Diferencias con la figura de la injuria (art. 110, CP). Semejanzas con la falsa denuncia (art. 245, CP). DELITOS DE ACCIÓN PRIVADA. Calificación legal del hecho: alcances de las facultades del tribunal de mérito.
1– Las figuras penales de la calumnia y de la injuria (art. 109 y 110, CP) presentan notorias diferencias tanto en lo concerniente al aspecto objetivo cuanto al subjetivo. Desde el plano estrictamente objetivo, para injuriar no es necesario imputar algo falso; es suficiente con que se impute algo que pueda ser considerado deshonrante o desacreditante. Para calumniar, en cambio, sí es necesario que la imputación delictiva realizada sea falsa, puesto que la falsedad de la imputación es un requisito expresamente contemplado en este delito. Por ello, la ley argentina admite la prueba de la verdad en la injuria únicamente en casos determinados taxativamente. Por el contrario, en la calumnia, siendo la falsedad del hecho atribuido un elemento necesario del tipo, la prueba de la verdad debe admitirse como principio general a los efectos de situar al agente al margen de la delictuosidad (Mayoría, Dras. Cafure y Tarditti).
2– Desde el punto de vista subjetivo, el autor de una injuria debe saber que lo que hace o deja de hacer es capaz de ofender en el caso concreto la honra o el crédito ajeno (dolo directo o indirecto), o debe admitir la probabilidad de que su conducta tenga esa capacidad (dolo eventual). En cambio, la esencia de la calumnia es subjetiva, ya que el propio tipo penal la define como la falsa imputación de un delito. La imputación es falsa cuando el autor, conociendo en forma cierta que la víctima es inocente o en la duda sobre ello, le atribuye un delito incierto, o un hecho cierto con circunstancias inciertas que lo vuelven delictivo, o una responsabilidad inexistente en un delito cierto. La falsedad objetiva de la imputación no implica de por sí el dolo requerido por esta figura (Mayoría, Dras. Cafure y Tarditti).
3– Existe una clara simetría entre el aspecto subjetivo de la figura de la calumnia (art. 109, CP) y el de la falsa denuncia (art. 245 ib.). Ello así, porque este último tipo penal también exige que el autor tenga conciencia de la inexistencia del hecho denunciado o de las circunstancias denunciadas, y la voluntad de denunciar a pesar de ello (Mayoría, Dras. Cafure y Tarditti).
4– Tener conciencia de la falsedad de la imputación delictiva es el meollo precisamente del delito de calumnia y su principal diferencia con el de injuria; de allí la muy diferente pena de ambos, que refleja la mayor gravedad de aquella ofensa porque implica nada menos que atribuir a alguien inocente un delito de acción pública, con el consiguiente riesgo de sometimiento injusto a un proceso penal, conociendo la falsía de tal acusación (Mayoría, Dras.Cafure de Battistelli y Tarditti).
5– La falsedad objetiva de la atribución como producto del fracaso de la prueba de la verdad durante el juicio no implica, como reflejo suyo, el dolo de la calumnia, en la medida que no se haya comprobado que las aseveraciones del imputado han sido pura creación de él. De ser ello así, al ser semejantes los aspectos subjetivos de esta última figura y de la falsa denuncia (art. 245, CP), cualquiera que denunciara penalmente a otro vertiendo una imputación, sin conciencia de su falsedad, que luego no resultara comprobada en el respectivo proceso, incurriría indefectiblemente en el delito de falsa denuncia (art. 245, CP) (Mayoría, Dras. Cafure de Battistelli y Tarditti).
6– En autos, aunque el a quo haya establecido que el acusado sabía que estaba atribuyendo a la querellante un acto ilícito (y por ende deshonrante), en la medida en que no dio por cierto el conocimiento de la falsedad de dicha imputación, ello sólo podría dar lugar a encuadrar el hecho dentro de la figura de la injuria y no de la calumnia. Afirmar lo contrario implica desconocer las diferencias que median entre ambos tipos penales (Mayoría, Dras. Cafure de Battistelli y Tarditti).
