ATRIBUCIÓN DE LA VIVIENDA FAMILIAR

DIVORCIO. Efectos. Liquidación y partición de bienes. Excónyuge a cargo y resguardo exclusivo del hijo con compromiso de salud mental. Solicitud de uso de la vivienda común en gratuidad hasta los 21 años del adolescente. ALIMENTOS. Incumplimiento y abdicación del cuidado por parte del progenitor. Deber alimentario: provisión de vivienda. Art. 12, CCC: Orden Público. Procedencia de la petición 1- La cuestión debatida en autos es receptada con un vivificante protagonismo en las normas que regulan la atribución del uso de la vivienda familiar como uno de los efectos del divorcio (sección 3ª. del capítulo 8, del Título 1 del Libro Segundo del CCyCN), procurando dar respuesta a las dificultades que para alguno de los cónyuges puede surgir luego de la sentencia que lo declara. En el supuesto que aquí se dirime, en especial se presenta ante el proceso de liquidación y partición de los bienes de carácter ganancial que pretenden ser divididos. Así en el art. 443 del Código se desgranan de manera referencial las circunstancias o requisitos bajo los cuales puede prosperar la petición, entre las que se encuentran: a) quien tiene a su cargo el cuidado de los hijos; b) el que se encuentra en situación económica más desventajosa para proveerse de una vivienda por sus propios medios; c) el estado de salud y edad; d) los intereses de otras personas que forman parte de ese grupo familiar.

2- Cabe destacar, sin embargo, que la concesión del derecho no importa la transferencia o atribución de la titularidad de la vivienda, sino que lo que se concede es la facultad de uso del inmueble en el que transcurrió la vida familiar y en principio por un plazo determinado.

3- En el caso, se encuentra justificado el pedido de atribución de la vivienda familiar peticionada. Así, se toma en consideración que: i) la actora es quien tiene a su cargo el cuidado del hijo, por lo que la atribución de la vivienda familiar importa hacer efectivo el mejor interés del adolescente que habita en ese inmueble junto a su progenitora; ii) que el hijo adolescente padece de una situación comprometida en su salud mental que merece un plus de protección y que se condice en el presente caso con brindarle cierto grado de estabilidad en el hogar que fuera sede de la vivienda familiar. En este sentido, se debe poner de manifiesto que esta resolución no puede dejar de considerar que la Convención de los Derechos del Niño en sus arts. 24 inc. 1) y 25 reconoce expresamente el derecho a la protección de la salud de niños y adolescentes, la que debe ser expresamente considerada al momento de resolver la cuestión. Así, refiere que "si la definición de salud mental involucra tantos aspectos de la vida de una niña, niño o adolescente, podríamos afirmar que es realidad todo la CDN reconoce y protege este derecho esencial de la vida toda persona menor de edad, y obliga a los Estados a adoptar todas la medidas necesarias para hacerlo efectivo".

4- También se toma en consideración que: iii) que el progenitor no se hace cargo de los cuidados que un adolescente con esta especial situación requiere, y que además ni siquiera cumple con su obligación alimentaria, tal como surge además de los autos principales. Por tal motivo, siendo la provisión de la vivienda parte del deber alimentario que los progenitores deben a sus hijos, también desde esta perspectiva se encuentra plenamente justificado el pedido de atribución de la vivienda.

5- En este camino "sea cual fuera la posición doctrinaria que asumamos con respecto a las características de las obligaciones alimentarias, indiscutiblemente la 'vivienda' forma parte de su contenido, por lo que ella queda incluida en lo que debe brindar el obligado a prestarla. Por ello su regulación se encuentra sujeta a normas de orden público en los términos del art. 12 del CCyCN, con las consecuencias que de ello se desprenden, tanto para los obligados alimentarios, como así también para los terceros que pudieran encontrarse involucrados".

Juzg.2ª Fam. Cba. 25/11/19. Sentencia N° 399. "T., J.I. - F., V.M. - Divorcio Vincular - No Contencioso. Expte. N° xxx" Cuerpo de Liquidación de la Comunidad de Ganancias" (Expte.: xxx)

Córdoba, 25 de noviembre de 2019 Y VISTOS:

