Expresiones vertidas por una concejala: referencia a asuntos públicos. LIBERTAD DE EXPRESIÓN. Protección. Delito no configurado. QUERELLA. Rechazo1- La ley 26551 (BO, 27/11/09) introdujo sustanciales modificaciones a los delitos contra el honor del Código Penal. La reforma legislativa tuvo su origen en el fallo «Kimel vs. Argentina» (sent. del 2/5/08) de la CIDH que exhortó al Estado argentino a adecuar la legislación interna a los parámetros de la Convención en materia de libertad de expresión debido a las imprecisiones que presentaba la normativa penal respecto a calumnias e injurias, potencialmente vulneratorias del principio de legalidad, mínima intervención y ultima ratio del derecho penal.
2- Las modificaciones introducidas por la ley 26551 tuvieron por fin determinar el alcance de las restricciones impuestas a la libertad de expresión a fin de satisfacer el principio de legalidad, según lo exigido por la CIDH. La nueva ley precisó que el destinatario de las expresiones típicas debe ser una persona física, determinada, que el delito imputado debe ser concreto y circunstanciado, y redujo la pena a multa, estableciendo expresamente que no configuran delito las expresiones que se refieran a asuntos de interés público o que no sean asertivas. Al descartar explícitamente las manifestaciones calumniosas e injuriosas proferidas en el marco de un asunto de interés público, las atribuciones de hechos falsos, aunque fueren con conocimiento de su falsedad o con temerario desinterés por su verdad o falsedad, resultarán atípicas.
3- El TSJ ha establecido en casos similares que el estándar de protección atenuada del honor de los funcionarios públicos, figuras públicas o particulares es aplicable cuando intervienen en cuestiones de interés público, objeto de la información o crónica, precisando que una cuestión es de «interés institucional», «…cuando versa sobre todo aquello que es necesario o conveniente para la comunidad y la buena marcha de sus instituciones, es decir, no para uno o más individuos determinados, sino para el número indeterminado de las personas que constituyen la comunidad social y política de que se trata». La conceptualización de una circunstancia de esa naturaleza no ha mutado por la vigencia de la ley 26551 y a ella hay que remitirse para resolver la cuestión aquí planteada.
4- La ponderación de las razones expuestas en la resolución atacada conduce a sostener que los hechos traídos en la querella no encuadran en los delitos de calumnias e injurias previstos por los arts. 109 y 110, CP. Y, al no constituir tampoco delitos de acción pública, deben archivarse las actuaciones iniciadas .
5- Las expresiones vertidas por la querellada resultan vinculadas a asuntos públicos porque aluden a las condiciones de concesión de un servicio público, el de la recolección de residuos. En esto debe rechazarse la crítica del recurrente ya que la mera lectura de la plataforma fáctica endilgada muestra que la alusión a la necesidad de poner límites a estas corporaciones cuasimafiosas que a ella se le endilga, se vincula clara y directamente con la cuestión atinente a la concesión del servicio de la recolección de residuos (más concretamente, con la elaboración de los pliegos).
6- Sin perjuicio de que debería rechazarse la concurrencia de las figuras delictivas cuya aplicación pretende el impugnante, tampoco le asiste la razón al recurrente cuando sostiene que la querellada lo sindicó a él como cuasimafioso. Está claro que las manifestaciones vertidas no se dirigen contra una persona física determinada, sino que se refieren de modo indeterminado a un conjunto de corporaciones (repárese en que emplea el plural), dentro de las cuales, se incluiría el Surrbac, pero en modo alguno sindican como tal a alguna persona física concreta integrante de aquéllas.
7- Por último, se añade una consideración más en relación con la figura de calumnias. Así, también debe rechazarse la postura del casacionista en cuanto a que ésta resultaría configurada, por cuanto el hecho que se atribuye es determinado o determinable, ya que sería la confección de un pliego, implicando ello la existencia de un sinnúmero de delitos contra la administración pública. No se detecta la imputación de la comisión de un delito en particular, en tanto es evidente que la aseveración del recurrente se presenta como meramente dogmática. En todo caso, se aprecia que el contenido de las manifestaciones que se atribuyen a la querellante apuntarían a señalar la gravitación del Surrbac en la confección de los pliegos para la concesión del servicio de recolección de residuos, pero no aluden a la comisión de un ilícito.
