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2– Al momento de resolver conflictos que afecten los derechos de un niño, los tratados han dejado de ser meras construcciones dogmáticas para convertirse en fuentes jurídicas de indiscutible eficacia. Cuando una Nación ratifica un tratado que firmó con otro Estado se obliga internacionalmente a que sus órganos administrativos, jurisdiccionales y legislativos lo apliquen a los supuestos que ese tratado contempla, a fin de no comprometer su responsabilidad internacional.
3– Para que el niño y el adolescente puedan ejercer sus derechos es imprescindible brindarles una auténtica tutela judicial, que se asienta en tres pilares fundamentales: el acceso a la justicia, la representación propia y el debido proceso. Constituye la esencia de éste la oportunidad o posibilidad suficiente de participar (o tomar parte) con utilidad en él.
4– La versión histórica del art. 18, CN –»es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos»–, se fue vivificando con la normativa de los tratados y de las doctrinas de los tribunales transnacionales hasta arribar al concepto de proceso justo. Entre las características del proceso justo constitucional para el niño y el adolescente se pueden destacar: el derecho a ser oído por un juez, a ser debidamente representado, que se dispongan medidas cautelares, tutela urgente y anticipatoria de acuerdo con las necesidades que deben protegerse, el derecho a la resolución de su conflicto en un tiempo razonable.
5– Pueden ser partes todas las personas, éstas son todos los entes susceptibles de adquirir derechos o contraer obligaciones siempre que la legislación civil no las haya expresamente declarado incapaces (arts. 51 y 52), capacidad que adquieren desde la concepción y que pierden con la muerte (arts. 70 y 103). Pero no siempre quien puede ser parte en un proceso está habilitado para actuar por sí mismo, ya que requiere además capacidad procesal, esto es la aptitud para poder realizar con eficacia actos procesales de parte. La capacidad procesal va de la mano de la capacidad de hecho o de obrar del derecho civil. De ahí que toda persona capaz para ser parte tiene capacidad procesal si no se halla incursa en alguna causa de incapacidad, las cuales revisten carácter taxativo y limitado.
6– Al tener el menor capacidad de derecho pero carecer de capacidad de hecho, es menester para desenvolverse que alguien complete su capacidad. La representación jurídica de los hijos es una de las formas de protección de los incapaces que suprime los impedimentos de su incapacidad –art. 58, CC–. Los padres que se encuentran en ejercicio de la patria potestad representan legalmente a sus hijos tanto en el ámbito judicial como extrajudicial, representación que edita el art. 274, CC. Se desprende de la norma que el padre y la madre son los representantes legales de sus hijos menores en tanto no se encuentren suspendidos en el ejercicio de la patria potestad o privados de su autoridad –arts. 307 y 309, CC–.
7– Cuando el ejercicio de la patria potestad es compartido –incs. 1 y 5, 1ª parte, art. 264–, esto es, hijo matrimonial o extramatrimonial cuyos padres convivan, la representación del hijo corresponde a ambos. En estos casos, si bien la representación es ejercida por ambos progenitores, es suficiente la presencia de uno solo de ellos para promover o proseguir un proceso, ya que se presume la voluntad coincidente del otro, excepto que éste manifieste su oposición –art. 264 inc. 1, 2a parte–. El art. 294, CC, distingue los actos de disposición de los conservatorios y dispone que éstos pueden ser otorgados indistintamente por el padre o por la madre. Se vincula el acto conservatorio con lo que es urgente o ineludible para mantener en su integridad los bienes que componen un patrimonio, los que no se refieren a negociaciones de futuro o proyectos de administración a desarrollarse en el tiempo, sino que se agotan en su realización.
8– La actuación procesal de uno de los padres en representación de su hijo es un acto típicamente conservatorio de los bienes y por lo tanto puede ser cumplida en forma indistinta, pero de mediar un acto de disposición deberá concurrir la voluntad coincidente del otro progenitor, o en su caso la supletoria del juez. Es importante destacar que en todos lo supuestos en que los padres actúen en representación de sus hijos menores, la calidad de parte en el proceso corresponde al menor y no a sus padres, quienes lo hacen en su representación.
9– Amén de la representación necesaria, los menores son promiscuamente representados por el asesor de Incapaces (arts. 56, 57 inc. 2 y 59, CC). Este funcionario judicial es parte legítima y esencial en el proceso y debe realizar todos los actos procesales de parte –ofrecer prueba, controlarla, oponer defensas, impulsar el procedimiento, recurrir, sostener los recursos ordinarios y extraordinarios, etc.–, en definitiva suplir o complementar la defectuosa defensa de los intereses de los niños y adolescentes por sus representantes necesarios, sin perjuicio de peticionar por propia iniciativa (arts. 57.2, 58, 59, 493, 494, CC).