Los autos caratulados (…), 1. A fs. 79/80 comparece la Sra. V. M. F., con el patrocinio de las abogadas M.A. y L.A. e inicia acción en contra del Sr. J.I.T. para que le atribuya el uso gratuito de la vivienda familiar ubicado en calle xxx N° xxx de barrio xxx, hasta que su hijo A.T. cumpla los 21 años. Refiere que su ex cónyuge dejó a A. en su casa junto a todas sus pertenencias el día 12 de junio de 2018 y que, antes de esto, ella ya había salido a buscar un colegio secundario para su hijo, acudiendo a la Escuela J.M., en el que había ido desde Jardín de Infantes. Asevera además que ante el estado emocional de su hijo debió buscar un psiquiatra (E.E.A). Señala que A. debió ser internado en la Clínica Privada Saint Michel el 7 de julio de 2018 ya que se encontraba "en riesgo de pasaje al acto autoagresivo quedando a cargo de su tratamiento la Dra. C.R., perteneciente a dicha institución" (sic). Añade que se le dio de alta el 31 de julio de 2018 y que prosiguió con tratamiento con el Dr. A. a partir de agosto de ese año y que aquel sugiere que para evitar nuevos episodios que motivaron su internación "requiere por el momento asistencia para los cuidados por parte de su madre, y eventualmente, un acompañante terapéutico si fuera necesario" (sic). Entiende que al ser la única encargada del cuidado de A., corresponde se le atribuya el uso de la vivienda familiar en los términos solicitados. Argumenta que el cuidado de su hijo le insume la mayor parte del día, debido a su enfermedad, y que el progenitor no realiza aporte alimentario. Funda su petición en lo que dispone el art. 443 y 721 del Código Civil y Comercial de la Nación (CCyCN), 484 del CPCC, 99 de la ley 10305, 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño y art. 3 de la ley 26061. Ofrece prueba documental, testimonial e informativa. 2. A fs. 97, a la solicitud de atribución de la vivienda familia se le imprime el trámite previsto en el art. 75 de la ley 10305 y se corre traslado a la contraria para que conteste la demanda y en su caso oponga excepciones. 3. A fs. 102 se certificó que se encontraba vencido el plazo para que J.I.T. contestara el traslado corrido. En consecuencia se fijó audiencia del art. 81 de la ley de procedimiento. 4. A fs. 111 consta el acta de la audiencia fijada a la que solo compareció la actora. En consecuencia se proveyó la prueba propuesta. 5. Finalizado el término de prueba, se corrió traslado a la actora para el mérito de la misma (fs. 141), quien lo hace a fs. 142, entendiendo que se encuentra justificada la acción incoada, por lo que debe hacerse lugar. Seguidamente se corre traslado a la contraria a los mismo efectos. A fs. 149 se certifica que se encuentra vencido el plazo para que el demandado lo realice, sin que haya comparecido. 6. Seguidamente y en la misma foja se dicta el proveído de "autos", el que está firme, por lo que la causa se encuentra en estado de ser resuelta.

Y CONSIDERANDO:

I. Competencia: que la competencia de quien suscribe deviene por lo dispuesto por el art. 21 inc. 1º y 16 inc. 2 de la ley 10305. II. La traba de la litis: Que la Sra. V.M.F. inicia acción en contra de quien fuera su cónyuge Sr. J.I.T., a los fines de que se le atribuya de manera gratuita el uso de la vivienda ganancial ubicada en calle xxx N° x de barrio xxx hasta que su hijo A. cumpla 21 años. Que corrido traslado a la contraria, no contestó la demanda ni tampoco participó en el proceso. No obstante esta incomparecencia, y teniendo en cuenta que el fuero de familia rige como principio general el de la "verdad real", debe verificarse la viabilidad de la petición, a la luz de la pruebas incorporadas al proceso. III. La atribución del uso de la vivienda común: La cuestión debatida es receptada con un vivificante protagonismo en las normas que regulan la atribución del uso de la vivienda familiar como uno de los efectos del divorcio (sección tercera, del capítulo 8, del Título 1 del Libro Segundo del CCyCN), procurando dar respuesta a las dificultades que para alguno de los cónyuges puede surgir luego de la sentencia que lo declara. En el supuesto que aquí se dirime, en especial se presenta ante el proceso de liquidación y participación de los bienes de carácter ganancial que pretenden ser divididos. Así en el art. 443 del Código se desgranan de manera referencial las circunstancias o requisitos bajo los cuales puede prosperar la petición, entre las que se encuentran: a) quién tiene a su cargo el cuidado de los hijos; b) el que se encuentra en situación económica más desventajosa para proveerse de una vivienda por sus propios medios; c) el estado de salud y edad; d) los intereses de otras personas que forman parte de ese grupo familiar. Cabe destacar, sin embargo, que la concesión del derecho no importa la transferencia o atribución de la titularidad de la vivienda, sino que lo que se concede es la facultad de uso del inmueble en el que transcurrió la vida familiar y en principio por un plazo determinado (Pellegrini, María Victoria: "Comentario al art. 443", en: Kemelmajer de Carlucci, Aída, Herrera, M. y Lloveras, Nora (Directoras), "Tratado de Derecho de Familia", Tomo I, Rubinzal Culzoni, Santa Fe/Buenos Aires, 2015, p. 490). IV. Fundamentos de la actora: La Sra. F. basa su pedido en que tiene bajo su cuidado exclusivo al único hijo de la pareja, A; que éste tiene problemas emocionales que hacen que requiera un cuidado especial y que el progenitor no realiza aporte alimentario. V. Legitimación: La Sra. V.M.F. se encuentra legitimada activamente ya que ha sido declarada la sentencia de divorcio (que dejó expedita la vía a los fines de la liquidación de la comunidad de ganancias) -constancias de fs. 1/2). Además la acción se entabla en contra de quien fuera su cónyuge Sr. J.I.T. Asimismo a fs. 93/94 se adjunta copia de planchuela expedida por el Registro General de la Propiedad en el que consta que el inmueble Mat. Xx.xxx - Capital es de titularidad de las partes de autos. VI. La cuestión a resolver: Debo preguntarme: ¿corresponde hacer lugar a la atribución del uso de la vivienda familiar? En caso de ser una respuesta afirmativa: ¿debe concederse el uso de manera gratuita? y ¿con qué plazo debe otorgárselo? a) Con relación a la procedencia de la atribución del uso de la vivienda y analizada la prueba incorporada en autos, estimo que debe hacerse lugar. Doy razones. En primer lugar se encuentra corroborado que A.T. está bajo el cuidado y resguardo de su progenitora, tal como surge del cotejo de los autos principales que tuve a mi vista ("T. J.I - F, V / divorcio vincular" Exte.: xxx), en especial de la audiencia celebrada con fecha 18/10/2018. Allí se corrobora que el progenitor abdicó de manera total de la protección de su hijo luego que viviera con él en la localidad de Villa María. Además la escucha personal del adolescente que realizada en ese contexto da cuenta de un padre con poca empatía para hacerse cargo de las necesidades de su hijo de manera adecuada. Asimismo no puedo dejar de considerar los serios problemas en la salud mental por los que atraviesa el adolescente y que llevaron a iniciar un tratamiento psiquiátrico (certificado del médico especialista en Psiquiatría E. E. A. -fs. 78/79) y que fue incluso internado en una clínica especializada en cuestiones de salud mental (certificado de fs. 77). En este sentido cobra relevancia la prueba informativa de fs. 12-, en donde se refiere que A.T. tuvo tres internaciones en la Clínica Saint Michel, la última entre el 29 de marzo y el 9 de abril de 2019 y que siempre fue retirado en el alta por su progenitora. Asimismo de la prueba testimonial receptada a fs. 132/133 el médico psiquiatra A. contesta que atendió a A. hasta el 3 de enero de 2019 "por el diagnóstico de inestabilidad emocional de la personalidad y trastorno de ansiedad generalizada" (pregunta tercera). Dice además que quien paga las sesiones es la Sra. F (pregunta sexta) y que tenía entendido que vive con su progenitora (pregunta séptima). Asimismo al ser interrogado sobre si un cambio de domicilio podría afectar la estabilidad emocional de quien fuera su paciente, contesta que "es difícil responder con certeza, pero es un paciente altamente inestable por lo que podría suceder eso y ante sucesos estresantes como lo es una mudanza requeriría control y seguimiento especial del cuadro que presenta" (pregunta octava). También resulta significativo que cuando es interrogado sobre si el progenitor "se interiorizó por la salud psíquica y tratamiento de su hijo", contestó que "concurrió a una entrevista con su pareja y se había concertado otra la que canceló él, desconociendo el motivo" (pregunta novena). Todo ello me lleva a entender que se encuentra justificado el pedido de atribución de la vivienda familiar peticionada. Tomo en consideración que: -i- la actora es quien tiene a su cargo el cuidado del hijo, por lo que la atribución de la vivienda familiar importa hacer efectivo el mejor