APORTES Y CONTRIBUCIONES PREVISIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL

qdom Omisión de su ingreso. SANCIÓN CONMINATORIA. Art. 132 bis , LCT. Aplicación. Determinación 1– El art. 132 bis , LCT, establece: “Si el empleador hubiere retenido aportes del trabajador con destino a los organismos de la seguridad social, o cuotas o contribuciones a las que estuvieren obligados en virtud de normas legales o convencionales, o que resultaren de ser afiliados a asociaciones profesionales de trabajadores, etc. […], y al momento de producirse la extinción del contrato de trabajo por cualquier causa no hubieren ingresado total o parcialmente esos importes a favor de los organismos o entidades a los que estaban destinados, deberá –a partir de ese momento– pagar al trabajador afectado una sanción conminatoria mensual equivalente a la remuneración que se devengaba mensualmente al momento de extinguirse el vínculo, importe que se devengará con igual periodicidad a la del salario, hasta que el empleador acredite en modo fehaciente haber hecho efectivo el ingreso de los fondos retenidos.”

2– En la especie, se agravia la accionante por entender la magistrada de primera instancia que la sanción prevista en el art. 132 bis , LCT, sólo debe correr hasta la fecha del dictado de la sentencia. Por lo tanto, en virtud de la aplicación de dicha normativa, resulta la actora acreedora de un monto mensual equivalente a la última remuneración devengada mensualmente a su favor al momento de la extinción del vínculo, importe que se devengará con igual periodicidad a la del salario desde ese momento hasta que el empleador acredite en forma fehaciente haber hecho efectivo el ingreso de los fondos retenidos.

CNTrab. Sala VII. 3/7/09. Sent. Def. Nº 41955. Trib. de origen: Juzg. Nº 33. “Gutiérrez, Mónica c/ Dulzuras Express SRL y otros s/ despido”

La doctora Estela Milagros Ferreirós dijo:

