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2– El art. 9, ley 9053, determina en forma clara y precisa las cuestiones que son de incumbencia de los jueces de Menores en lo Prevencional y Civil. De la modificación que sobre este tópico introduce la ley 9053 «se desprende que el legislador ha querido evitar la sola referencia al abandono y al peligro, como hipótesis de intervención judicial, entendiendo que la mera denominación de las mismas era insuficiente para su necesaria delimitación y que la supletoriedad de la protección judicial (art. 3) exigía lindes claros y precisos, en una materia que de suyo da amplio margen para la discrecionalidad». Dentro de ese contexto, se destaca «el nuevo perfil que adquiere el asesor de Menores, dada la trascendencia que su labor reviste en el patronato o protección judicial”.
3– “Por un lado, el asesor de Menores es quien tiene la llave de acceso a la jurisdicción especializada, pues la intervención previa que la ley le demanda (art. 20), aunque informal, puede prevenir una innecesaria judicialización del niño o adolescente en un conflicto aparente, esto es, en una situación superable por vía del asesoramiento oportuno y/o de la derivación para asistencia a servicios públicos o privados. Por otro lado, y ya en el proceso, debe ajustar el ejercicio de la representación promiscua de los niños y adolescentes al interés superior, tal como está legalmente conceptualizado (art. 4º); sus intervenciones, requerimientos, dictámenes y conclusiones deben guardar objetividad y prudencia, verdadera lealtad al interés en juego, evitando cualquier confusión con la asistencia que prestan un patrocinante o un defensor como portavoces de una pretensión».
4– Destacada jurisprudencia sostiene que «el proceso prevencional, previsto en el nuevo estatuto legal, conforma, de acuerdo con la moderna doctrina, un proceso urgente (sumarísimo), de naturaleza cautelar material. Todo el proceso prevencional, incluso las medidas provisorias cautelares, a que se encuentra facultado el juez de Menores para tomar en protección del niño, una especie de cautelar dentro de un proceso cautelar (arts. 22, 23 y 24), otorgándole facultades oficiosas, están dadas en el marco de un proceso urgente, que ahora se caracteriza por el principio «ne procedat iudex ex officio», en virtud del art. 21, dado que se otorga la acción para excitar la jurisdicción y poner en movimiento el proceso urgente de competencia del juez de Menores al asesor de Menores (ind. d) del art. 12, en relación con el 21, con amplias facultades mediante lo dispuesto por el art. 20, a través de la llamada actuación prejurisdiccional. Esto significa que en el momento inicial de la etapa prevencional, la jurisdicción –como regla– no puede ser ejercida por iniciativa del Tribunal, sino que éste debe ser excitado en la forma pre dispuesta por la ley”.
5– “Los presupuestos procesales que ponen en movimiento el proceso urgente están encadenados entre sí en una interpretación sistemática y finalista, a través de lo dispuesto por el inc. d) del art. 12, el art. 21 y el art. 28, a lo que se agrega también íntimamente vinculado con ello a los fines de la promoción de la acción, la actuación prejurisdiccional en manos del Asesor de Menores, de acuerdo con el art. 20″. De modo tal que la regla está dada por la facultad de instar otorgada al Ministerio Pupilar a los fines de la prevención. Allí se abre el proceso urgente prevencional».
6– El interés superior del menor exige su protección para promover efectivamente el desarrollo del niño o adolescente en forma integral considerándolo un sujeto de derecho y no objeto de posesión de los adultos y del Estado. Es procedente tutelar a partir de la etapa prejurisdiccional los reacomodamientos que efectúe el grupo familiar luego de tal intervención, la cual debe propender a afianzar los vínculos biológico-familiares y es precisamente allí donde el asesor de Menores no sólo debe atender a las modificaciones que se produzcan (siempre partiendo de la realidad concreta del caso en cuestión) sino que debe propiciarlos atento el derecho a la identidad que tiene el niño y el adolescente.
7– La competencia del juez prevencional de Menores es excepcional, subsidiaria y supletoria al ejercicio de la patria potestad y como tal debe ser entendida su excitación.
8– El Código Civil, al regular la patria potestad, lo reconoce como un instituto natural y primario, y tiene un propósito legal explícito y justificante proveer a su protección y formación integral. La doctrina mayoritaria expresa que la guarda es de ejercicio obligatorio para los padres. El modo con que los progenitores asuman la educación es respetable siempre y cuando no afecte normas de orden público, tanto en lo que hace a la instrucción como a su formación.