7– La calificación de la ofensa que fundamenta la querella no queda librada al tribunal sino que está reservada al ofendido, porque la acción de la cual es titular no tiene por objeto hechos sino el delito del que ella nace, el cual le genera derechos diferentes. Siendo privada la acción, el tribunal no puede alterarla de oficio (Mayoría, Dras. Cafure de Battistelli y Tarditti).
8– En cuanto al elemento subjetivo del tipo, no exige el animus injuriandi, hecho interno de prueba imposible para el querellante. El autor debe conocer el significado de los hechos que constituyen la imputación, sabiendo que no es verdadera o dudando que lo sea y, por lo tanto, es suficiente querer hacer la manifestación que se sabe puede ser falsa, es decir, no corresponder con la realidad. Consecuentemente, basta que obre con duda acerca de la verdad de lo que se dice y que exista la posibilidad de su difusión para que se configure el delito, a título de dolo eventual (Minoría, Dr. Sesin).
9– No se trata de una opinión vertida por cualquier ciudadano; en su calidad de funcionario público, el acusado tenía un deber más intenso de custodiar el prestigio institucional, que le imponía actuar con mesura, efectuando una crítica fundada (Minoría, Dr. Sesin).
10– Es ponderable que la sociedad reclame a los funcionarios públicos más intensos estándares de conducta en la vida pública con un “plus” de honestidad, idoneidad y eficiencia, realizando las denuncias o críticas pertinentes. Sin embargo, cuando se efectúan nada menos que imputaciones delictivas, comprometiendo el honor y responsabilidad penal de los funcionarios, la conducta de quien denuncia debe ser seria, fundada y responsable, ya que dichas imputaciones no sólo conspiran contra la honorabilidad y dignidad de los afectados, sino que comprometen seriamente la credibilidad de las instituciones, esto es, la esencia del sistema democrático, razón por la cual el peso de la ley debe recaer en contra de los responsables (Minoría, Dr. Sesin).
TSJ Sala Penal. 10/3/2004. Sentencia Nº 3. “Querella formulada por Olga Elena Riutort de De la Sota c/ Miguel Martínez García –Calumnias– Recurso de Casación e Inconstitucionalidad–” .
Córdoba, 10 de marzo de 2004
1) ¿Ha aplicado erróneamente la resolución impugnada lo dispuesto por el art. 109 del CP al caso de autos?
2) ¿Ha fundado indebidamente la resolución impugnada la condena penal y civil al querellado?
Las Dras. María Esther Cafure de Battistelli y Aída Lucía Tardittidijeron:
I. Por sentencia número veinte, de fecha trece de setiembre de dos mil uno, el Juzgado Correccional de Sexta Nominación, de la ciudad de Córdoba, en lo que aquí concierne, resolvió: I) Declarar a Miguel Martínez García… autor responsable del delito de calumnias en los términos de los art. 45 y 109, CP, e imponerle una pena de dos años de prisión en forma de ejecución condicional, con costas… (art. 26, 27 bis, 40, 41 del CP y art. 550 y 551, CPP). […]. III) Ordenar la publicación de la parte resolutiva de la sentencia en forma íntegra, en el término de diez días –al quedar firme– en el diario “La Voz del Interior” –en la misma sección con igual tipografía– y en la emisora LV2 Radio General Paz, en igual plazo, durante la transmisión del programa “Hilando fino”, por el término de dos días, respectivamente, todo a cargo del querellado, bajo apercibimiento de ley (art. 114 CP y 441, CPP), debiendo constar los autos, juzgado, fecha de la Sentencia, el nombre de las partes, y cita expresa de la acusación que dio origen a la presente querella. IV) Remitir copia de la presente sentencia en forma íntegra –al quedar firme– para su publicación en el “Boletín Oficial de la Provincia de Córdoba”, conforme fuera solicitado por la querellante (Ley Provincial Nº 2295). V) Hacer lugar parcialmente a la demanda entablada en nombre y representación de la Dra. Olga Elena Riutort de De la Sota en contra del Dr. Miguel Martínez García, en su carácter de autor del delito de calumnia, y en consecuencia condenar a éste a abonar a aquélla, en el término de 10 días desde que la presente quede firme, la suma de pesos veinticinco mil ($ 25.000) por daño moral…; con costas a cargo del demandado (art. 29 del CP, 1066 a 1069, 1077 y 1109 concordantes y correlativos del CC; art. 551 del CPP y art. 130 del CPC)…”.