I. A fojas 12/28 se presenta Mónica Mabel Gutiérrez e inicia demanda contra Dulzuras Express SRL, contra Salomón y Cía. SRL y contra Martín Alfredo Salomón en procura del cobro de unas sumas y rubros a los que se considera acreedora con fundamento en las disposiciones de la LCT. Manifiesta que las dos empresas demandadas constituyen entre sí un mismo grupo económico y desarrollan la misma actividad (elaboración y venta de productos panificados, especialmente medialunas, facturas, pan) bajo la denominación de "Medialunas & Cía.", siendo controladas y administradas por la misma persona, el codemandado Martín Salomón (socio gerente, representante, controlante y administrador de ambas sociedades). Refiere que, si bien fue contratada por Dulzuras Express –empresa que le daba las órdenes de trabajo y le abonaba las remuneraciones–, el importe de las ventas efectuadas en el establecimiento de Dulzuras debía ser depositado en una cuenta bancaria a nombre de Salomón y Cía. SRL. Por ello esta empresa es solidariamente responsable con Dulzuras Express en los términos del artículo 31, LCT; mientras que el codemandado Salomón lo es en los términos de la Ley de Sociedades (arts. 59, 274). Señala que ingresó a trabajar bajo las órdenes y dependencia de Dulzuras Express el 17/6/2004, en el establecimiento que dicha demandada tiene en avenida Rivadavia 6145, Capital Federal, dedicado a la venta de productos panificados, con la categoría de "Aprendiz inicial". Sostiene que desempeñaba varias tareas, tales como la atención al público, limpieza del establecimiento, etcétera, y cumplía horarios rotativos de 8 horas diarias (de 6.30 a 14 ó de 12 a 20, de lunes a domingos, sin francos). Afirma que por su labor percibía una remuneración mensual que desde su ingreso y hasta el mes de marzo de 2005 fue de $ 673, y a partir de abril de 2005 fue de $ 733. Aclara que siempre se desempeñó con corrección, mas la demandada no hizo lo mismo ya que los salarios siempre se le abonaban con demora, jamás se le pagaban las horas extras trabajadas, etcétera. Manifiesta que pese a esta situación, continuó laborando normalmente aun cuando sus reiterados reclamos verbales eran desoídos. Refiere que el 31/8/2005, adeudándosele aún los salarios del mes de mayo, junio y julio de 2005, el aguinaldo de primer semestre de 2005, así como también unas asignaciones mensuales no remunerativas y las horas extras trabajadas, decide practicar legítima retención de tareas e intimar a Dulzuras Express mediante el correspondiente telegrama, a fin de que regularizara su situación laboral. Señala que ante el silencio guardado por la demandada, pese a haber recibido tal intimación el 1/9/2008 –conf. informó el Correo Argentino–, con fecha 8/9/2005 envía una nueva carta documento a su empleadora por la que se considera despedida. Sostiene que, habiendo tomado conocimiento de que la demandada no efectuó el depósito de las sumas que le retuvo durante la prestación laboral en concepto de aportes con destino a la seguridad social, el 15/9/05 intima a su empleadora a fin de que efectuara tales depósitos, mas la demandada rechaza tal telegrama por improcedente. Practica liquidación y reclama las indemnizaciones correspondientes al despido incausado, multas e incrementos previstos en el ordenamiento laboral. Solicita la entrega de los certificados de trabajo previstos en el artículo 80, LCT, y el otorgamiento de la multa prevista en el artículo 132 bis, LCT. A fojas 65/72 contesta la acción Dulzuras Express SRL, la cual niega todos y cada uno de los hechos expuestos en el escrito de inicio, fundamentalmente niega la vinculación existente entre esta empresa y "Salomón y Cía. SRL". Sin embargo, reconoce la fecha de ingreso, la categoría y la remuneración denunciadas por la actora en su demanda. Niega que la accionante laborara horas extras. Impugna la liquidación y solicita el rechazo de la acción. Plantea la inconstitucionalidad de la ley de emergencia económica. A fojas 73/76 contestan demanda los accionados Martín Alfredo Salomón y Salomón Cía. SRL, quienes niegan todos y cada uno de los hechos expuestos en el escrito de inicio. Opone excepción de falta de legitimación pasiva. Señala que nunca existió relación laboral alguna con la actora y refiere que entre ambas empresas accionadas tampoco existe relación alguna. Señala que el codemandado Salomón contrató a la actora en nombre de "Dulzuras Express SRL". Impugna la liquidación. Solicita el rechazo de la demanda. A fojas 524/533 obra la sentencia de primera instancia. En ella, la a quo, luego de analizar los elementos de juicio obrantes en la causa, decide hacer lugar a la demanda incoada por la actora. II. Los recursos a tratar llegan interpuestos por la parte demandada –Martín Alfredo Salomón– (fs.540/544), cuya réplica obra a fojas 565/580, y por la parte actora a fojas 547/563. También hay apelación de la perito contadora (fs. 534), quien considera exiguos los honorarios que le han sido regulados. III. Por una cuestión de orden, trataré en primer término los agravios de la parte demandada. 