuego”. “…Que el agravamiento obedeció a la comprobación y al reclamo consecuente de la sociedad que lo ha advertido, del aumento de los delitos cometidos con armas de fuego, medio elegido con alarmante frecuencia para la comisión de delitos, entre ellos el homicidio, por la extrema contundencia que posee y el estado de vulnerabilidad en que coloca a las víctimas, razón por la cual el legislador procuró desalentar su uso mediante el agravamiento de la sanción correspondiente a cada una de las figuras a las que se aplica”. (Mayoría, Dr. Celesia).

28– El mayor riesgo derivado de la utilización de armas de fuego, por otra parte, debe medirse ex ante, y no ex post, como se considera en los votos precedentes. Por supuesto que ex post todos los instrumentos empleados para cometer un homicidio doloso o los que determinaron un resultado culposo se equiparan en cuanto a su vulnerabilidad, pues en todos estos casos concretos se ha arribado al mismo resultado. Ex ante, sin embargo, no podría decirse que la utilización de un “cuchillo” proporcione al autor las mismas posibilidades de éxito o la misma temeridad que la utilización de un arma de fuego cargada y apta para el disparo. En general, ocurre lo contrario. En definitiva, aun cuando no se haya utilizado la mejor técnica legislativa, no se advierte por qué el legislador no podría agravar el homicidio en razón del medio utilizado para cometerlo, desvalorando la extrema contundencia de las armas de fuego frente a la proliferación de delitos perpetrados con esa modalidad comisiva, por lo que la cuestión planteada al acuerdo debe responderse afirmativamente. (Mayoría, Dr. Celesia).

30– La manda del art. 41 bis, CP, es de aplicación a todas las figuras típicas de la parte especial de la ley sustantiva o de leyes complementarias que no hagan expresa referencia en su estructura típica a la violencia o intimidación contra las personas mediante el uso de armas del tipo de las de fuego. Con ese andarivel –y en lo que puntualmente a este plenario merece–, el art. 79, CP, no hace referencia alguna ni al género “armas” ni a la especie “de fuego” y, por tal motivo, todo ilícito imputado bajo esa tipicidad no se encuentra atrapado por la excepción que en el segundo párrafo contempla la citada norma. Por lo demás, resulta evidente que el empleo de un arma letal revela en el homicidio cierto grado de preordenación, incrementa las posibilidades de éxito de la empresa e implica finalmente disposición de medios para delinquir. Por ende, se postula la plena aplicación de la agravante genérica del art. 41 bis a la figura del homicidio simple traída a estudio. (Mayoría, Dr. Natiello).

31– La regla del art. 41 bis, CP, invocada actuará generando un tipo delictivo que estará en relación de especialidad con varios tipos penales, siempre que éstos no incluyan el empleo de armas, y que, a su vez, se trate de delitos dolosos que requieran violencia o intimidación contra las personas, como modalidad de ejecución típica. La figura de homicidio simple se trata de un delito doloso, la acción típica sin duda exige violencia en contra de la víctima y la aludida figura penal no contiene en forma expresa dentro de su estructura la circunstancia consistente en el empleo de un arma de fuego. Además de lo antes expuesto, la referida circunstancia tampoco resulta contemplada por ninguna de sus figuras calificadas (agravadas o atenuadas –art. 80, y 81, pto. 1 inc. a., CP–). Se considera que es éste el modo en el que lo entendió el legislador al fundamentar la inclusión de la norma que se comenta, en las alarmantes estadísticas sobre homicidios cometidos con armas de fuego. (Mayoría, Dr. Kohan).

Resolución
Por mayoría se resuelve, a la única cuestión planteada que: Es aplicable la agravante genérica consagrada en el artículo 41 bis del Código Penal a la figura tipificada en el artículo 79 del mismo cuerpo legal.

Trib. Cas. Penal (Plenario) Bs. As. 19/4/13. Causa N° 36.328. “R., F.A. s/ Recurso de Casación”. Dres. Carlos Alberto Mahiques, Daniel Carral, Benjamín R.M. Sal Llargués, Horacio Daniel Piombo, Fernndo L. M. Mancini, Jorge Hugo Celesia, Victor H. Violini, Ricardo Borinsky, Carlos Ángel Natiello, Mario Eduardo Kohan, Martin M. Ordoqui y Ricardo Maidana ■