TSJ Sala Penal Cba. 9/6/17. Sentencia Nº 218. Trib. de origen:C2a. Crim. y Correcc. Cba. “Querella presentada por Saillén, Julio Mauricio c/ Sesma, Laura por Calumnias e Injurias –Recurso de Casación”
Córdoba, 9 de junio de 2017
¿Se han inobservado los arts. 109 y 110 del Código Penal?
La doctora Aída Tarditti dijo:
I. Mediante Auto Nº 25, dictado el 2 de marzo de 2017, la Cámara en lo Criminal y Correccional de Segunda Nominación de esta ciudad de Córdoba resolvió, en lo que aquí interesa: “…Rechazar la querella por calumnias e injurias interpuesta por Julio Mauricio Saillen, en contra de Laura Sesma, por atipicidad, y en consecuencia, ordenar el archivo de las presente actuaciones, con costas (arts. 109 y 110 CP, 427. segundo párrafo, y 334 CPP)…”. II. En contra del auto antes mencionado interpone recurso de casación Julio Mauricio Saillen, con el patrocinio del Dr. Ricardo Moreno, invocando el motivo sustancial de la vía impugnativa escogida (inc. 1, art. 468, CPP). El recurrente, previo referirse a los requisitos de admisibilidad del recurso, sostiene que el archivo ordenado no puede prosperar por cuanto descansa en una interpretación errónea, arbitraria y direccionada de los arts. 109 y 110 del CP. Aborda los argumentos dados por el a quo a fin de sustentar que el hecho denunciado no encuadra en figura penal, e intenta desvirtuarlos. Así, con relación a que no se encuentra reunido el requisito de que las expresiones calumniantes o injuriantes se dirijan contra una persona física determinada, refiere que se soslaya que si bien aquéllas se refieren al sindicato, el recurrente no sólo lo integra, sino que además es su secretario general, por lo que toda la actividad que su gremio realiza requiere su aprobación, en virtud de lo cual, si hubiera una conducta cuasimafiosa, ésta necesariamente debiera haber sido ejecutada –o cuanto menos consentida–por él, de lo cual se desprende que ha acusado directamente a su persona. Con respecto al argumento de que los dos ilícitos se desactivan si las expresiones se refieren a asuntos de interés público, acota que si bien el pliego de la basura es un asunto de tal entidad, sindicar al recurrente como “cuasimafioso” no es una cuestión que esté vinculada con los recursos económicos y financieros del Estado o que tenga que ver con la eficiencia de la gestión municipal, por lo que jamás podría ser considerado un asunto de interés público. Refiere que cualquiera puede ser la vía y cualquiera puede ser la circunstancia en que pueden perpetrarse las calumnias y las injurias, más aún cuando las expresiones de la querellada hacia su persona no resultan un asunto de interés público. Cuestiona luego que el análisis efectuado por el a quo se limita a la expresión “cuasimafioso”, soslayando los dichos textuales de la concejal Sesma en la nota periodística que se tituló “…este pliego de la basura lo hizo el Surbac…”. Al respecto, critica que el a quo pasó por alto lo señalado, como así también el contenido de la nota aludida, la cual implicaría la existencia de un sinnúmero de delitos contra la administración pública, los cuales, de existir, serían sin el consentimiento del recurrente como titular del Surbac, revirtiéndose entonces por lo señalado el argumento del tribunal en cuanto a que no constituyen delitos de acción pública. Considera, entonces, que el delito de calumnia se configura, porque el hecho que se atribuye es determinado o, al menos, determinable como hecho real a través de sus circunstancias fácticas, ya que se limita a la confección de un pliego. Concluye que se acusaría al Surbac, cuyo conductor es el recurrente, de haber confeccionado el pliego de la basura, por lo cual la querellada habría realizado una atribución imputativa que tendría como destinataria a una persona (Saillen), tal atribución sería falsa y además llegó a oídos de terceros, con lo cual se consumó. Añade que no se trataría de un supuesto en el que la atribución de una costumbre o actividad criminal se realiza sin vinculación con un hecho preciso, sino que aquí la querellante sostiene que se habría confeccionado un pliego de basura que le correspondía hacerlo a la Municipalidad de Córdoba, circunstancia que deberá dirimirse de acuerdo con las pruebas desarrolladas a través del procedimiento solicitado. Afirma que de todo lo argumentado se desprende que las manifestaciones de Sesma (deshonra y acusar un delito) constituyen los ilícitos tipificados en los arts. 109 y 110 del CP, con lo cual la querella debe prosperar. Solicita