10– Es imperativa la ley 12061 del Ministerio Público al establecer que corresponde al asesor de Incapaces «peticionar en nombre de ellos, por propia iniciativa, cuando carezcan de representantes o existan entre éstos y los incapaces conflicto personal u oposición de intereses o resulte necesario para impedir la frustración de los derechos… y de ser oídos por el juez de la causa» (art. 23.3).
11– En la especie, la asesora no puede impulsar el proceso si no se la intima como parte en los términos del art. 315, CPC Bs. As. Se decreta la caducidad de la instancia sin antes haberla oído y además la notificación de dicha resolución no fue realizada en «tiempo razonable». La caducidad decretada en febrero de 2003 fue anoticiada al ministerio pupilar en setiembre de 2006, lo que vulneró gravemente los derechos de los niños cuya promiscua representación ejerce.
12– El interés superior del niño constituye la clave de bóveda de toda la Convención al disponer que «en todas las medidas concernientes a los niños que tomen…los tribunales…una consideración primordial que se atenderá será el interés superior del niño» –art. 3.1–. Principio que opera en todas las ramas del derecho, sea que el niño intervenga como parte procesal, como tercero o que sus derechos resulten alcanzados al resolverse un conflicto y deba ser apreciado en todas las instancias, aun en las extraordinarias.
13– La interpretación restrictiva y la aplicación excepcional del instituto de la caducidad de la instancia ha sido reafirmada con la sanción de la ley 12357, que reformó el art. 315, CPC Bs. As. Consagra la norma que el pedido de caducidad se sustanciará «previa intimación a las partes para que en el término de cinco días manifiesten su intención de continuar con la acción y produzcan actividad procesal útil para la prosecución del trámite», y sanciona su incumplimiento con el decreto de la caducidad de la instancia. Así, por vía legal se ha buscado desvirtuar la presunción de abandono de la instancia para pasar a la inexorable confirmación de esa situación como requisito preliminar para considerar consumada la perención.
14– En autos, el pronunciamiento impugnado fue emitido sin observar los trámites que impone el código ritual, lo que lleva a proponer dejarlo sin efecto. Ello así, porque el proceso procura resolver conflictos de intereses y no hacerlos desaparecer del ámbito judicial; un litigio en que la instancia caduca y deja el conflicto latente –tanto más cuanto de los derechos de los niños se trata–, perjudica la paz social –y a ésta tiende la moderna doctrina procesal–.
¿Es justa la resolución apelada?
La doctora
I. J. L. R. R. e I. R. B. se presentan y promueven demanda por sí y en representación de sus hijos menores S. B. R., nacido el 27/2/92, y J. M. B. R., nacida el 8/9/96, en reclamo de indemnización por los daños y perjuicios sufridos al ser atropellados por un automóvil. La Sra. asesora de Incapaces toma intervención a fs. 61 vta. y estima procedente la apertura a prueba. Luego se le corre vista del pedido del embargo efectuado por la parte actora. Acusa la parte demandada la caducidad de la instancia y la sentenciante dispone la intimación a los accionantes que dicta el art. 315, CPC, no así al Ministerio Pupilar. Ante el silencio de los actores ,hace lugar al acuse solicitado el 28/8/03 y se ordena recién la notificación a la Sra. asesora de Incapaces el 27/8/07. Es así que ésta interpone contra la resolución recurso de apelación, que en relación concedido es sustentado a fs. 289/92. Motiva su queja el no habérsele cursado la intimación prevista por el art. 315 del ritual previo a resolver, para evitar la pérdida del derecho de los niños en función de la inactividad de sus progenitores, fundado en su superior interés que consagra la Convención sobre los Derechos del Niño. II. Al reafirmar ésta su reconocimiento como personas humanas, se ha dicho con justa razón que es un instrumento contra la discriminación y a favor de igual respeto y protección de los derechos de todas las personas. Rescata el principio de igualdad que consagra con voz fuerte el art. 16, CN, que tantas veces fue violado al considerar al niño como objeto y no como sujeto de derechos. Precepto constitucional que no rige únicamente para los adultos sino también para los niños, ya que éstos presentan signos característicos de humanidad al leer del art. 51, CC. Se trata de no establecer excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias, de donde se sigue que la verdadera igualdad consiste en aplicar a los casos ocurrentes la ley según sus diferencias constitutivas (CSJN, 14/10/97, Arce, Jorge, Sabsay, Daniel Colección de análisis jurisprudencial. Derecho