1) En primer lugar, solicita el demandado que se resuelva la apelación en subsidio planteada a fojas 291/293 –que fuera tenida presente en los términos del art. 110, LO, a fs. 310/311–, luego de que fuera desestimada la revocatoria allí planteada como consecuencia de haber tenido por confesos a los demandados en los términos del artículo 86, Ley Orgánica, cuando en realidad los accionados nunca fueron notificados de la audiencia prevista a tales fines. Sobre este punto, no veo motivos para apartarme de lo resuelto por la jueza de grado a fojas 127/128 (tener por confesos a los demandados). Ello por cuanto, conforme surge de las constancias de autos, ha quedado acreditado en el expediente que los telegramas enviados a los accionados Salomón y Cía. SRL, Martín Alfredo Salomón y Dulzuras Express SRL, notificándoles la fecha de la audiencia de posiciones, fueron enviados a los domicilios por ellos denunciados al contestar demanda como su domicilio real (v. telegramas de fs. 121/122, 123/124 y 125/126). Cabe tener en cuenta además que en el caso de examen, los destinatarios no recibieron las comunicaciones por su falta de diligencia, culpa o dolo, dado que además, en el caso de las empresas demandadas, el Correo Argentino informó que dejó aviso de visita, no habiendo las demandadas concurrido a retirar tales copias. Por todo lo expuesto precedentemente estimo corresponde confirmar lo resuelto por la jueza de grado sobre este punto, dado que los demandados no pueden invocar su propia negligencia para obtener un beneficio propio. 2) Agravia al apelante que la jueza de grado haya extendido a su persona (en calidad de socio gerente de la accionada) la condena efectuada a las sociedades demandadas, en relación con la multa del artículo 132 bis, LCT. Sobre este punto, considero no asiste razón al apelante. Me explicaré. En primer término, deseo resaltar que llega firme a esta Alzada el fraude en que incurriera la empresa demandada al no efectuar los depósitos de los aportes que le fueran retenidos a la actora. Ahora bien, dicho esto, ha de tenerse en cuenta que el armónico juego de los artículos 59 y 274 de la Ley de Sociedades (LS) Comerciales es muy claro en cuanto contempla la responsabilidad personal, solidaria e ilimitada de los administradores, representantes y directores que, mediante sus conductas u omisiones, al margen de su comportamiento en relación con la normativa interna del ente societario, violen la legislación vigente. He señalado antes que ahora la forma societaria es una suerte de cobertura otorgada como técnica jurídica a la empresa y que ella la torna a esta última un sujeto de derechos condicionado al cumplimiento de sus fines y respeto de su objetivo social. En los últimos tiempos se ha podido observar un alto índice de incumplimientos y, en algunos casos, se puede advertir claramente el uso de las sociedades comerciales no orientadas a la realización de su objeto, sino como medio de incumplimiento de obligaciones laborales derivadas de leyes imperativas, con un cierto desdén por el orden público. El tercer párrafo del artículo 54 de la LS hace mención expresa de la inoponibilidad de la persona jurídica y se refiere concretamente a las actuaciones de la sociedad que encubran la consecución de fines extrasocietarios, constituyan un mero recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe o para frustrar derechos de terceros, y determina que, en el caso, se imputará directamente a los socios o a las controlantes que la hicieron posible, quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados. Algunas veces no será fácil demostrar que la sociedad fue utilizada con el fin de no cumplir o de violar la ley. En rigor de verdad, no sería necesaria la prueba de la intencionalidad de utilizar la sociedad como escudo de incumplimiento, sino que es suficiente, por ejemplo, con la demostración de la violación de las normas de orden público por parte de la sociedad. No es una transformación de la obligación ni tampoco su novación, sino una privación parcial de efectos frente a terceros. La sociedad siempre seguirá siendo el sujeto obligado, sólo que se extiende la relación pasiva por un accionar abusivo que hace caer su cobertura técnica condicionada que le proporciona esa personalidad limitada (ver trabajo publicado en Doctrina Laboral- Errepar, septiembre de 1999, p. 700). Agrego, finalmente, que nos encontramos ante una categoría de dolo cuando, en una de sus tres acepciones aceptadas en el Derecho Común, se acepta que el dolo como causa del incumplimiento contractual, compromete la responsabilidad del deudor moroso, habida cuenta de que posee la intención deliberada de no cumplir, sin que sea necesario acreditar la intención de producir el daño. En igual sentido, el artículo 521 del Código Civil reformado en 1968 habla de "inejecución maliciosa", que ha sido interpretada mayoritariamente por la doctrina como la inejecución configurativa del dolo en el incumplimiento contractual. La figura excluye la necesidad de la prueba de intención de daño a los efectos de configuración del dolo. En virtud de todo lo señalado precedentemente, considero que el codemandado Martín Alfredo Salomón, como administrador y socio gerente de la sociedad demandada, no podía desconocer la práctica evasiva de las normas previsionales y laborales por las que se retenía a la actora los aportes al sistema de la seguridad social, obra social y cuota sindical, omitiendo su depósito, y es por ello que propongo confirmar lo dispuesto en grado sobre esta materia, haciendo lugar a la responsabilidad solidaria de este accionado en los términos de los citados artículos de la LS. IV. A continuación, me referiré a los agravios formulados por la parte actora. 