9– La ley desalienta el abuso del derecho paterno, que contraría el fin legítimo, como el exceso que acude a medios desproporcionados. Llama a un ejercicio moderado y compromete a los jueces en el resguardo de quienes padezcan una corrección excesiva. Por otro lado, el texto del inciso f del art. 9 de la ley 9053 despeja toda duda, pues prevé la situación del niño o adolescente que compromete gravemente su salud y cuyos responsables legales solicitan la intervención judicial, acuden a la Justicia cuando la situación los ha desbordado completamente en el caso de que el ejercicio de la patria potestad se muestre impotente para sustraerlo de esa situación.
10– Debería exigirse a los comparecientes la acreditación del vínculo familiar como requisito de iniciación de las actuaciones, citar a audiencias con la presencia del menor, escuchar su opinión (art. 123, ley 23849), escuchar a miembros de la familia extensa de la menor, pedir sugerencias al equipo técnico, establecer principios de acuerdo a corto plazo, el diagnóstico psicológico de la situación, el informe psicopedagógico y, si los profesionales lo estiman pertinente, ordenar un tratamiento ambulatorio. Con todo ello se lograría una labor interdisciplinaria con canales de comunicación fluidos. La teleología del art. 20, ley 9053, se encuentra en la alternativa de evitar la judicialización de situaciones en las cuales no aparece palmaria y ostensible la necesidad de habilitar la protección judicial.
11– El juez de menores, al anoticiarse de la posible situación que involucra al niño o adolescente y que prima facie no requiera de medidas urgentes, puede remitir el abordaje de la situación al asesor de menores para que le dé curso a la intervención prejurisdiccional. Sea cual fuese su edad, será indispensable ver al menor, porque ése constituye el verdadero y único modo de saber de la situación que atraviesa, los motivos que la originan y las alternativas para superar la crisis, con el único objetivo de proteger al niño o adolescente. El derecho a ser oído es de carácter personalísimo.
12– La separación de un niño de su familia es una medida de suma gravedad y de carácter absolutamente excepcional, que solo puede ser tomada mediando las garantías del debido proceso y cuando circunstancias extremas lo justifiquen por el interés superior del niño sin que existan otras alternativas (Recomendación del XV Congreso Internacional de Magistrados de la Juventud y la Familia). Lo expuesto autoriza recomendar al Sr. asesor letrado que mantenga el conocimiento prejurisdiccional en las presentes actuaciones.
Deán Funes, 15 de agosto de 2008
Y VISTOS:
El recurso de apelación en subsidio interpuesto por el Sr. asesor letrado Marcelo J. Rinaldi en contra del decreto dictado por el Sr. juez de Control, Menores y Faltas que así reza: «Deán Funes, 20/12/2007. Atento a no haberse cumplimentado el trámite previsto por el art. 20 de la ley provincial Nº 9053, ya que la Asesoría sólo se ha limitado a recepcionar la noticia por parte de los progenitores de la menor de autos, que la tarea correspondiente al marco prejurisdiccional no se completó acabadamente, siendo necesario en el caso convocar a una audiencia a la menor S.M.O.L. a fin de emitir las recomendaciones, consideraciones y derivaciones a instituciones que sean adecuadas al caso, y en el supuesto en que no se haya podido superar la situación planteada, dilucidar la pertinencia o no de habilitar la protección judicial; por todo ello y a fin de evitar la estigmatización de la menor al tomar intervención que acentúe su problemática, Resuelvo: No avocarme y remitir las presentes actuaciones para su prosecución al Sr. Asesor Letrado a sus efectos».