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TEXTO COMPLETO

PROVINCIA DE BUENOS AIRES
TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL
A-1
1
Causa N° 36.328
“R., F. A.
s/ Recurso de Casación” – Pedido de Acuerdo Plenario
ACUERDO
En la ciudad de La Plata, provincia de Buenos Aires, a los 19 días del mes de abril de 2013, reunidos en Tribunal Pleno los señores jueces del Tribunal de Casación Penal, Dres. Carlos Angel Natiello, Benjamín Ramón Sal Llargués, Horacio Daniel Piombo, Dres. Jorge Hugo Celesia, Fernando Luis María Mancini, Carlos Alberto Mahiques, Dres. Víctor Horacio Violini, Ricardo Borinsky, Daniel Carral, Mario Eduardo Kohan, Martín Manuel Ordoqui, Ricardo Ramón Maidana, y el Dr. Federico Guillermo José Domínguez, Presidente del Tribunal, para resolver en la causa N° 36.328 caratulada “R., F. A. s/Recurso de Casación”. Practicado el sorteo de ley resultó que en la votación debía observarse el siguiente orden: MAHIQUES – CARRAL – SAL LLARGUES – PIOMBO – MANCINI – CELESIA – VIOLINI – BORINSKY – NATIELLO – KOHAN – ORDOQUI – MAIDANA Y en los términos del art. 5° inc. c) del Reglamento Interno DOMÍNGUEZ.
Cumplidos los trámites de rigor, corresponde plantear y votar la siguiente:
CUESTION
¿Resulta aplicable la agravante genérica consagrada en el artículo 41 bis del Código Penal a la figura tipificada en el artículo 79 del mismo cuerpo legal?
VOTACIÓN
A la única cuestión planteada, el señor Juez doctor Mahiques dijo:
I) Para dar adecuada respuesta a la cuestión sometida a este acuerdo plenario, considero relevante comenzar recordando que el artículo 41 bis del Código Penal -introducido a dicho cuerpo legal mediante la ley 25.297- establece, como circunstancia general de agravación de los tipos penales, que cuando alguno de los delitos previstos en el ordenamiento sustantivo sea cometido con violencia o intimidación contra las personas mediante el empleo de un arma de fuego, la escala penal fijada para el tipo penal de que se trate se elevará en un tercio en su mínimo y en su máximo, sin que ésta pueda exceder el máximo legal de la especie de pena que corresponda. Dicha norma, asimismo, contiene una cláusula de exclusión en su párrafo segundo, donde dispone que la agravante genérica allí consagrada no puede aplicarse cuando la circunstancia mencionada en ella ya se encuentra contemplada como elemento constitutivo o calificante del delito de que se trate. Al instituir una escala penal más severa para los supuestos en que medien las circunstancias aludidas, la ley ha trasladado aquello que tradicionalmente se había considerado ponderable como pauta aumentativa –por el mayor contenido de injusto en orden a la naturaleza de los medios empleados a que alude el artículo 41 del código de fondo para la determinación de la pena- hacia el nivel típico. En otros términos, la norma incorpora aquella circunstancia como elemento objetivo, que opera entonces, como una calificante genérica agregada a la ley sustantiva en las figuras agravadas respecto de todos los tipos penales que pueden cometerse con las referidas modalidades. En mi opinión, se trata de una norma general que, reunidos sus requisitos de aplicación, proyecta sus efectos a una pluralidad de figuras delictivas, previstas en la parte especial del Código Penal. Tales características no son exclusivas de este precepto, pues son varias –y su número ha aumentado en los últimos años- las normas que participan de esta naturaleza, como ocurre en las regulaciones relativas a la intervención de menores en el hecho, la tentativa o la participación secundaria. II) Resulta claro que la excepción prevista en el segundo párrafo del citado artículo 41 bis no es aplicable al delito de homicidio, ya que éste no contempla en sus diversas modalidades típicas a la violencia o intimidación contra las personas mediante el empleo de un arma de fuego como un elemento constitutivo o calificante. El propio texto legal nos marca entonces, sin mayor necesidad de esfuerzo argumental, el camino hacia una respuesta afirmativa al interrogante planteado a este pleno: el artículo 41 bis del Código Penal sí se aplica para agravar al delito tipificado en el artículo 79 del mismo cuerpo normativo. Pero además, no estamos en presencia de una solución legislativamente novedosa, en cuanto se repara en que la utilización de ciertos medios ya ha sido expresamente considerada por el legislador en otras ocasiones a los efectos de establecer formas agravadas del homicidio (v.gr.: artículo 80 incisos 2° -“veneno u otro procedimiento insidioso”-; 5° -“por un medio idóneo para crear un peligro común”-), y en que tales previsiones no carecen de razonabilidad, pues encuentran un evidente fundamento en el mayor peligro generado por el empleo de tales medios, y la más grave culpabilidad que muestra su uso. III) En nada cambia a la decisión que propongo la crítica que hace pié en la producción de la muerte de la víctima, es decir, en que el homicidio resulte consumado, pretendiendo que la extinción de la vida torna inútil toda agravación de la sanción que se base en la calidad o naturaleza de los medios empleados para provocarla. Ello es así, pues el peligro que se erige como fundamento normativo no se vincula exclusivamente con la persona individual del sujeto pasivo, sino con el aumento cierto y efectivo de peligro para todo integrante de la sociedad que es generado por la utilización de medios especialmente riesg