que, entonces, se case la sentencia impugnada y se resuelva de acuerdo con lo prescripto en nuestro código de rito. III. Previo a expedirnos en torno a la cuestión planteada, ha menester reparar en ciertas constancias de la causa; a saber: a. El hecho por el cual se formuló querella por calumnias e injurias: “…el día 27 de enero de 2017 apareció publicado en el matutino “La Voz del Interior” una nota donde el título de la misma era “Laura Sesma: este pliego de la basura lo hizo el Surrbac”, en la cual la Concejal Laura Sesma efectuó las siguientes manifestaciones: “El otro gran problema es ponerle límites a estas corporaciones cuasimafiosas. En realidad, le diría que este pliego que vamos a discutir está hecho por el Surrbac, ni siquiera por las empresas; lo cual es muy grave…”, extremos que además han sido replicados en diversos medios de comunicación (radio, televisión, diarios)…”. b. La argumentación proporcionada por el a quo: * Descartó la concurrencia del requisito común de las calumnias e injurias en cuanto a que las expresiones en cuestión se dirijan “contra una persona física determinada”, consignando que el calificativo “cuasimafioso” no había sido predicado respecto a un individuo sino en relación a una “corporación”, en referencia al sindicato que integra el querellante. * Remarcó que ambos ilícitos quedaban desactivados si las expresiones aludían a “asuntos de interés público”, consignando la doctrina de esta Sala en torno al punto y argumentando concretamente que ello sucedía en el sub lite, por cuanto los dichos de la concejal Sesma se vinculaban con las condiciones de concesión de un servicio público como lo es el de la recolección de residuos, lo que no sólo involucra cuestiones de eficiencia y contralor de la gestión municipal sino que además atañe a la administración de los recursos económicos y financieros del estado público municipal. * Señaló como requisito del delito de “calumnia” que el hecho que se atribuye sea determinado o al menos determinable como hecho real, siendo imprescindible que la determinación se establezca a través de sus circunstancias fácticas (víctima, lugar, tiempo, objeto, medios, etc.), aunque no contenga a todas, pero sí las que basten para permitir la determinación; es decir, las determinaciones indispensables en el caso concreto para individualizar el hecho que sirve de base a la imputación. Y concluyó que nada de esto se verificaba en el sub lite, pues la sola atribución de una calidad (cuasimafioso) y no la comisión de un ilícito en particular, desborda los límites del tipo penal del art. 109 del CP. * Descartó la configuración de un delito de acción pública. IV. 1. La cuestión traída a estudio radica, entonces, en determinar si fueron inobservados los arts. 109 y 110 del CP, por encuadrar en ellos las manifestaciones que se le atribuyen a la querellada –tal como lo denuncia el impugnante–, o si resultan atípicas, conforme lo resuelto por el tribunal a quo. Adelanto que considero que la impugnación debe ser rechazada, dando a continuación razones de ello. 2. Para comenzar, es necesario efectuar algunas precisiones sobre las modificaciones que sufrieron los tipos penales contenidos en los arts. 109 y 110 del CP a raíz de la sanción de la ley 26551 (BO, 27/11/09), pues éstas son decisivas en el presente caso. Como ya hemos señalado en los precedentes “Orihuela”, S. N° 107, 17/5/2011y “Achino”, S. Nº 309, 21/10/2011 -entre otros-, la ley 26551 (BO, 27/11/09) introdujo sustanciales modificaciones a los delitos contra el honor del Código Penal. La reforma legislativa tuvo su origen en el fallo «Kimel vs. Argentina» (Sent. del 2/5/08) de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que exhortó al Estado Argentino a adecuar la legislación interna a los parámetros de la Convención en materia de libertad de expresión debido a las imprecisiones que presentaba la normativa penal en materia de calumnias e injurias, potencialmente vulneratorias del principio de legalidad, mínima intervención y ultima ratio del derecho penal. El delito de calumnias (CP, 109) quedó estructurado de la siguiente manera: «La calumnia o falsa imputación a una persona física determinada de la comisión de un delito concreto y circunstanciado que dé lugar a la acción pública, será reprimido con multa de pesos tres mil a pesos treinta mil. En ningún caso configurarán delito de calumnia las expresiones referidas a asuntos de interés público o las que no sean asertivas». El tipo de injurias (CP, 110), así: «El que intencionalmente