ASTREINTES

Requisitos para su aplicación. Finalidad. Naturaleza. CUANTIFICACIÓN. Art. 666 bis , CC. Discrecionalidad del tribunal para fijar el quantum 1– La aplicación de astreintes lleva ínsita la posibilidad de que el sujeto conminado se encuentre en libertad de decidir si prosigue con la actitud contumaz o en su defecto ajusta su conducta a la manda judicial (convenio homologado). “Para que puedan aplicarse las astreintes no es menester que el proceso haya concluido con una sentencia que resuelva el fondo del asunto; basta que el magistrado haya dictado una resolución por la que ordena a una de las partes observar determinada conducta”.

2– Para la aplicación de “astreintes” se requiere, como antecedente lógico, la existencia de una manda u orden judicial, no sólo fáctica, jurídicamente posible, sino lo suficientemente clara y específica, relativa a conductas que dependan de la exclusiva voluntad del sujeto conminado. Ello porque se trata de penas retributivas de la discrecional desobediencia del obligado a la orden judicial y son establecidas a instancia de parte. Tienden a que la prestación se cumpla.

3– Si ante el incumplimiento se atiende a la orden de clausura, las “astreintes” devienen vacuas, por cuanto la segunda se sustituye en la orden judicial de hacer cesar la explotación –en autos, la no utilización de la cancha n° 11–. No es posible asumir como dos formas coetáneas de ejecución a las astreintes y a la clausura. La ejecución se bifurca en una u otra y no en ambas a la vez, porque son contradictorias. Lo decidido en la resolución recurrida no luce incompleto sino que responde al interés de la parte que peticiona expresamente la fijación de la penalidad a modo de constreñir al obligado a cumplir.

4– En lo que hace al monto de la penalidad, éstas se gradúan conforme al prudente arbitrio judicial y teniendo en cuenta la fortuna del sancionado (art. 666 bis , CC). Mientras mayor sea la solvencia del obligado, mayor será el monto de las astreintes a fin de vencer su resistencia.

5– Si ante pretensiones cuya estimación se deja librada al prudente arbitrio del juzgador –como sucede con el daño moral–, la ley exige una estimación de lo pretendido (art. 175, CPC), para el caso de las astreintes, aunque difiera en su naturaleza –resarcimiento–, siendo el destinatario quien lo pide, es menester que el interesado se expida sobre la cuantía pretendida, más allá de que su determinación quede librada al arbitrio del juzgador.

6– Las "astreintes" configuran una pretensión eventual y accesoria de una condena desoída, que aparece como típica en el caso de que la condena verse en una obligación de hacer o no hacer, estatuida a constreñir a la contraria al cumplimiento de lo ordenado por el juez, que se impone a instancia de la parte (destinatario). Ante la inexistencia de pedimento concreto sobre cuantía o magnitud económica, y falta de elementos de juicio que persuadan que no es razonable lo establecido en la instancia anterior, lo decidido aparece emplazado en los límites de lo prudente y posible. Con mayor razón si se tiene en cuenta que, en el caso, el desobediente es un Club, estructurado como una sociedad civil, que regularmente carece de fines de lucro.

7– Para que la sanción cumpla su función debe estar fijada en unidades temporales que pueden ser "por día, semana o mes de atraso en el acatamiento de la condena judicial, y preverse un aumento gradual si se mantiene la desobediencia, el que opera automáticamente por el simple transcurso del tiempo". Dada la continuidad de la actividad deportiva de la demandada, la sanción debe ser fijada cada dos meses en el primer año, y posteriormente en forma mensual hasta el cese definitivo de la actividad deportiva conforme lo pactado. Ello teniendo en cuenta que lo decidido no causa instancia, desde que son provisorias y revisables, a tenor del art. 666 bis , CC.