Constitucional, p. 324). No hay que olvidar al momento de resolver conflictos que afecten los derechos de un niño, que los tratados han dejado de ser meras construcciones dogmáticas para convertirse en fuentes jurídicas de indiscutible eficacia; son derecho vigente y no admitirán ser ignorados. Cuando una nación ratifica un tratado que firmó con otro Estado, se obliga internacionalmente a que sus órganos administrativos, jurisdiccionales y legislativos lo apliquen a los supuestos que ese tratado contempla, a fin de no comprometer su responsabilidad internacional (CSJN, 5/3/02, «Portal de Belén c/ M. S. y A. S. s/ Amparo», ED 197-13). Para que el niño y el adolescente puedan ejercer sus derechos es imprescindible brindarles una auténtica tutela judicial que se asienta en tres pilares fundamentales: el acceso a la justicia, la representación propia y el debido proceso. Constituye la esencia de éste la oportunidad o posibilidad suficiente de participar (o tomar parte) con utilidad en él (Bidart Campos, Germán, Tratado de Derecho Constitucional Argentino, I-465). La versión histórica del art. 18, CN –»es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos»–, se fue vivificando con la normativa de los tratados y de las doctrinas de los tribunales transnacionales hasta arribar al concepto de proceso justo. La más destacable –escribe el maestro Morello– es haber girado el punto de vista desde el cual se formulan los fundamentos de la garantía y que es la perspectiva del justiciable, del que reclama a la jurisdicción la tutela efectiva («Del debido proceso y la defensa en juicio al proceso justo constitucional», LL 2003-D-1163). Se pueden destacar entre las características del proceso justo constitucional para el niño y el adolescente: el derecho que le asiste a ser oído por un juez, a ser debidamente representado, que se dispongan medidas cautelares, tutela urgente y anticipatoria de acuerdo con las necesidades que deben protegerse, el derecho a la resolución de su conflicto en un tiempo razonable, tal como dispone el art. 15, CPcia. Bs. As. Cuando la ley 26061 en su art. 27 consagra las garantías de los procedimientos judiciales, establece que –además de los derechos contemplados en la Constitución Nacional, en la Convención sobre los Derechos del Niño, en los tratados internacionales ratificados por la Nación Argentina y en las leyes que en su consecuencia se dicten– «se deberá garantizar a las niñas, niños y adolescentes en cualquier procedimiento judicial que los afecte, los siguientes derechos y garantías: a) a ser oído; b) a que su opinión sea tomada primordialmente en cuenta al momento de arribar a una decisión que lo afecte; c) a ser asistido por un letrado preferentemente especializado en niñez y adolescencia desde el inicio del procedimiento judicial que lo incluya…; d) a participar activamente en todo el procedimiento; e) a recurrir al superior frente a cualquier decisión que lo afecte». III. Pueden ser partes todas las personas, éstas son todos los entes susceptibles de adquirir derechos o contraer obligaciones, siempre que la legislación civil no las haya expresamente declarado incapaces (arts. 51 y 52); adquieren la capacidad desde la concepción y la pierden con la muerte (arts. 70 y 103). Pero no siempre quien puede ser parte en un proceso está habilitado para actuar por sí mismo, ya que requiere además capacidad procesal, esto es la aptitud para poder realizar con eficacia actos procesales de parte. La capacidad procesal va de la mano de la capacidad de hecho o de obrar del derecho civil. De ahí que toda persona capaz para ser parte tiene capacidad procesal si no se halla incursa en alguna causa de incapacidad, causales que revisten carácter taxativo y limitado. Al tener el menor capacidad de derecho pero carecer de capacidad de hecho, es menester para desenvolverse que alguien complete su capacidad. La representación jurídica de los hijos es una de las formas de protección de los incapaces que suprime los impedimentos de su incapacidad, según el art. 58 de la ley civil. Los padres que se encuentran en ejercicio de la patria potestad representan legalmente a sus hijos tanto en el ámbito judicial como extrajudicial, representación que edita el art. 274, CC: «Los padres, sin intervención alguna de sus hijos menores, pueden estar en juicio por ellos como actores o demandados». Se desprende de la norma que el padre y la madre son los representantes legales de sus hijos menores en tanto no se encuentren suspendidos en el ejercicio de la patria potestad o privados de su autoridad, según lo dispuesto por los arts. 307 y 309 del mismo código. Cuando el ejercicio de la patria potestad