APELACIÓN EN SUBSIDIO

Art. 363, CPC. Proveído sin sustanciación. Omisión de apelar en subsidio al plantear reposición. Inadmisibilidad de la apelación directa. PRINCIPIO DE PRECLUSIÓN 1– El art. 363, CPC, establece: “Si el decreto o auto de que se trate no hubiere sido sustanciado, el recurso de apelación podrá interponerse en subsidio del de reposición. Quien plantea la reposición sólo podrá apelar la decisión sobre el recurso por los agravios nacidos con motivo de la resolución”. Dicha norma da cuenta del principio de eventualidad por el cual quien deduce recurso de reposición, debe interponer el de apelación en subsidio previendo la posibilidad del rechazo del primero.

2– El principio de formalidad que impera en el proceso determina que los recursos deben –por regla– ejercitarse de conformidad con el procedimiento establecido en el código del rito. De esta regla emerge el llamado principio de consumación de los recursos, por el cual si se ha recurrido errónea o deficitariamente, no puede volver a reproducirse.

3– La determinación de las condiciones y presupuestos de procedencia y admisibilidad de los recursos pertenece al sistema de la ley y no a la voluntad de las partes; éstas no pueden crear recursos en los casos en que la ley lo niega. La materia es de orden público y por lo tanto no es disponible por las partes.

4– Conforme a lo que establece el art. 363, CPC, resulta presupuesto insoslayable –en un supuesto como el de autos– que el recurso de reposición vaya acompañado del de apelación en subsidio; caso contrario, sólo podrá agraviarse el quejoso de los perjuicios nacidos a partir del rechazo del recurso de reposición.

5– Si el quejoso pretendía la revisión en la alzada de lo resuelto en el proveído de fecha 6/11/13 como también de los argumentos que sustentaron el rechazo del recurso de reposición, debió necesariamente deducir la apelación subsidiaria. Caso contrario, la discusión encuentra un punto final y opera el valladar que impone el principio de preclusión procesal. 6– La doctrina ha sostenido: “… lo cierto es que en la actualidad el agravio causado por un auto o providencia dictados sin sustanciación abre tres vías posibles, entre las cuales el interesado puede optar por: a) reposición sola, sin ulterior apelación; b) reposición con apelación en subsidio; c) apelación directa. Optando el recurrente por la sola reposición, el recurso se agota en sí mismo como si hubiese sido deducido contra una providencia inapelable: la cuestión que motiva el agravio se juzga en tal caso únicamente en primer grado, sin ulterior recurso (art. 363, 2° párrafo). Si prefiere utilizar los dos recursos, debe necesariamente articularlos juntos preparando la apelación con la reposición previo: en esto consiste pues la apelación en subsidio, en apelar pero dando al juez la posibilidad de enmendar por sí mismo el agravio y hacer innecesaria la segunda instancia…”.

C6a. CC Cba. 9/4/15. Auto Nº 81. Trib. de origen: Juzg. Ejecuciones Fiscales Nº 2 (ex 25 CC). “Dirección de Rentas de la Provincia de Córdoba c/González de González, Trinidad María – Recurso directo (Civil) Expte. N° 2699938/36”

Córdoba, 9 de abril de 2015

Y VISTOS:

Estos autos, venidos a los fines de resolver la queja interpuesta en contra del proveído de fecha 27/2/15 dictado por la Sra. jueza de Primera Instancia Civil con Competencia en Ejecuciones Fiscales N° 2 (ex 25 CC), Dra. Claudia María Smania, que reza: “…Atento la interpretación mayoritaria respecto de lo dispuesto en el art. 363, 1º párrafo, CPC, cuando se omite plantear apelación subsidiaria en la oportunidad de deducir reposición, al recurso de apelación deducido: No ha lugar por inadmisible. Notifíquese. A los puntos III y IV: estése a lo dispuesto precedentemente”.

Y CONSIDERANDO:

Llegan las actuaciones a este Tribunal de Alzada en virtud del recurso de queja que interpone la parte demandada en contra del proveído que inadmite el recurso de apelación. A fs. 11/14 la impugnante cuestiona el fundamento por el cual la jueza a quo sostiene que el recurso de apelación es inadmisible cuando no se lo interpone en subsidio con el de reposición. Expresa que de la recta interpretación del art. 363, CPC, no surge que deba requerirse la interposición conjunta y en subsidio de los recursos de reposición y apelación. No obstante ello, conforme a lo establecido en el art. 363 2° párrafo, los agravios que le causa la resolución impugnada son los derivados de la forma en la que la a quo decidió resolver el recurso de reposición, motivo por el cual la apelación deducida resulta admisible. Solicita se acoja la queja. Como punto de partida del presente análisis resulta atinado recordar que la queja tiene como límite el examen de la denegatoria de la apelación, y sólo cabe admitirlo si el pronunciamiento que se resiste es apelable. El art. 363, CPC, establece: “Si el decreto o auto de que se trate no hubiere sido sustanciado, el recurso de apelación podrá interponerse en subsidio del de reposición. Quien plantea la reposición sólo podrá apelar la decisión sobre el recurso por los agravios nacidos con motivo de la resolución”. El artículo da cuenta del principio de eventualidad por el cual quien deduce recurso de reposición debe interponer el de apelación en subsidio previendo la posibilidad del rechazo del primero. El principio de formalidad que impera en el proceso determina que los recursos deben –por regla– ejercitarse de conformidad con el procedimiento establecido en el código del rito. De esta regla emerge el llamado principio de consumación de los recursos por el cual, si se ha recurrido errónea o deficitariamente, no puede volver a reproducirse. La determinación de las condiciones y presupuestos de procedencia y admisibilidad de los recursos pertenece al sistema de la ley y no a la voluntad de las partes; eétas no pueden crear recursos en los casos en que la ley lo niega. La materia es de orden público y por lo tanto no es disponible por las partes. Conforme a lo que establece el art. 363, CPC, resulta presupuesto insoslayable, en un supuesto como el de autos, que el recurso de reposición vaya acompañado del de apelación en subsidio: caso contrario sólo podrá agraviarse el quejoso de los perjuicios nacidos a partir del rechazo del recurso de reposición. Las normas procesales predispuestas constituyen el modo de cómo deben conducirse el tribunal y las partes a los fines de arribar a la decisión final de la contienda. Frente a un error resulta determinante discernir cuál es la vía apta para cuestionar el resolutorio; de lo contrario, puede verse frustrado el derecho a subsanar el error atento no haber encarrilado debidamente la protesta. El código procesal prevé recursos ordinarios (reposición y apelación) y extraordinarios (casación, inconstitucionalidad y el de revisión). El análisis de la causa evidencia el intento de soslayar la correcta aplicación de las normas que ordenan el proceso. Si el quejoso pretendía la revisión en la Alzada de lo resuelto en el proveído de fecha 6/11/13 como también de los argumentos que sustentaron el rechazo del recurso de reposición –Auto N° 12 de fecha 3/2/15–, debió necesariamente deducir la apelación subsidiaria. Caso contrario, la discusión encuentra un punto final y opera el valladar que impone el principio de preclusión procesal. Al respecto la doctrina ha sostenido: “… lo cierto es que en la actualidad el agravio causado por un auto o providencia dictados sin sustanciación abre tres vías posibles, entre las cuales el interesado puede optar por: a) reposición sola, sin ulterior apelación; b) reposición con apelación en subsidio; c) apelación directa. Optando el recurrente por la sola reposición, el recurso se agota en sí mismo como si hubiese sido deducido contra una providencia inapelable: la cuestión que motiva el agravio se juzga en tal caso únicamente en primer grado, sin ulterior recurso (art. 363, 2° párrafo). Si prefiere utilizar los dos recursos, debe necesariamente articularlos juntos preparando la apelación con la reposición previa: en esto consiste, pues, la apelación en subsidio, en apelar pero dando al juez la posibilidad de enmendar por sí mismo el agravio y hacer innecesaria la segunda instancia…” (Dr. Rogelio Ferrer Martínez – Director– Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba – T. 1 – Advocatus – Cba. 2000 – pp. 682/683). En lo que respecta a la inapelabilidad de la resolución recaída en la reposición, se ha sostenido en la obra arriba citada que “…el 2° párrafo del art. 363 impide al recurrente apelar el auto que rechaza la reposición, lo que es coherente con el sistema, porque la apelación o estará ya interpuesta en subsidio, o habrá quedado renunciada por la opción en favor de la sola revocatoria. Sin embargo, el auto será apelable para el mismo recurrente en cuanto pueda causarle agravios nuevos, porque en tal caso el objeto del recurso no será ya la providencia inicial respecto de la cual la apelación está interpuesta o renunciada…” (ob. cit., p. 684). De los términos vertidos en el escrito de queja se infiere que el recurrente pretende la revisión de los argumentos sostenidos por el a quo a los fines de rechazar el recurso de reposición y mantener el proveído de fecha 6/11/13, tanto así, que la crítica se direcciona a cuestionar el fondo de la cuestión debatida. Lo expuesto no autoriza a considerar cumplido el presupuesto de admisibilidad sentado en el art. 363 2° párrafo, pues el recurrente no aduce la existencia de un agravio nacido con motivo de la resolución que resuelve el recurso de reposición. En este orden, la denegatoria de la revocatoria no habilita la queja.

Por ello y lo dispuesto por el art. 382, CPC, texto reformado por la ley 9129,

SE RESUELVE: Rechazar la queja.

Silvia B. Palacio de Caeiro - Walter Adrián Simes &#9632;

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