16505 – C4a. CC Cba. 9/11/06. AI Nº 546. Trib. de origen: Juz. 27a. CC, Cba. "Páez de Brocanelli, Graciela María y Otro c/ Club Atlético General Paz Junior’s Sociedad Civil y Otro – Ordinario -Daños y Perjuicios”

Córdoba, 9 de noviembre de 2006

Y CONSIDERANDO:

I. En autos interpusieron recursos de apelación los actores contra el AI N° 947, del 12/12/02, cuya parte resolutiva dispone: "I) Hacer lugar a la ejecución de sentencia promovida por Graciela María Páez de Brocanelli, y en consecuencia condenar al Club Atlético General Paz Junior’s, al pago de ‘astreintes’, equivalentes a ‘cien jus ’, hoy pesos dos mil cuatrocientos cincuenta y uno, en el término de diez días. Todo ello, bajo apercibimiento, para el caso de continuar el demandado con el incumplimiento del acuerdo oportunamente celebrado, de aumentar la sanción fijada en la presente. Imponer las costas al demandado,…"; y de sus aclaratorias, AI N° 333, del 8/5/03, que resuelve "I) Hacer lugar parcialmente a la aclaratoria solicitada, sólo en lo que respecta a la parte resolutiva del AI N° 947, en cuanto debe decir: "...hacer lugar a la ejecución de sentencia promovida por María Graciela Páez de Brocanelli y Enrique Brocanelli..." II) Rechazar la aclaratoria, respecto a que se solicita se haga extensiva la condena al Sr. Jorge Salvador Zamar a título propio” y Auto Aclaratorio N° 418, del 5/6/03, que dispone “Hacer lugar a la aclaratoria solicitada por el Sr. Jorge Salvador Zamar del A. I. N° 336, del 8/5/03, y en consecuencia en el punto II) del considerando de la misma donde dice: "Jorge Salvador Zamar, debe decir "Salvador Zamar". Por su parte, el demandado deduce apelación contra la primera resolución transcripta, fundado su recurso a fs. 228/230, agravios que son respondidos por los actores a fs. 231/236. II. El actor se agravia por el monto de la multa que se aplica, que considera pequeño, y por no obligar el demandado a cumplir con su compromiso. Señala que el incumplimiento de la demandada estriba en que en la cancha de fútbol más próxima a la vivienda, designada como número once, continúa existiendo plena actividad deportiva; que tal actividad tiene lugar los días domingos, encontrándose el predio lleno de gente; que a lo largo de la medianera de propiedad de los actores continúa estacionando la hilera de vehículos denunciada en demanda, no habiendo el demandado colocado la hilera de árboles que se obligara en el punto tercero del acuerdo, situación que continúa, por lo que su parte pidió la clausura del establecimiento de propiedad del demandado, hasta tanto demuestre haber cumplido con las obligaciones a su cargo, entre las que se encuentra acreditar que cuenta con la autorización para funcionar. Apunta que como accesorio solicitó la condenación conminatoria prevista en el art. 666 bis , CC, y que el a quo, comprobado el incumplimiento, sólo dispuso lo accesorio. Atribuye a la resolución ser contradictoria y parcial. Al efecto, narra los inconvenientes y molestias que se siguen produciendo en la actualidad. Pide que se ordene la clausura hasta que cumpla con lo pactado, y que acredite la autorización municipal habilitante y eleve el monto de las astreintes, proponiendo que el importe fijado lo sea mensualmente. Añade que la documentación acompañada por la demandada a fs. 177/178, en nada incide a las conclusiones precedentes, porque implica un reconocimiento de las molestias producidas por las actividades desarrolladas en el predio que ocupa y que colinda con el de los actores. Destaca que si existiera una intención del Club de dejar de utilizar la cancha de fútbol N° 11, y continuar usando el resto del inmueble, esa parte del predio debió haber sido alambrada, situación que no se ha concretado hasta el presente; todo hace que resulte improbable que los socios dejen de jugar, por lo que dudan de la eficacia de la medida tomada por la demandada. Por su parte, la demandada contesta los agravios pidiendo el rechazo de los vertidos y considera que la multa es excesiva, con remisión a lo que expresara al fundar su recurso. Asimismo, hace presente que no se ha renovado el contrato del predio, por lo que lo dejó, no siendo usuario de dicho inmueble, sin tener nada que ver con él, ni con su explotación comercial, desconociendo totalmente lo que allí sucede y siendo imposible endilgarse responsabilidad. Argumenta que era locador, y a partir de la asunción de la nueva comisión