es compartido –supuestos de los incs. 1 y 5, 1ª parte, art. 264–, esto es, hijo matrimonial o extramatrimonial cuyos padres convivan, la representación del hijo corresponde a ambos. En estos casos, si bien la representación es ejercida por ambos progenitores, es suficiente la presencia de uno solo de ellos para promover o proseguir un proceso, ya que se presume la voluntad coincidente el otro, excepto que éste manifieste su oposición, según regla contenida en la segunda parte del inc. 1 del mentado artículo. Distingue el art. 294, CC, los actos de disposición de los conservatorios que disponen que éstos pueden ser otorgados indistintamente por el padre o por la madre. Se vincula el acto conservatorio con lo que es urgente o ineludible para mantener en su integridad los bienes que componen un patrimonio, los que no se refieren a negociaciones de futuro o proyectos de administración a desarrollarse en el tiempo, sino que se agotan en su realización (Belluscio-Zannoni, Código Civil y leyes complementarias, T. 6-843, Ed. Astrea, Bs. As.). La actuación procesal de uno de los padres en representación de su hijo es un acto típicamente conservatorio de los bienes y por lo tanto puede ser cumplida en forma indistinta, pero de mediar un acto de disposición deberá concurrir la voluntad coincidente del otro progenitor, o en su caso la supletoria del juez. Es importante destacar que, en todos lo supuestos en que los padres actúen en representación de sus hijos menores, la calidad de parte en el proceso corresponde al menor y no a sus padres, quienes lo hacen en su representación. (Ludueña, Liliana, Derecho del niño a ser oído. Intervención procesal del menor, Revista de Derecho Procesal –año 2002–2, Rubinzal- Culzoni Editores, p. 157 y sgts.). IV. Amén de esa representación necesaria, los menores son promiscuamente representados por el asesor de Incapaces (arts. 56, 57 inc. 2 y 59, CC). Este funcionario judicial es parte legítima y esencial en el proceso y debe realizar todos los actos procesales de parte –ofrecer prueba, controlarla, oponer defensas, impulsar el procedimiento, recurrir, sostener los recursos ordinarios y extraordinarios…–, suplir o complementar, en definitiva, la defectuosa defensa de los intereses de los niños y adolescentes por sus representantes necesarios, sin perjuicio de peticionar por propia iniciativa (arts. 57.2, 58, 59, 493, 494, CC). Es imperativa la ley 12061 del Ministerio Público al establecer que corresponde al asesor de Incapaces «peticionar en nombre de ellos, por propia iniciativa, cuando carezcan de representantes o existan entre éstos y los incapaces conflicto personal u oposición de intereses o resulte necesario para impedir la frustración de los derechos… y de ser oídos por el juez de la causa» (art. 23.3). Y consagra la resolución 277/94 de la Procuración General que los aasesores de Incapaces «deberán cumplir los actos tendientes a la impulsión del proceso, al resguardo de la defensa de los intereses de sus representados» (art. 3). Cómo puede impulsar el proceso si no se la intima como parte en los términos del art. 315, CPC. Se decreta la caducidad de la instancia sin antes haberla oído, y además la notificación de dicha resolución impuesta imperativamente por el art. 135 inc. 12 y en su último párrafo del código ritual, no fue realizada en «tiempo razonable» al leer del art. 15, CPcia. Bs. As. La caducidad decretada en febrero de 2003 fue anoticiada al Ministerio Pupilar en setiembre de 2006, y así se vulneraron gravemente los derechos de los niños cuya promiscua representación ejerce. «La representación promiscua de la que habla el art. 59, CC, importa el ejercicio de un rol preponderante en este tipo de procesos dirigido a la protección del niño y que en casos extremos puede llevarlo aun a contraponerse a la voluntad de los representantes legales» –los padres reclamaban en el fallo que cito los daños y perjuicios sufridos por su hijo como consecuencia de un accidente mientras jugaba a la pelota–. Esta participación «que por regla es promiscua o conjunta respecto de la que corresponde a los padres, puede y debe transformarse en directa y principal cuando se advierta que los intereses del menor no se encuentran a buen resguardo debido a la conducta que sus progenitores despliegan en el juicio». «Ello forma parte de la responsabilidad que compete a quien ejerce esta función en pos de la vigencia plena de todos los contenidos normativos de la CDN, que se pone en juego a partir de que un menor de edad se ve involucrado en circunstancias que dan lugar a un proceso judicial, lo que conforma la categórica directiva que surge del art. 3 de ella» (SCBA, voto del