II. El querellado Miguel Martínez García, con el patrocinio letrado del Dr. Pedro Héctor Salazar, bajo el amparo del motivo sustancial de casación (art. 468 inc. 1°., CPP), se agravia de la sentencia de mérito, por entender que ha aplicado erróneamente lo dispuesto por el art. 109, CP, al caso de autos, al no haber existido en el hecho investigado todos los elementos que configuran el tipo penal descripto en la norma aludida. En este orden de ideas, expresa el querellado que en ningún momento imputó falsamente la comisión de un delito a la querellante. Así, entiende que de los términos que han sido la base de la presente causa (esto es: “…no hemos logrado que nos atienda… queremos saber un montón de cosas por ejemplo… se anda diciendo cada vez con mayor vehemencia que se le ha puesto dinero… a la Sra. Riutort… y se habla de 500 mil…”) no surge que el querellado haya obrado “a sabiendas de la falsedad de la imputación”. Sostiene que respecto del presente agravio, ampliará los argumentos ya dados, en su respectivo informe.
III. En lo que aquí concierne, el tribunal a quo tuvo por existentes los aspectos subjetivos del delito de calumnia del imputado en contra de la Sra. Riutort, sobre la base de las circunstancias fácticas que se compendian a continuación. a) La falsedad subjetiva resulta de la falsedad objetiva. Para el Juzgador, las aseveraciones de Martínez en relación con Riutort –efectuadas en un programa radial y que reprodujo un diario– consistentes en lo esencial en que dijo “…nosotros queremos saber un montón de cosas; por ejemplo, en los corrillos del IPAM se anda diciendo cada vez con mayor vehemencia que se le ha puesto dinero, en este arreglo de las gerenciadoras, a la Sra. Riutort para que se convierta este sistema, y se habla de 500 mil dólares para arriba todos los meses…”, resultaron objetivamente falsas, por su notoria orfandad probatoria, al haber fracasado la prueba de la verdad del hecho imputado. Consecuencia de esa conclusión es la concerniente a la falsedad subjetiva como reflejo de la falsedad objetiva, sin que sea necesario para la ley un ánimo especial (animus injuriandi). b) Martínez mintió en relación a que la fuente de esas afirmaciones objetivamente falsas fuese la asamblea realizada en el Hospital Córdoba. Para el Juzgador, (ni) del acta de la asamblea ni de la parte resolutiva como tampoco de los testigos que declararon a propuesta de la defensa del imputado en el debate, surgió que fuese cierto lo que dijo Martínez, esto es, haber obrado en su carácter de presidente de la Asociación Médico–Gremial del Hospital Córdoba, en cumplimiento de un mandato de la asamblea realizada el día 25/10/2000. Según el juez, al no haber demostrado que el contenido de la acusación por él formulada a la Dra. Olga Elena Riutort había sido tratado en la asamblea por él invocada, en este aspecto ha mentido. c) Las afirmaciones objetivamente falsas de Martínez no fueron irreflexivas, ligeras o fruto de un malentendido. En tal sentido, el juez consideró descartada una mera manifestación irreflexiva o ligera, o un malentendido gramatical de expresión. d) Martínez obró con conciencia y voluntad. Al respecto, el Juzgador tuvo por cierto que el querellado, al momento del hecho estaba consciente, y que conocía el significado deshonrante de las imputaciones destinadas a la funcionaria pública ahora querellante; concretamente, sabía que le estaba atribuyendo la comisión de un acto ilícito. Con sus propias palabras: “Por sus condiciones intelectuales –estudios universitarios, presidente de una asociación de médicos– el acusado no pudo ni debió ignorar el significado de las imputaciones que tan desaprensivamente lanzaba, ni la ruinosa repercusión formulada a través de la prensa, que ellas tendrían sobre el honor de la funcionaria destinataria de las mismas…” (Luego, con cita de jurisprudencia) “El dolo en los delitos contra el honor es el común, directo o eventual, no siendo necesario un animus especial ni la intención específica de vulnerar el honor del agraviado con el particular objetivo de deshonrarlo: basta con que sepa el autor que su manifestación es objetivamente desacreditante o que incluye la comisión de un acto ilícito en el supuesto de calumnias…”. A su vez, consideró que no había ningún elemento de prueba que posibilitara considerarlo inimputable, que padeciera de error o actuara bajo coacción.