interés del adolescente que habita en ese inmueble junto a su progenitora; -ii- que A. padece de una situación comprometida en su salud mental que merece un plus de protección y que se condice en el presente caso con brindarle cierto grado de estabilidad en el hogar que fuera sede de la vivienda familiar. En este sentido, debo poner de manifiesto que esta resolución no puede dejar de considerar que la Convención de los Derechos del Niño en sus arts. 24 inc. 1 y 25 reconoce expresamente el derecho a la protección de la salud de niños y adolescentes, la que debe ser expresamente considerada al momento de resolver la cuestión. En este sentido se refiere que "si la definición de salud mental involucra tantos aspectos de la vida de una niña, niño o adolescente, podríamos afirmar que es realidad todo la CDN reconoce y protege este derecho esencial de la vida toda persona menor de edad, y obliga a los Estados a adoptar todas la medidas necesarias para hacerlo efectivo" (Cfr.: Muñoz Genestoux: "Internación por salud mental de niñas, niños y adolescentes. Una lectura a 30 años de la CDN". En: Herrera, M; Gil Domínguez, Andrés y Giosa, Laura: "A 30 años de la Convención de los Derechos del Niño. Avances, críticas y desafíos", Ediar, Buenos Aires, 2019, p. 489); -iii- que el progenitor no se hace cargo de los cuidados que un adolescente con esta especial situación requiere, y que además ni siquiera cumple con su obligación alimentaria, tal como surge además de los autos principales. Por tal motivo, siendo la provisión de la vivienda parte del deber alimentario que los progenitores deben a sus hijos, estimo que también desde esta perspectiva se encuentra plenamente justificado el pedido de atribución de la vivienda. En este camino, he sostenido en otro ámbito que "sea cual fuera la posición doctrinaria que asumamos con respecto a las características de las obligaciones alimentarias, indiscutiblemente la 'vivienda' forma parte de su contenido, por lo que ella queda incluida en lo que debe brindar el obligado a prestarla. Por ello su regulación se encuentra sujeta a normas de orden público en los términos del art. 12 del CCyCN, con las consecuencias que de ello se desprenden, tanto para los obligados alimentarios, como así también para los terceros que pudieran encontrarse involucrados" (Cfr.: Tavip, Gabriel; Giraudo Nicolás: "La atribución de uso de la vivienda familiar ¿son válidas respuestas disímiles para los casos de divorcio y de ruptura de las uniones convivenciales?". Revista de Derecho de Familia N° 80; Abeledo Perrot, Buenos Aires, Julio 2017); -iv- la falta de oposición específica por parte del Sr. T. Ello hace presumir que nada tiene que observar a lo requerido por la contraria. b) Con respecto al plazo de otorgamiento, también entiendo que debe extenderse hasta que A. cumpla 21 años. En este punto, cabe destacar que si bien el art. 443 en su inc. a) prevé la atribución para quien "tiene el cuidado de los hijos" y ese cuidado finiquita cuando los hijos adquieren la mayoría de edad (es decir a los 18 años), en el supuesto especial traído a resolver, estimo que debe extenderse tres años más. Ello en consideración de la especial situación de salud mental del hijo, siendo la recuperación de ese estado un proceso complejo que no se acaba mágicamente con la adquisición de la edad señalada. Además teniendo en consideración que la mesada alimentaria de T. se extiende hasta los 21 años de su hijo y, como anticipé, la provisión de vivienda forma parte de esa obligación, también desde este punto de vista se encuentra justificado el plazo solicitado por la actora. c) Finalmente, con relación al pedido de gratuidad de la atribución de la vivienda, también estimo que debe prosperar, basado en las mismas razones que se ameritaron en los dos apartados anteriores. VII. Las costas deben ser impuestas al vencido Sr. J.I.T, por aplicación del art. 130 del CPCC. En este sentido cabe destacar que si bien el demandado no realiza una oposición expresa, su postura procesal de no comparecer en ningún momento de la causa importó la prolongación de la presente causa obligando a la actora a seguir litigando para obtener una resolución jurisdiccional sobre la cuestión debatida. VIII. Regulación de los honorarios de las abogadas M. A. y L. A.: En primer lugar debo considerar que no existe norma específica que regule la cuestión debatida, ya que se trata de un aspecto novedoso incluido en el CCyCN y que el Código Arancelario de la Provincia de Córdoba -Ley 9459- es de fecha anterior a la sanción de ese cuerpo normativo de fondo. Por tal motivo debo aplicar las regulaciones que establece el art. 36 párrafo cuarto en tanto dispone que "en ningún caso, exista o no base económica, los honorarios del profesional podrán ser inferiores a veinte (20) Jus por la tramitación total en primera instancia en juicios declarativos ordinarios". Por tal motivo, y tratándose del mínimo, estimo que de acuerdo con la complejidad de la defensa esgrimida y con base en las pautas del art. 39 de la misma ley, debe regulárseles en conjunto y proporción de ley, el equivalente a treinta y cinco (35) jus, que de acuerdo con su valor al momento de la presente resolución importa la cifra de cuarenta y cuatro mil ciento sesenta pesos, con veinte centavos ($ 44.160,20).

Por todo lo expuesto y lo prescripto por los arts. 16 y 21 de la ley 10.305; arts. 443 del CCyCN, normas invocadas de la CDN y 26, 36 y 39 de la ley 9459.

RESUELVO: I) Hacer lugar a la demanda interpuesta por la Sra. V.M.F en contra del Sr. J.I.T y, en consecuencia, atribuirle el uso de la vivienda familiar ubicada en calle xxx N° xxx de barrio xxx inscripto en la matrícula N° xxx con carácter gratuito y hasta que su hijo A.T. cumpla 21 años (21/8/2023). II) Imponer las costas al Sr. J.I.T. III) Regular los honorarios profesionales de las abogadas M.A y L.A, en conjunto y proporción de ley en la suma de $ 44.160,20).

Gabriel Tavip &#9830;

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