acaecida el 17/9/03, se tomó la decisión de no renovar el contrato, que a esa fecha se encontraba vencido, entregándose el mismo a sus propietarios en el mes de octubre de 2003. III. La apelación del demandado se sustenta en los siguiente: 1) considera que el razonamiento del juez de la instancia anterior ha sido erróneo por cuanto de las circunstancias de la causa surge que su parte siempre colaboró para el cumplimiento de la orden judicial y le agravia la imposición de la multa de carácter conminatorio que considera excesivo dado el carácter social y deportivo amateur del Club, en que todos los esfuerzos son pocos para mantenerlo en marcha, pide que se reduzca a su mínima expresión. Sostiene que su parte ya no usa las instalaciones, no es responsable de todo lo que allí pase, por lo tanto le es imposible arbitrar el cumplimiento de cualquier medida del uso del inmueble ha desaparecido. Cita doctrina y jurisprudencia sobre astreintes. Por fin argumenta que en oportunidad de contestar los agravios del recurso de la actora, que pide se tenga por reproducidos, señala que se ha expuesto con detalle las exigencias del mandato judicial, y agrega que el año pasado se procedió a devolver el predio en cuestión por no ser el Club Juniors el propietario del mismo sino tan sólo locatarios. Corrido traslado, la actora responde los agravios vertidos a fs. 231/236, pidiendo que sea revocado el resolutorio en la forma querida por su parte, conforme apelación deducida, y al que me remito a fin de no incurrir en reiteraciones. IV. Por razones de método, se aborda en primer lugar el recurso de la actora, quien inicialmente se agravia por la falta de condena del Sr. Jorge Salvador Zamar, quien en forma personal suscribe el acuerdo; sin embargo, a la hora de argumentarla no dedica párrafo alguno a la cuestión, por lo que en este aspecto debe considerarse insustancial la queja vertida y devienen incólume las razones expuestas por el Sr. juez de la instancia anterior, al rechazar el pedido de aclaratorio, respecto del mismo. Ahora bien, en lo que hace a la queja de la actora relativa a que se ha dispuesto la ejecución en forma parcializada, desde que su parte requirió orden de clausura del predio sin que haya expedido al respecto, tampoco prospera. En ese punto, si bien la demandada argumenta haber cesado en la explotación del predio, que alega como hecho nuevo, lo cierto es que esta circunstancia no ha sido debidamente acreditada. A los fines de probar tal hecho la demandada acerca copias de las actas N° 3068 fechada el 11/6/03 y N° 3069, del 18/6/03 de las que no se desprende el efectivo cese, sino la intención de no alquilar más el predio, con referencia a la cancha N° 1 (principal) –así se lee– y a renglón seguido como punto 2) se expresa “…reunirse con el propietario pidiendo una prórroga para el uso del resto del predio hasta tanto se renueve la Comisión Directiva del Club, momento en el cual ésta resolverá sobre la posibilidad de seguir alquilando dicho predio o retirarse del mismo. El cambio de autoridades está previsto para el 30 de setiembre de 2003” (sic). Como tampoco del acta N° 3069 surge la conclusión del arrendamiento, sino que refiere de la renovación del contrato bar-comedor con los señores Guillermo Weht y Sebastián Migliozzi y, por el contrario, la constatación de fs. 180/181, resulta demostrativa, que el 24/5/03, las canchas de fútbol se encontraban ocupadas por personas practicando ese deporte, con referencia específica a la N° 11. Por otra parte, el contrato de locación glosado a fs. 240/243, reviste el carácter de un instrumento privado que no ha sido reconocido, de lo que se sigue que carece de mérito probatorio, puesto que ha sido impugnado por la actora. Ello así, subsiste la cuestión litigiosa por lo que corresponde entender en la materia traída a esta sede. Con relación a la clausura peticionada por la actora en virtud de lo que ha sido motivo de convenio, cabe señalar que en el punto primero se estipuló: “que la parte demandada ofrece y la actora acepta trasladar la actividad que se desarrolla en la cancha de fútbol situada en el lugar más próximo a la vivienda de los actores, designada actualmente como número once, hacia el sector del predio donde no existan vecinos colindantes hacia atrás del predio de los demandados, es decir del lado Este). Asimismo se comprometen a desplazar y no colocar en el futuro tribuna tubular