Y CONSIDERANDO:
I. El decisorio precedente fue impugnado por el representante del Ministerio Pupilar solicitando se lo revoque disponiendo la intervención del a quo, el que fue concedido con efecto suspensivo mediante proveído de fs. 7. II. Avocado el Tribunal a fs. 9vta. e impreso el trámite de ley, a fs. 11/12 el apelante expresa agravios y a fs. 14/14vta. dictamina el Sr. fiscal de Cámara. Firme y consentido el decreto de autos según constancias de fs. 15 y 17, queda la causa en estado de ser resuelta. El caso: El Sr. asesor letrado, en el marco de su actuación prevencional, decidió remitir las actuaciones labradas con motivo de la presentación efectuada por M.V.L. y M. S. O. relacionada con la situación de la menor S.M.O., de trece años de edad, al Sr. juez de Control, Menores y Faltas de esta ciudad para su prosecución citando los arts. 9 inf. f y 20 de la ley 9053. En su decisorio el funcionario actuante aduce que la dilación en la intervención jurisdiccional implicaría un grave riesgo para la integridad psicofísica de la adolescente ante los problemas de conducta y el fracaso de los intentos de ayuda para que deponga su actitud de rebeldía, por el temor de que concrete sus amenazas de quitarse la vida. El Sr. juez de Menores dictó el proveído cuestionado con fundamento en el incumplimiento de la etapa prejurisdiccional reglada por el art. 20, ley 9053, indicando que la asesoría letrada se limitó a receptar la noticia sin advertir la necesidad de convocar a una audiencia a la menor involucrada, emitir recomendaciones, consideraciones y derivaciones a instituciones adecuadas para dilucidar la pertinencia de habilitar o no la protección judicial evitando su estigmatización. Ante un nuevo comparendo de M.V.L. y de M.S.O. solicitando la internación de la menor, el Sr. asesor letrado deduce reposición y apelación en subsidio en contra del proveído denegatorio de la instancia jurisdiccional. Agravios: el representante del Ministerio Pupilar cuestiona la decisión del Sr. juez de Menores por considerar cumplimentada la etapa prejurisdiccional, en ajuste a lo dispuesto por los arts. 20, 21 2º párrafo y 22, ley 9053, argumentando que durante ésta no obtuvo resultado alguno. Señala que la actuación prevista por el art. 20 del citado plexo normativo está limitada a que la dilación de la intervención jurisdiccional no implicare un grave riesgo para la integridad psicofísica de los niños y adolescentes y, a su criterio, de las manifestaciones recogidas en la causa resulta que la situación de la menor encuadra en la previsión del art. 9 inc. f, ley 9053, y en consecuencia el Tribunal puede disponer la medidas tutelares contempladas en el art. 23 ibídem. Por último sostiene que la resolución afecta el interés superior de la incapaz, porque el ejercicio de las facultades correctivas de los progenitores en el marco de la patria potestad (art. 264, CC) no ha prosperado ante la imposibilidad de disuadir la conducta riesgosa de la menor y el temor por las consecuencias que podrían derivar en perjuicio de la salud, situación que no ha podido modificar pese a su intervención, resultando la necesidad de imponer coercitivamente un tratamiento ambulatorio y/o institucionalizado como última medida en resguardo de la integridad física. Funda su planteamiento en lo dispuesto por el art. 3.1 de la Convención de los Derechos del Niño, 11, 29 y cc. de la ley 26061 y art. 4, ley 9053. En definitiva, solicita se revoque el decreto apelado y se disponga la apertura de la instancia jurisdiccional. Dictamen del Sr. fiscal de Cámara: en el escrito de fs. 14 se expide por la improcedencia del recurso, toda vez que el representante del Ministerio Pupilar no ha adoptado las medidas previas en el marco de su actuación funcional. En ese orden coincide con el juez de primer grado al señalar la omisión de convocar a la menor y a sus progenitores a la audiencia prescripta por la norma a los fines de ser oídos y hacer las sugerencias propias del caso, intentando las medidas que estime pertinentes para superar la problemática previo solicitar la intervención coactiva. La solución: El análisis de la cuestión traída a decisión de este tribunal de alzada nos permite adelantar nuestra opinión en el sentido de que la apelación en subsidio debe ser rechazada. En efecto, de las constancias de autos surge que el Sr. asesor letrado, ante las manifestaciones de M. del V. L. y de M.S.O. imponiéndolo de la situación conflictiva derivada de problemas de conducta de la hija de ambos, dictó un decreto
Por todo ello y disposiciones legales citadas, el Tribunal
RESUELVE:
I) Rechazar el recurso de apelación en subsidio interpuesto por el Sr. asesor letrado en contra del decreto de fecha 20/12/07, dictado por el Sr. juez de Control, Menores y Faltas de este centro judicial, sin costas atento la naturaleza de la cuestión debatida (art. 137, CPCC). II) Recomendar al Sr. asesor letrado para que mantenga su intervención prejurisdiccional en la presente causa conforme los fundamentos explicitados en el considerando que antecede. III) Firme, remitir copia del presente decisorio al Sr. juez de Control, Menores y Faltas de esta ciudad para su conocimiento.
