AMPARO (Reseña de fallo)

qdom JUBILACIONES Y PENSIONES PROVINCIALES. Reducción. MEDIDA CAUTELAR. PROHIBICIÓN DE NO INNOVAR. No identificación de la cautelar con la cuestión de fondo. Procedencia de la medida Relación de causa En el subexamine , interpuso recurso de apelación la demandada en contra del decreto de fecha 13/8/08, dictado por la Sra. jueza de 1a. Inst. y 16a. Nom. CC, por el cual se hizo lugar a la medida cautelar de no innovar solicitada por los actores, atento haber considerado la sentenciante que concurrían los recaudos de verosimilitud del derecho invocado y el peligro en la demora. A tal fin dispuso se haga saber a la accionada que deberá abstenerse de retener o deducir suma de dinero alguna correspondiente al haber previsional de los actores. Se agravia el apelante porque dice que se hace lugar a la medida cautelar sin una adecuada valoración de la concurrencia de los presupuestos que habilitan su procedencia. Añade que no se ha reparado en su carácter excepcional y en la necesidad de adoptar un criterio restrictivo. Bajo el título inverosimilitud del derecho sostiene que la medida no advierte que la ley 9504 ha sido dictada por el poder constitucionalmente investido para ello en el marco de la emergencia previsional, siendo una normativa extraordinaria que se enmarca en el principio de solidaridad, que procura la preservación del sistema y el normal y regular pago de los haberes a todos los jubilados. Indica que la declaración del estado de emergencia está exenta del control de los magistrados. Aduce que la norma no prevé una quita ni un descuento sino sólo un diferimiento temporal en la percepción de una porción del haber, por lo que no son medidas confiscatorias. Señala que la medida cautelar es improcedente cuando en el caso será materia de debate los alcances de la norma atacada, pudiendo por vía de reglamentación despejarse toda duda al respecto. Expresa que no puede apelarse a argumentos de índole alimentaria para censurar la norma legal, toda vez que el haber del actor multiplica varias veces el valor del salario mínimo vital y móvil actual. Puntualiza que el esfuerzo sólo consiste en cobrar una parte de su haber superior a $ 5000 con bonos; por ello no existe ninguna restricción ya que se está pagando el haber completo. Los actores apelados contestaron espontáneamente los agravios, luego de concedido el recurso, solicitando el rechazo de la apelación.

Doctrina del fallo 1– Para la procedencia de las medidas cautelares no es necesario tener certeza sobre el derecho sino que es suficiente un juicio de probabilidad de su existencia, que permita avizorar como factible la procedencia de la acción.

2– Lo establecido por el art. 57, CPcial, en cuanto dispone que las jubilaciones y pensiones son irreductibles y proporcionales, permite tener por verosímil el derecho invocado al accionar, ya que prima facie resulta que la normativa impugnada afectaría los beneficios que perciben los accionantes. Si bien el acto lesivo invocado es una ley que goza de presunción de legitimidad, resulta ser que la verosimilitud del derecho como para conceder la cautelar surge de una norma de jerarquía superior. Resulta razonable que, mientras se sustancia la causa, la demandada se abstenga de aplicar la normativa cuestionada, ya que ello no tiene por efecto modificar la situación existente sino mantenerla, es decir que los actores perciban el beneficio previsional tal cual lo estaban haciendo.

3– Con relación al peligro en la demora, éste se presume del solo hecho de que de no disponerse la medida cautelar los actores verían afectado el modo de percepción de sus haberes, verían de inmediato afectado el dinero disponible todos los meses. En efecto, cada uno adecua su nivel de vida y el de su familia, sus gastos, asume compromisos y obligaciones, conforme a lo que efectivamente percibe y de acuerdo con lo que es previsible que seguirá percibiendo. Una inesperada reducción del dinero disponible permite presumir –por experiencia y sentido común– que se verá afectado el desenvolvimiento de su vida y el de su familia, de lo que se sigue el peligro en la demora.

4– Por naturaleza los haberes previsionales son alimentarios, sin que ello sea diferente porque sean superiores a $ 5 mil, porque ello se debe a que la ley previsional, en cumplimiento del mandato de la Constitución Provincial, establece que deben ser proporcionales a la remuneración del trabajador en actividad, lo que tiene como finalidad que cuando el trabajador se jubile pueda mantener el nivel de vida que tendría de haber seguido en actividad. Es decir son reflejo del haber que se abona a un trabajador para que pueda alimentarse él y su familia.

5– Si bien existe un piso mínimo para que una remuneración cumpla con la finalidad alimentaria, y por ello la existencia del Salario Mínimo Vital y Móvil, no puede establecerse que a partir de un monto determinado una remuneración deje de ser alimentaria. Todo salario tiene carácter alimentario, y por ende todo haber previsional también, máxime cuando es proporcional con aquél. La afectación ocasiona un perjuicio, y de allí el peligro en la demora.

6– Este Tribunal ha expresado con anterioridad que "Si a los actores se les reconoció un beneficio jubilatorio determinado; si una disposición constitucional les garantiza su irreductibilidad; si el beneficio se les viene abonando de determinada manera durante años, esto implica que adecuaron sus gastos, sus niveles de vida y de sus familias a esa remuneración, en virtud de la cual contrajeron obligaciones que deben cumplir. Ello implica que una disminución como la denunciada trastoca totalmente la vida de los accionantes, quienes no tenían por qué prever una reducción de haberes; esto hace que el daño que se produce sea deducible de la situación misma".