IV. El agravio del recurrente nos lleva a indagar sobre las diferencias entre los delitos de injuria y calumnia, a fin de individualizar lo exigido por este último, en cuanto a su aspecto subjetivo, para luego examinar si los hechos de la causa posibilitan mantener el encuadre legal del a quo, que resiste el impugnante.
1. Las diferencias objetivas y subjetivas entre los delitos de injuria y calumnia.
a. Nuestro Código Penal prescribe sanciones penales sumamente diferentes con respecto a los tipos de los delitos contra el honor (art. 109 y 110, CP). Así, mientras el delito de calumnia tiene prevista una pena de prisión de uno a tres años, el delito de injuria conmina con una pena de multa de mil quinientos a noventa mil pesos, en forma alternativa con una de prisión de un mes a un año. Es decir que el mínimo de la escala penal del primer delito coincide con el máximo de la escala penal de la especie de pena más grave, prevista con respecto al segundo delito. Lo anterior se debe a que las figuras penales bajo análisis presentan notorias diferencias, tanto en lo concerniente al aspecto objetivo cuanto al subjetivo.
b. Así, en la injuria lo esencial es el carácter ofensivo de la imputación no delictiva. En cambio, en la calumnia, lo distintivo es la falsedad de la imputación de un delito. Concretamente, desde el plano estrictamente objetivo, para injuriar no es necesario imputar algo falso; es suficiente con que se impute algo que pueda ser considerado deshonrante o desacreditante. Para calumniar, en cambio, sí es necesario que la imputación delictiva realizada sea falsa, puesto que la falsedad de la imputación es un requisito expresamente contemplado en el delito de calumnia. Por ello, la ley argentina admite la prueba de la verdad en la injuria únicamente en casos determinados taxativamente. Por el contrario, en la calumnia, siendo la falsedad del hecho atribuido un elemento necesario del tipo, la prueba de la verdad debe admitirse como principio general a los efectos de situar al agente al margen de la delictuosidad (Ricardo C. Núñez, “Derecho Penal Argentino”, Ed. Bibliográfica Omeba, Buenos Aires, 1964, T. IV, pp. 57, 58 y 134; Sebastián Soler, “Derecho Penal Argentino”, T.E.A., Buenos Aires, 1970, T. III, pp. 219 y 240; Carlos Fontán Balestra, “Tratado de Derecho Penal”, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1968, T. IV, p. 457 y 483; Carlos Creus, “Derecho Penal. Parte Especial”, Astrea, Buenos Aires, 1999, T. I, pp. 136 y 143; Jorge E. Vázquez Rossi, “La protección jurídica del honor”, Rubinzal–Culzoni, Santa Fe, 1995, p. 67; Gabriel E. Pérez Barberá, “Libertad de prensa y derecho al honor: repercusiones dogmático–penales de la doctrina constitucional de la “real malicia”, Alveroni, Córdoba, 1999, p. 41).