1) En primer término, agravia a la accionante que la magistrada de primera instancia haya considerado que la sanción prevista en el artículo 132 bis de la LCT sólo debe correr hasta la fecha del dictado de la sentencia. Sobre este punto estimo asiste razón a la apelante. En primer término, deseo destacar que llega sin cuestionamiento a esta Alzada la condena establecida por la sentenciante en relación con este punto y respecto de las empresas demandadas. Ahora bien, dicho esto, debe tenerse en cuenta que en el artículo 132 bis de la LCT se establece que si el empleador hubiere retenido aportes del trabajador con destino a los organismos de la seguridad social, o cuotas o contribuciones a las que estuvieren obligados en virtud de normas legales o convencionales, o que resultaren de ser afiliados a asociaciones profesionales de trabajadores, etcétera … y al momento de producirse la extinción del contrato de trabajo por cualquier causa no hubieren ingresado total o parcialmente esos importes a favor de los organismos o entidades a los que estaban destinados, deberá, a partir de ese momento, pagar al trabajador afectado una sanción conminatoria mensual equivalente a la remuneración que se devengaba mensualmente al momento de extinguirse el vínculo, importe que se devengará con igual periodicidad a la del salario hasta que el empleador acredite en modo fehaciente haber hecho efectivo el ingreso de los fondos retenidos. Por lo tanto, resulta la actora acreedora de un monto mensual equivalente a la última remuneración devengada mensualmente a su favor al momento de la extinción del vínculo, importe que se devengará con igual periodicidad a la del salario desde ese momento hasta que el empleador acredite en forma fehaciente haber hecho efectivo el ingreso de los fondos retenidos. Lo dicho es sin perjuicio de la crítica técnica y terminológica que merece la ley cuando denomina "sanción conminatoria" a los "salarios continuatorios" (v. Ferreirós, Estela M., “El objeto del artículo 43 de la ley 25345 que modificó la Ley de Contrato de Trabajo y dio lugar al artículo 132 bis de la misma” agosto 2003, T° XVII, DLE, N° 216, p. 762). Por lo expresado anteriormente, propicio modificar el fallo en este punto y hacer lugar a la pretensión de la parte actora en este aspecto. 2) Asimismo, cuestiona la quejosa que no se haya hecho extensiva la condena solidaria al codemandado Martín Alfredo Salomón en forma total, sino que se la limitara únicamente al rubro de la sanción del artículo 132 bis de la LCT. Sobre este punto, considero también asiste razón a la apelante. Ello por cuanto, como he señalado en los considerandos anteriores, el codemandado Salomón, en su carácter de socio gerente de la empresa demandada, no podía desconocer la práctica evasiva de las normas previsionales y laborales por las que se retenía a la actora los aportes al sistema de la seguridad social; produciéndose así un fraude (cuestión ésta que llega firme a la Alzada). En virtud de ello y acreditada la existencia del fraude, la responsabilidad del socio gerente de la empresa no puede limitarse únicamente a la sanción establecida en el artículo 132 bis de la LCT, sino que su responsabilidad solidaria es integral, por cuanto la totalidad de los rubros objeto de condena guardan inmediata relación con la conducta imputada a él. Por todo lo señalado precedentemente propongo modificar lo resuelto en grado sobre este aspecto del fallo, extendiendo la condena solidaria de Martín Alfredo Salomón a la totalidad de los créditos reconocidos a la trabajadora. V. Respecto a los honorarios que han sido regulados a la perito contadora, opino que ellos han sido regulados en forma equitativa, sobre la base del mérito y extensión de los trabajos cumplidos, por lo que propongo sean confirmados (art. 38 de la ley 18345 y demás normas arancelarias). VI. De compartir mi tesitura, propicio que las costas de Alzada se declaren a cargo del demandado vencido, Sr. Martín Alfredo Salomón (art. 68, CPCC), y se regulen honorarios a la representación letrada de la parte actora y de tal codemandado en 33% y 25% respectivamente y para cada una de ellas de los determinados para la primera instancia (art. 14 del arancel de abogados y procuradores).

El doctor Néstor Miguel Rodríguez Brunengo adhiere al voto que antecede.

El doctor Juan Carlos Eugenio Morando no vota (art. 125 de la ley 18345 –modif. por ley 24635–). Por lo que resulta del Acuerdo que precede, el Tribunal

RESUELVE: 1) Modificar parcialmente el fallo de primera instancia, condenando a los demandados a pagarle a la actora en concepto de sanción establecida por el artículo 132 bis de la LCT, el importe que se irá devengando de acuerdo con las pautas que se indican en el respectivo considerando y hasta el momento allí dispuesto. 2) Extender la condena solidaria del demandado Martín Alfredo Salomón a la totalidad de los rubros reconocidos a la actora, conforme lo dispuesto en el correspondiente considerando. 3) Confirmar el fallo de grado en todo lo demás cuanto ha sido materia de agravios. 4) Confirmar los honorarios regulados en grado a la perito contadora. 5) Imponer las costas de Alzada al codemandado vencido, señor Martín Alfredo Salomón.

Estela Milagros Ferreirós – Néstor Miguel Rodríguez Brunengo &#9632;

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