deshonrare o desacreditare a una persona física determinada será reprimido con multa de pesos mil quinientos a pesos veinte mil. En ningún caso configurarán delito de injurias las expresiones referidas a asuntos de interés público o las que no sean asertivas. Tampoco configurarán delito de injuria los calificativos lesivos del honor cuando guardasen relación con un asunto de interés público». Las modificaciones a estos tipos penales, introducidas por la ley 26551, tuvieron por fin determinar el alcance de las restricciones impuestas a la libertad de expresión a fin de satisfacer el principio de legalidad, de conformidad con lo exigido por la CIDH. Esencialmente, la nueva ley precisó que el destinatario de las expresiones típicas debe ser una persona física, determinada, que el delito imputado debe ser concreto y circunstanciado, y redujo la pena a multa, estableciendo expresamente que no configuran delito las expresiones que se refieran a asuntos de interés público o que no sean asertivas. Al descartar explícitamente las manifestaciones calumniosas e injuriosas proferidas en el marco de un asunto de interés público, las atribuciones de hechos falsos, aunque fueren con conocimiento de su falsedad o con temerario desinterés por su verdad o falsedad, resultarán atípicas. En este contexto, cobra suma importancia, entonces, determinar qué debe entenderse por «asunto de interés público» a fin de circunscribir el ámbito de atipicidad previsto por la ley. Una primera aproximación a la cuestión la aporta la propia CIDH en el fallo que dio origen a la sanción de la ley 26551, al señalar que «las expresiones concernientes a la idoneidad de una persona para el desempeño de un cargo público o a los actos realizados por funcionarios públicos en el desempeño de sus labores gozan de mayor protección, de manera tal que se propicie el debate democrático. En una sociedad democrática los funcionarios públicos están más expuestos al escrutinio y la crítica del público. Este diferente umbral de protección se explica porque se han expuesto voluntariamente a un escrutinio más exigente. Sus actividades salen del dominio de la esfera privada para insertarse en la esfera del debate público Este umbral no se asienta en la calidad del sujeto, sino en interés del público de las actividades que realiza (64). El control democrático a través de la opinión pública fomenta la transparencia de las actividades estatales y promueve la responsabilidad de los funcionarios sobre su gestión pública. De ahí la mayor tolerancia frente a afirmaciones y apreciaciones vertidas por los ciudadanos en ejercicio de dicho control democrático. Tales son las demandas del pluralismo propio de una sociedad democrática, que requiere la mayor circulación de informes y opiniones sobre asuntos de interés público…» («Kimel», sent. del 2/5/08). En igual sentido se expide la CSJN explicando que «cuando las opiniones versan sobre materias de interés público o sobre la gestión de quienes desempeñan funciones públicas, la tensión entre los distintos derechos en juego –el de buscar, dar, recibir y difundir informaciones u opiniones y el derecho al honor, a la dignidad y a la intimidad de las personas– debe resolverse en el sentido de asignar un mayor sacrificio a quienes tienen en sus manos el manejo de la cosa pública» (Fallos: 329:3775, caso «Spinosa Melo», voto de los jueces Maqueda y Rueda, considerando 26), aclarando que ello «se funda en que las personalidades públicas tienen un mayor acceso a los medios periodísticos para replicar las falsas imputaciones y en que aquéllas se han expuesto voluntariamente a un mayor riesgo de sufrir perjuicio por noticias difamatorias. Por otra parte, atiende de manera prioritaria al valor constitucional de resguardar el más amplio debate respecto de las cuestiones que involucran a personalidades públicas o materias de interés público, como garantía esencial del sistema republicano.» (Fallos: 329:3775, caso «Spinosa Melo», voto de los jueces Maqueda y Rueda, considerando 27). Esta Sala, por su parte, ha establecido en casos similares que el estándar de protección atenuada del honor de los funcionarios públicos, figuras públicas o particulares es aplicable cuando intervienen en cuestiones de interés público, objeto de la información o crónica, precisando que una cuestión es de «interés institucional», «…cuando versa sobre todo aquello que es necesario o conveniente para la comunidad y la buena marcha de sus instituciones, es decir, no para uno o más individuos determinados, sino para el número indeterminado de las personas que constituyen la comunidad social y política de que se trata» («Caruso c/Remonda», S. N° 108, 9/9/99; «Querella de Bustos c/ Soria», S. N°57, 23/6/00). La conceptualización de una circunstancia de esa naturaleza no ha mutado por la vigencia de la ley 26551 y a ella debemos remitirnos como pauta referencial para resolver la cuestión aquí planteada. 