c. Esta notable diferencia en cuanto a los elementos objetivos de la injuria y de la calumnia repercute, consecuentemente, en sus respectivos aspectos subjetivos. En efecto, el autor de una injuria debe saber que lo que hace o deja de hacer es capaz de ofender, en el caso concreto, la honra o el crédito ajeno (dolo directo o indirecto), o debe admitir la probabilidad de que su conducta tenga esa capacidad (dolo eventual) (Cfr. Ricardo C. Núñez, op. cit., p. 66; en sentido semejante, Sebastián Soler, op. cit., pp. 209 y 210; Carlos Fontán Balestra, op. cit., p. 438; Carlos Creus, op. cit., 139 y 140; Jorge E. Vázquez Rossi, op. cit., p. 71). En cambio, la esencia de la calumnia es subjetiva, ya que el propio tipo penal la define como la falsa imputación de un delito. La imputación es falsa cuando el autor, conociendo en forma cierta que la víctima es inocente o en la duda sobre ello, le atribuye un delito incierto, o un hecho cierto con circunstancias inciertas que lo vuelven delictivo, o una responsabilidad inexistente en un delito cierto (v. Ricardo C. Núñez, op. cit., pp. 133 y 134. En similar sentido, Sebastián Soler, op. cit., pp. 253 y 254; Carlos Creus, op. cit., 136; Jorge E. Vázquez Rossi, op. cit., 65; TSJ, Sala Penal, “Sársfield Novillo c/ Croce”, S. Nº 100, 2/11/2001). La falsedad objetiva de la imputación no implica de por sí el dolo (Carlos Fontán Balestra, op. cit., p. 495).
d. Al respecto, resulta oportuno señalar que existe una clara simetría entre el aspecto subjetivo de la figura de la calumnia (art. 109,CP), y el de la falsa denuncia (art. 245, ibídem). Ello así, porque este último tipo penal también exige que el autor tenga conciencia de la inexistencia del hecho denunciado o de las circunstancias denunciadas, y la voluntad de denunciar a pesar de ello (Ricardo C. Núñez, op. cit., T. VII, p. 52; Sebastián Soler, op. cit., T. 2, p. 238; Justo Laje Anaya – Enrique Alberto Gavier, “Notas al Código Penal Argentino”, Advocatus, Córdoba, 1996, T. III, p. 113).
2. El contralor de la corrección jurídica conforme al hecho de la causa. Es doctrina reiterada de la Sala que, cuando se recurre –como en el caso– por el motivo sustancial de casación, se coordina la interpretación unitaria de la ley de fondo, sometiendo en definitiva su intelección al más alto Tribunal de la Provincia y ante el cual la causa llega con los hechos del proceso definitivamente fijados, para que solamente se juzgue de la corrección jurídica con que han sido calificados (Exposición de Motivos a la Ley 3831, Ed. Assandri, 1950) (TSJ, Sala Penal, A. 59 del 21/6/1991, “Pitt”; A. N° 227 del 20/11/1997, “Ludueña”; A. N° 13 del 12/2/1998, “Soria” –entre otros–). Por lo anterior, el análisis jurídico del fallo en crisis deberá respetar la siguiente base fáctica tenida por acreditada en autos, a saber: la falsedad objetiva de las imputaciones del acusado hacia la querellante, que las mismas no surgieron a partir de lo discutido ni resuelto en la asamblea gremial interhospitalaria, y que Martínez García sabía que estaba atribuyendo a la Dra. Riutort un acto ilícito (ver supra III). Pues bien, al no haber dado por cierto el juez que Martínez obrase con conciencia de la falsedad de la atribución delictiva, es decir con el conocimiento de la inexistencia de los hechos y de la intervención en ellos de la funcionaria aludida, no puede aplicarse en el caso el tipo de la calumnia. Es que tal conciencia de la falsedad de la imputación delictiva es el meollo precisamente del delito de calumnia y su principal diferencia con el de injuria, de allí la muy diferente pena de ambos, que refleja la mayor gravedad de aquella ofensa porque implica nada menos que atribuir a alguien inocente un delito de acción pública, con el consiguiente riesgo de sometimiento injusto a un proceso penal, conociendo la falsía de tal acusación. En el caso, ese