en el referido sitio”. El incumplimiento denunciado refiere a la actitud de la demandada en continuar autorizando prácticas deportivas en la mencionada cancha, ha quedado acreditado, de acuerdo con las actas notariales que evalúa el señor juez de 1ª. Instancia, y constatación referida supra . De lo que se sigue que ha existido incumplimiento, pero es el caso que el juzgador ha entendido que correspondía en ese caso aplicar astreintes, solicitadas por el actor, a fin de persuadir mediante tal conminación a la observancia de lo convenido. Como la resistencia refiere una actividad claramente especificada y que es permitida por las autoridades del Club, la clausura como derivación de la inobservancia de lo pactado aparece a mi juicio como la consecuencia propia y natural a seguir ante acciones positivas, de las cuales existía compromiso en hacer cesar. En lo tocante a las astreintes que han sido solicitadas y fijadas, su aplicación lleva ínsita la posibilidad de que el sujeto conminado se encuentre en libertad de decidir si prosigue con la actitud contumaz o bien en su defecto ajusta su conducta a la manda judicial (convenio homologado). En este sentido estimamos y compartimos la opinión de los autores relativa a que “para que puedan aplicarse las astreintes no es menester que el proceso haya concluido con una sentencia que resuelva el fondo del asunto; basta que el magistrado haya dictado una resolución por la que ordena a una de las partes observar determinada conducta” (Moisset de Espanés, Luis M., “Las astreintes y el incumplimiento de mandatos judiciales”, Comercio y Justicia , t. 29-D, ps. 51 y ss., cit. por Zavala de González, Matilde, Doctrina Judicial. Solución de Casos, Ed. Alveroni, Cba., 2003. T. 5, p. 39). Cabe señalar, sin embargo, que la aplicación de “astreintes” requiere como antecedente lógico la existencia de una manda u orden judicial, no sólo fáctica, jurídicamente posible, sino lo suficientemente clara y específica y, por cierto, relativa a conductas que dependan de la exclusiva voluntad del sujeto conminado. Ello porque se trata de penas retributivas de la discrecional desobediencia del obligado a la orden judicial y son establecidas a instancia de parte. En rigor tienden a que la prestación se cumpla. De tal modo, si ante el incumplimiento se atiende a la orden de clausura, las “astreintes” devienen vacuas, por cuanto la segunda se sustituye, en la orden judicial de hacer cesar la explotación, en el caso, la no utilización de la cancha N° 11. Por tal razón, no es posible asumir como dos formas coetáneas de ejecución, las astreintes y la clausura. La ejecución se bifurca en una u otra y no en ambas a la vez, porque son contradictorias. En este entendimiento, lo decidido en la interlocutoria recurrida no luce incompleto, sino que responde al interés de la parte, que peticiona expresamente la fijación de la penalidad a modo de constreñir al obligado a cumplir. Solicitar ambas importa asumir una conducta contradictoria, lo que hace naufragar el agravio vertido por el recurrente, desde que al formular la segunda queja pide el acrecentamiento de las astreintes y periodicidad de las mismas. Ello así, habiéndose tomado partido por las astreintes, la clausura resulta improcedente, conforme se expone supra . Ahora bien, en lo que hace al monto de la penalidad, cabe recordar que éstas se gradúan conforme al prudente arbitrio judicial y teniendo en cuenta la fortuna del sancionado (art. 666 bis , CC). De tal modo que mientras mayor sea la solvencia del obligado, mayor será el monto de las astreintes a fin de vencer su resistencia. Se ha puntualizado que “el pronunciamiento que decide sobre las astreintes tampoco está sujeto a otras formalidades que aquellas que se imponen para los actos procesales. Basta con que esté fundado" (Pizarro, Ramón Daniel - Vallespinos, Carlos Gustavo, Institución de Derecho Privado. Obligaciones, Ed. Hammurabi, Bs. As., 1999, T. 2, p. 225). En el caso, al tiempo de instar la ejecución, la parte actora denuncia el incumplimiento, arrima prueba y pide la fijación de astreintes; sin embargo, para su cuantificación ningún parámetro objetivo brinda al efecto. Si ante pretensiones cuya estimación se deja librada al prudente arbitrio del juzgador, cuanto sucede en el caso de daño moral, la ley exige una estimación de lo pretendido (art. 175, CPC), consideramos que para el caso de las astreintes, aunque