3. Tal como lo adelantaba, analizado el embate en el marco de la doctrina judicial expuesta, entiendo que éste debe ser rechazado. Ello por cuanto comparto in totum el cúmulo de argumentos proporcionados por el a quo, por considerarlos ajustados a derecho, conforme a la posición de esta Sala en relación con las figuras previstas por los arts. 109 y 110 del CP. Así las cosas, entonces, entiendo que la ponderación completa e integrada de las razones expuestas en la resolución atacada conduce a sostener que los hechos traídos en la querella no encuadran en los delitos de calumnias e injurias previstos por los arts. 109 y 110 del CP, y que, al no constituir tampoco delitos de acción pública, deben archivarse las actuaciones iniciadas con motivo de ellos. Advirtiendo, en pos de fundar tal conclusión, que los argumentos traídos por el quejoso no logran controvertir las aseveraciones del a quo, a más de no resultar de recibo. En efecto, considero que las expresiones vertidas en el matutino local por parte de la querellada resultan claramente vinculadas a asuntos públicos, por cuanto aluden a las condiciones de concesión de un servicio público, más precisamente, el de la recolección de residuos. En este punto debe rechazarse de plano la crítica del recurrente reseñada supra, por cuanto la mera lectura de la plataforma fáctica endilgada a la querellada muestra de modo evidente que la alusión a la necesidad de poner límites a estas corporaciones cuasimafiosas que a ella se le endilga, se vincula clara y directamente con la cuestión atinente a la concesión del servicio de la recolección de residuos (más concretamente, con la elaboración de los pliegos). Sin perjuicio de que, ya con lo señalado, debería rechazarse la concurrencia de las figuras delictivas cuya aplicación pretende el impugnante, entiendo valioso añadir que tampoco le asiste la razón cuando sostiene que la querellada lo sindicó a él como cuasimafioso. Es que resulta claro que las manifestaciones vertidas por ésta no se dirigen contra una persona física determinada, sino que, por el contrario, se refieren de modo indeterminado a un conjunto de corporaciones (repárese en que emplea el plural), dentro de las cuales, atento al contenido de la nota aludida, se incluiría el Surrbac; mas de ningún modo sindican como tal a alguna persona física concreta integrante de ellas. Por último, y más allá de que conforme a los argumentos ya referidos correspondería descartar ambos delitos, añado una consideración más con relación a la figura de calumnias. Así, apunto que también debe rechazarse la postura del casacionista en cuanto a que ésta resultaría configurada, por cuanto el hecho que se atribuye es determinado o determinable, ya que sería la confección de un pliego, implicando ello la existencia de un sinnúmero de delitos contra la administración pública. Es que no se detecta la imputación de la comisión de un delito en particular, siendo evidente, en cambio, que la aseveración del recurrente en este sentido se presenta como meramente dogmática. Ello por cuanto, en todo caso, se aprecia que el contenido de las manifestaciones que se atribuyen a la querellante apuntarían a señalar la gravitación del Surrbac en la confección de los pliegos para la concesión del servicio de recolección de residuos, pero en modo alguno aluden a la comisión de un ilícito, no aportando tampoco razones concretas el recurrente a fin de argumentar en este último sentido. 4. Por todo lo expuesto, entonces, considero que no se han inobservado los arts. 109 y 110 del CP, votando negativamente a la cuestión planteada.
Los doctores Sebastián Cruz López Peña y María Marta Cáceres de Bollati adhieren al voto emitido por la señora Vocal preopinante.
En este estado, el Tribunal Superior de Justicia, por intermedio de la Sala Penal;
RESUELVE: Rechazar el recurso de casación interpuesto por Julio Mauricio Saillen, con el patrocinio del Dr. Ricardo Moreno, con costas (CPP, 550/551).
Aída Lucía Teresa Tarditti – Sebastián Cruz López Peña – María Marta Cáceres de Bollati■
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