conocimiento no ha sido dado por cierto, ya que la falsedad objetiva de la atribución, como producto del fracaso de la prueba de la verdad durante el juicio, no implica como reflejo suyo, el dolo de la calumnia, en la medida que no se haya comprobado que las aseveraciones de Martínez hayan sido pura creación de él. De ser ello así, al ser semejantes los aspectos subjetivos de esta última figura y de la falsa denuncia (art. 245, CP –ver supra, 1.d.), cualquiera que denunciara penalmente a otro vertiendo una imputación, sin conciencia de su falsedad, que luego no resultara comprobada en el respectivo proceso, incurriría indefectiblemente en el delito de falsa denuncia (art. 245, CP). A su vez, si bien el juez señaló que esas afirmaciones no surgían del mandato de la asamblea –como afirmó Martínez–, no dio por acreditado que fuesen una pura creación del imputado. Al respecto, resulta razonable que no haya podido derivar este hecho porque de las pruebas reseñadas en la sentencia (testimonios de Baudilio Caminos, Víctor Manuel Antico y María Isabel Giordano) emerge la existencia de rumores propalados en los ámbitos médicos que ligaban a la funcionaria con irregularidades o ilícitos en el gerenciamiento de IPAM, que es precisamente lo que el imputado reprodujo en medios periodísticos y que luego en el proceso no resultó comprobable. Asimismo, cabe observar que, aunque el a quo haya establecido que Martínez García sabía que estaba atribuyendo a la Dra. Riutort un acto ilícito (y por ende deshonrante), en la medida que no dio por cierto el conocimiento de la falsedad, ello sólo podría dar lugar a encuadrar el hecho dentro de la figura de la injuria y no de la calumnia. Afirmar lo contrario implica confundir los aspectos subjetivos de ambas figuras, cuyas diferencias ya nos hemos ocupado de resaltar (ver supra, 1.c.). Al respecto, no corresponde que la Sala modifique oficiosamente la calificación legal. En tal sentido, la doctrina coincide en que la calificación de la ofensa que fundamenta la querella no queda librada al tribunal, sino que está reservada al ofendido, porque la acción de la cual es titular no tiene por objeto hechos, sino el delito del que ella nace, el cual le genera derechos diferentes. Siendo privada la acción, el tribunal no puede alterarla de oficio (Ricardo C. Núñez, op. cit., T. IV, p. 208; Jorge De la Rúa, “Código Penal Argentino. Parte General”, 2ª. edición, Depalma, Buenos Aires, 1997, p. 1.159; José I. Cafferata Nores, en su trabajo “Imputado de delito de acción privada (un caso de non bis in idem)”, publicado en El Imputado: Estudios, Lerner, Córdoba, 2001, p. 205, donde cita un fallo de la Cám. Nac. Crim. y Correcc., a favor esta postura; Jorge Vázquez Rossi, op. cit., p. 184, quien cita en su apoyo a Francisco D’Albora, “Código Procesal Penal de la Nación”, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1993, p. 424). Por las anteriores razones, al no surgir de la acusación, a la par de la atribución calumniosa, otra alusiva a una deshonra o un descrédito, que plantee un caso de coexistencia de calumnias e injurias (art. 109 y 110, CP), habiéndose limitado el querellante, al acusar y al mantener la acusación, al primer delito (art. 109, CP), corresponde pues circunscribir el análisis a las exigencias de esta figura. En consecuencia, por las razones proporcionadas, respondemos afirmativamente.
El doctor Domingo Juan Sesin dijo:
I. Si bien comparto la relación de causa efectuada precedentemente por las Sras. Vocales del voto que me precede, discrepo con la solución arribada. Doy razones: En primer lugar, adhiero a la opinión mayoritaria en la doctrina, que distingue entre la calumnia y la injuria, pues en la primera, la naturaleza del hecho imputado, por su gravedad, presupone una ofensa de mayor envergadura para el honor. Igualmente, en lo atinente al tipo delictivo en cuestión, que consiste en la atribución falsa de la comisión de un delito determinado, que dé lugar a la acción pública dirigida contra una persona igualmente determinada. Es que la imputación calumniosa “consiste en la atribución a otra persona determinada, hecha verbalmente, por escrito o por otro acto significativo, en forma privada o pública, judicial o extrajudicialmente y a sabiendas de la falsedad de la atribución, de ser autora o partícipe de un delito determinado perseguible por acción pública…” (Núñez, Ricardo, “Manual de Derecho Penal”, Parte Especial, 2ª. edición 1999, pág. 91) o en la duda de que lo sea (aut. cit., “Derecho Penal Argentino”, ed. Bibliográfica Omeba, Bs. As, 1964, T. IV, p. 133). La cita doctrinaria precedentemente expuesta permite advertir los requisitos esenciales para que se configure el tipo penal en cuestión: 1) la imputación debe revestir la calidad de falsa y, 2) el autor debe tener conciencia de dicha falsedad. Soler, en relación con el aspecto objetivo, estima que una imputación puede ser falsa por muy distintos motivos. Puede tratarse de un hecho “…totalmente inexistente, de manera que se impute algo de una falsedad absoluta y total. No sólo el imputado no ha hecho eso, sino que no lo ha hecho nadie… Desde luego, deben descartarse los casos en los cuales se imputa como delito algo que no lo es, por mediar una causa de justificación, reconocida, claro está, por el imputante. Aquí no se trata de algo que hace a la esencia delictiva del hecho… para que haya calumnia será preciso que, como lo dice Von Liszt, la imputación signifique una alteración fundamental del hecho y no una simple exageración, aunque ésta pueda influir sobre el monto de la pena…” (“Derecho Penal Argentino”, T. III, p. 252). Por su parte, Laje Anaya–Gavier entienden que “…la atribución debe ser falsa objetiva y subjetivamente, lo que quiere decir que no debe ajustarse a la verdad histórica, sea porque el hecho atribuido no existió, sea porque no existió la participación que se le endilga al ofendido, o porque aunque existió, no tuvo las características y condiciones que le asigna el autor, por haber sido modificado por éste, agregándole o quitándole circunstancias que cambian su carácter…” (“Notas al Código Penal Argentino”, Tomo II, parte especial, p. 103/104). En tal sentido, la doctrina ejemplifica como atribución calumniosa objetiva, entre otras, la “mención a referencias o rumores que se dicen en circulación” (Nuñez, R., “Derecho Penal Argentino”, T. IV, p. 123). En cuanto al elemento subjetivo del tipo, que se induce de la prueba misma, no exige el “animus injuriandi”, hecho interno de prueba imposible para el querellante (Cfr. Soler, Sebastián “Derecho Penal Argentino”, T.III, ed. Editora Argentina, Bs. As.,1970, p. 244). El autor debe conocer el significado de los hechos que constituyen la imputación, sabiendo que no es verdadera o dudando que lo sea y por lo tanto, es suficiente querer hacer la manifestación que se sabe puede ser falsa, es decir, no corresponder con la realidad. Consecuentemente, basta que obre con duda acerca de la verdad de lo que se dice y que exista la posibilidad de su difusión para que se configure el delito, a título de dolo eventual. No estaremos ante la falsedad típica cuando crea con certeza, pero erróneamente, que los hechos existieron (Cfr. Soler, ob. cit. p. 254/255; Núñez Ricardo, “Derecho Penal Argentino”, T. IV, ed. Bibliográfica Omeba, Bs. As., 1964, p. 133; Creus, Carlos, “Derecho Penal”, Parte Especial, Tomo 1, p.136). De igual modo, se pronuncian Laje Anaya y Gavier (ob. cit. 1996, T. III, p.104). En definitiva, para estar en presencia de una imputación calumniosa, se requiere que el hecho imputado no se corresponda con la verdad histórica de lo efectivamente acontecido y que, además, el autor se represente, al menos eventualmente, que tal atribución pueda ser falsa.