difiera en su naturaleza –resarcimiento–, siendo el destinatario quien lo pide, es menester que el interesado se expida sobre la cuantía pretendida, más allá de que su determinación quede librada al arbitrio del juzgador. A esta conclusión arribamos desde que las "astreintes" configuran una pretensión eventual y accesoria de una condena desoída, que aparece como típica en el caso de que la condena verse en una obligación de hacer o no hacer, estatuida a constreñir a la contraria al cumplimiento de lo ordenado por el juez, que se impone a instancia de la parte (destinatario). De tal modo, ante la inexistencia de pedimento concreto sobre cuantía o magnitud económica, y falta de elementos de juicio que persuadan en que no es razonable lo establecido en la instancia anterior, lo decidido, entonces, aparece emplazado en los límites de lo prudente y posible; con mayor razón si se tiene en cuenta que el desobediente es un Club, estructurado como una sociedad civil, que regularmente carece de fines de lucro. Sentado lo anterior, respecto de la periodicidad de la sanción debemos decir que en este segmento le asiste razón al recurrente, desde que la sanción para que cumpla su función debe estar fijada en unidades temporales que pueden ser "por día, semana o mes de atraso en el acatamiento de la condena judicial, y preverse un aumento gradual si se mantiene la desobediencia, el que opera automáticamente por el simple transcurso del tiempo" (Pizarro - Vallespinos, ob. cit., pp. 214/215). En esta orientación, estimamos que dada la continuidad de la actividad deportiva en la cancha N° 11 debe ser fijada cada dos meses en el primer año, y posteriormente en forma mensual hasta el cese definitivo de la actividad deportiva conforme lo pactado en la cláusula primera. Ello teniendo en cuenta que lo decidido no causa instancia, desde que son provisorias y revisables, a tenor del 666 bis , CC, que dispone: "podrán ser dejadas sin efecto o reajustadas si aquel desiste de su resistencia y justifica total o parcialmente su proceder" (Llambías, Jorge Joaquín, Código Civil Anotado, Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 1979, T. II A, p. 456). V. Entrando a analizar el recurso de la demandada, se advierte que existe defecto en la argumentación de la queja por la cuantía de las "astreintes", que considera elevada. En efecto, la demandada se limita simplemente a alegar que de su parte ha existido disposición a colaborar, pero lo cierto es que en autos ha quedado acreditado, como apuntara el juzgador, el incumplimiento. El factor de imputación, del que deriva la aplicación de las astreintes, reside en el "incumplimiento", "desobediencia" del mandato, que autoriza a presumir el elemento subjetivo, correspondiendo al sujeto pasivo alegar y probar lo contrario, siendo en este aspecto contundente la prueba arrimada por la contraria, en el aspecto que se considera incumplido (utilizar para la práctica del deporte la cancha N° 11). Y en lo atinente al monto fijado, a mérito de las razones expuestas al tratar el agravio de la contraria sobre la cuantificación, cabe efectuar realizar idéntica valoración, en el sentido de que no se arrimó elemento de juicio que permita concluir que el monto fijado es excesivo en orden a la capacidad económica del renuente. VI. A mérito de las consideraciones expuestas, corresponde acoger parcialmente el recurso de apelación deducido por la actora estableciendo que la suma de cien jus fijada en concepto de "astreintes", lo es en forma bimensual para el primer año, y en lo sucesivo mensualmente. Las costas en esta sede se fijan por su orden, a mérito que el caso de autos engasta en el supuesto de vencimientos recíprocos (art. 132, CPC). Asimismo, corresponde rechazar el recurso de apelación deducido por la demandada, con costas a su cargo (art. 130, CPC).

Por todo ello,

SE RESUELVE: I) Acoger parcialmente el recurso de apelación deducido por la actora estableciendo que la suma de cien jus fijada en concepto de "astreintes" lo es en forma bimensual para el primer año y en lo sucesivo mensualmente. II) Costas por su orden (art. 132, CPC). III) Rechazar el recurso de apelación deducido por la demandada "Club Atlético General Paz Junior’s Sociedad Civil" con costas a su cargo.

Cristina E. González de la Vega de Opl – Raúl E. Fernández – Miguel Ángel Bustos Argañarás &#9632;

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