Dr. Pettigiani, «L. d. C., M.L. y otro c/ Club Ever Ready. Daños y Perjuicios» – Ac. 84102 – 10/5/06). Es que el interés superior del niño constituye la clave de bóveda de toda la Convención, al disponer que «en todas las medidas concernientes a los niños que tomen…los tribunales…una consideración primordial que se atenderá será el interés superior del niño» –art. 3.1–. Concepto reiterado tanto por la Corte Federal («S. C. s/ adopción» – Fallos 328:2870) cuanto por la Corte Provincial (Ac. 73814 24/9/00 – Ac. 78013 2/4/03). Principio que opera en todas las ramas del derecho, sea que el niño intervenga como parte procesal, como tercero o que sus derechos resulten alcanzados al resolverse un conflicto (Kielmanovich, Jorge, La Convención sobre los Derechos del Niño y el juicio de alimentos, Revista de Derecho de Familia, Nº 14-109), y debe ser apreciado en todas las instancias, aun en las extraordinarias. Dicha expresión, según la Corte Interamericana de Derechos Humanos, «implica que el desarrollo del niño y el ejercicio pleno de sus derechos deben ser considerados como criterios rectores para la elaboración y la aplicación de normas de todos los órdenes relativos a su vida» (Opinión consultiva 17/2002). De la mano del interés superior se pueden modificar sustancialmente diversos aspectos del acontecer jurídico, interés que ejerce una influencia decisiva en la interpretación de las normas al otorgarles en algunas circunstancias una nueva y vivificada perspectiva y al considerarlas inaplicables en otras (Ludueña, Liliana, Evolución jurisprudencial de los derechos constitucionales del niño y del adolescente. Su protección integral, Compendio de Jurisprudencia, Doctrina y Legislación, Nº 10 – agosto 2007, p. 251, Ed. Errepar). Opera así el superior interés de los niños como pauta de decisión en la resolución de conflictos judiciales que puedan afectar su persona o sus derechos. Y ésta es la difícil tarea de los jueces: desentrañar en el caso concreto y en una circunstancia determinada cuál es la solución entre las posibles que mejor se compadece con su interés, ya que éste es nada más pero nada menos que la satisfacción integral de sus derechos. V. La interpretación restrictiva y la aplicación excepcional del instituto de la caducidad de la instancia ha sido reafirmado con la sanción de la ley 12357 (bo 21/12/99), que reformó el art. 315, CPC Bs. As. Consagra la norma que el pedido de caducidad se sustanciará «previa intimación a las partes para que en el término de cinco días manifiesten su intención de continuar con la acción y produzcan actividad procesal útil para la prosecución del trámite», y sanciona su incumplimiento con el decreto de la caducidad de la instancia. Así, por vía legal se ha buscado desvirtuar la presunción de abandono de la instancia para pasar a la inexorable confirmación de esa situación como requisito preliminar para considerar consumada la perención (esta Sala, mi voto, cs. 50864, RS 290/05, entre otros). Por providencia de fs. 237, la sentenciante de la instancia de origen dispone la intimación del art. 315, CPC Bs. As., a los representantes necesarios de los niños pero no a la asesora de Incapaces, cuya representación promiscua ejerce; de ahí que no haya tenido oportunidad este Ministerio de impulsar un proceso que prácticamente está en condiciones de ser sentenciado, lo que vulnera así el interés superior de los niños constitucionalmente consagrado. El pronunciamiento impugnado fue emitido sin observar los trámites que impone el código ritual, lo que me lleva a proponer dejarlo sin efecto y acoger los agravios del Ministerio Pupilar (arts. 310, 314, 315, 317 del ritual). Ello así, porque el proceso procura resolver conflictos de intereses y no hacerlos desaparecer del ámbito judicial; un litigio en que la instancia caduca, deja el conflicto latente –tanto más cuanto de los derechos de los niños se trata– y perjudica la paz social –a la cual tiende la moderna doctrina procesal–. VI. Como los agravios dan la medida de la competencia de esta Alzada, propongo revocar la resolución apelada (arts. 260, 261 y 266, CPC Bs. As.); conforme lo dispone el art. 274, dejar sin efecto la imposición de costas a la actora, las que se imponen a la demandada así como las de esta instancia (art. 69 del ritual), y diferir para su oportunidad la regulación de los honorarios (art. 31, ley 8904).
Los doctores
De conformidad con el resultado que arroja la votación que instruye el Acuerdo que antecede, por unanimidad
SE RESUELVE: Revocar la resolución apelada; conforme lo dispone el art. 274, se deja sin efecto la imposición de costas a la actora, las que se imponen a la demandada así como las de esta instancia.