II. En el sub júdice, conforme al motivo de casación invocado –sustancial– los hechos llegan incensurablemente acreditados, razón por la cual sólo resta examinar la corrección jurídica efectuada por el a quo. Las circunstancias fácticas tenidas por acreditadas por el sentenciante fueron las siguientes: a) la falsedad objetiva de las imputaciones del acusado hacia la querellante; b) que éstas no surgen de lo discutido y de lo resuelto finalmente por la asamblea gremial, pues el mandato consistió en efectuar una investigación tendiente a confirmar o desvirtuar los rumores circulantes y, c) que el prevenido sabía que se le estaba atribuyendo a la accionante un acto ilícito. Sin embargo, disiento con el voto precedente, en cuanto de tales premisas fácticas no pueda inferirse válidamente que el Juzgador también atribuyó al incoado un obrar a conciencia de la falsedad de la imputación. La atribución de un delito de orden público, sin contar con un dato corroborante ni efectuar una investigación por cuenta propia o bien esperar los resultados de la investigación a través de los órganos competentes, pone de manifiesto que el acusado Martínez, sin tener certeza de sus dichos –habiendo sido alertado sobre la gravedad de la acusación–, dio difusión al contenido del rumor y dando un paso más adelante del mandato de la asamblea, le atribuyó el ilícito, sin más, pues no contaba con pruebas corroborantes de tales rumores, tal como se señala en la sentencia. Obró, consecuentemente al menos con duda sobre la verdad de los mismos. Es que en la asamblea del 25/10/00, se resolvió: punto 3) “solicitud Fiscal Anticorrupción y legisladores se investigue comisión IPAM con gerenciadoras en las figuras de Olga Riutort y Quiroga por supuesto enriquecimiento ilícito. Y de los testimonios coincidentes valorados por el sentenciante, surge que el mandato fue requerir una investigación administrativa al Sr. Fiscal Anticorrupción, por presuntas irregularidades en la licitación del IPAM, tal como consta en la presentación efectuada el 5/12/00 ante la mencionada Fiscalía. De este modo, en el fallo cuestionado se descarta la existencia una manifestación irreflexiva, efectuada con ligereza o que se trate de un mal entendimiento gramatical de expresión, atento a que el propio acusado la ratificó en el debate, y además, en la contestación –al día siguiente– al telegrama enviado por la Dra. Riutort, confirmando sus expresiones tanto radiales como periodísticas. Si la decisión de la asamblea era el requerimiento de una investigación, cabe preguntarse, entonces, ¿cuál es la acepción de este término? Es la acción y efecto de investigar, que significa hacer diligencias para descubrir una cosa (Diccionario de la Real Academia Española, edición 1970). Ello importa averiguar, recabar datos, a fin de poder elucidar la verdad o falsedad de una hipótesis dada. En tales circunstancias se imponía adoptar una conducta razonable, esperar el resultado de la solicitud efectuada para conocer si el rumor era corroborado con elementos objetivos; sobre todo, cuando se pone en tela de juicio el honor de las personas y más aún, la credibilidad de las instituciones, pues está en juego el interés público. No se trató de una opinión vertida por cualquier ciudadano, pues en su calidad de funcionario público, el acusado tenía un deber más intenso de custodiar el prestigio institucional, que le imponía actuar con mesura, efectuando una crítica fundada. Como lo sostiene el voto precedente, de las probanzas mencionadas en el fallo, sólo emerge con total certeza la existencia de rumores en el ámbito médico sobre supuestas irregularidades o conductas delictivas en el gerenciamiento de IPAM, las que no pudieron ser comprobadas, y el querellado –reitero– no aportó prueba alguna. Tampoco surgen elementos objetivos que hagan presumir que el agente obró erróneamente, en la creencia de que los hechos existieron o bajo algún tipo de coacción. En efecto, las pocas impugnaciones que se efectuaron en el proceso licitatorio fueron simples errores de carácter formal, relativos a la fecha de la presentación de las ofertas, siendo, en principio, razonable la conclusión de la Administración, en proponer una mayor concurrencia de postulantes u oferentes, superando de este modo las disímiles interpretaciones normativas. Ello no se vincula con los actos de corrupción que denuncia el acusado, y era en el proceso licitatorio donde debieron efectuar todos los cuestionamientos legales posibles.
III. De lo expuesto se colige acabadamente que el acusado Martínez tenía conciencia de la falsedad de la imputación o que podía no corresponder con la realidad y tal comprobación, aun a título de dolo eventual, basta para que se dé el elemento subjetivo que requiere la figura en cuestión y resulta demostrativo de la existencia del hecho calumnioso. Cabe expresar, además, que el derecho a informar que le asistía al imputado, en su calidad de representante gremial, no ampara su ejercicio abusivo (art. 1071, CC), circunstancia que surge palmaria de los argumentos precedentemente expuestos, razón por la cual se advierte que, en el sub júdice, no concurre causa de justificación alguna, ni de exculpación (coacción o error) que opere en favor del acusado. Es pond
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