7– No puede pensarse que la cautelar solicitada se identifique con el fondo de la cuestión, ya que ésta consiste en determinar la inconstitucionalidad o no de la ley 9504 y por consiguiente su validez o no, lo que implicará su aplicación o no. Mientras que la medida cautelar solicitada pretende que la norma cuestionada no se aplique mientras se sustancia la causa, sin perjuicio de lo que eventualmente pueda resolverse en definitiva. Por tanto, no puede decirse que implique un adelanto de opinión, ni tomar postura sobre lo que en definitiva se resolverá.

Resolución Rechazar el recurso de apelación interpuesto por la demandada en contra del decreto de fecha 13/8/08. Con costas.

17475 – C8a. CC Cba. 2/10/08. Auto Nº 316. Trib. de origen: Juzg. 16a. CC Cba. "Cheble, Antonio - Beverina, Rolando - Peratta, Beatriz - Gavier Cabanillas, Gloria - Gavier, Arminda - Tomatis, Osvaldo - Molina, Manuel - Poli, Nella - Piccoli, Vilma - Rodríguez, Cristina - Valeto, c/ Caja de Jubilaciones, Pensiones y Retiros de Córdoba - Amparo – Cuerpo de copia – Exp. Nº 01521520/36” Dres. José Manuel Díaz Reyna, Héctor Hugo Liendo y Guillermo Pedro Bernardo Tinti &#9632;

TEXTO COMPLETO

Y vistos: Estos autos caratulados: "CHEBLE, Antonio - BEVERINA, Rolando – PERATTA, Beatriz - GAVIER CABANILLAS, Gloria - GAVIER, Arminda - TOMATIS, Osvaldo – MOLINA, Manuel - POLI, Nella - PICCOLI, Vilma, RODRIGUEZ, Cristina - VALERO, c/ CAJA DE JUBILACIONES, PENSIONES Y RETIROS DE CORDOBA - AMPARO - CUERPO DE COPIA - EXP. Nº 01521520/36", traídos a despacho a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandada a fs. 78/93 en contra del decreto de fecha 13 de agosto de 2008, dictado por la Sra. Juez de Primera Instancia y 16° Nominación en lo Civil y Comercial, en cuanto dispone una medida cautelar cuya parte dispositiva en la parte pertinente dice: "Córdoba, 13 de agosto de 2008… Proveyendo al punto V): Habida cuenta que concurren los recaudos que condicionan la procedencia de la medida que se impetra, a saber: la verosimilitud del derecho invocado por el amparista y el peligro en la demora, desde que el daño que se pretende evitar resultaría de imposible reparación ulterior dada la naturaleza estrictamente alimentaria de las prestaciones cuya íntegra percepción se ve amenazada; bajo la responsabilidad de fianza suficiente, la que se estima en seis fiadores y previa su ratificación, admítase la medida de no innovar de que se trata. En su mérito hágase saber a la Caja de Jubilaciones, Pensiones y Retiros de Córdoba, que deberá abstenerse de retener o deducir suma de dinero alguna correspondiente al haber previsional del actor por aplicación de lo dispuesto en la normativa cuestionada, y hasta tanto recaiga resolución en los presentes. Téngase presente la reserva formulada. Notifíquese…". Al interponer el recurso el apelante expresa agravios, los que a fs. 93/102 son contestados por los apoderados de los actores. El apelante se agravia porque dice que se hace lugar a la medida cautelar sin una adecuada valoración de la concurrencia de los presupuestos que habilitan su procedencia. No se ha reparado en su carácter excepcional, y la necesidad de adoptar un criterio restrictivo. Invoca el art. 483 del C.P.C.C. y dice que el a-quo omitió toda consideración al último requisito, ya que hace hincapié en los dos primeros (fumus bonis juris y periculum in mora), aunque sólo en apariencia. Bajo el título inverosimilitud del derecho sostiene que la medida no advierte que la ley 9504 ha sido dictada por el poder constitucionalmente investido para ello en el marco de emergencia previsional, siendo una normativa extraordinaria y se enmarca en el principio de solidaridad, que procura la preservación del sistema y el normal y regular pago de los haberes a todos los jubilados. La declaración del estado de emergencia esta exenta del control de los magistrados. Luego efectúa una relación sobre las distintas hipótesis que plantea la ley y que es materia de cuestionamiento por parte de los beneficiarios alcanzados por su aplicación. Con relación a los beneficiarios alcanzados por el diferimiento de pago de una porción de su haber, la norma no prevé una quita ni un descuento, sino sólo un diferimiento temporal en la percepción de una porción del haber, por lo que no son medidas confiscatorias. Respecto a los beneficiarios alcanzados por el régimen de compatibilidad estatuido por el art. 70, el actor ha equivocado la vía procesal elegida, el amparo resulta inadmisible si existen otros remedios idóneos y eficaces. Los actores manifiestan encontrarse en una supuesta situación de amenaza, por lo que debieron ocurrir por la vía de la acción declarativa de certeza, que se presenta como más idónea. Sostiene que por lo tanto la pretensión carece de verosimilitud de derecho, desde que la vía intentada es manifiestamente equivocada. El amparo no procede en caso de dudas sino de certezas. La lesión no es actual, es futura, pero es cierta e inminente. El actor solo plantea dudas, ante la que cabe la acción declarativa de certeza y no el amparo. Señala que la medida cautelar es improcedente cuando en el caso será materia de debate los alcances de la norma atacada, pudiendo por vía de reglamentación despejarse toda duda al respecto. Es inverosímil la pretensión del accionante desde que no toda aplicación retroactiva de normas es contraria a la Constitución Nacional. No se verifica el agravio constitucional que pretende. La nueva norma no establece una incompatibilidad, sino que la mantiene y regula. No se afecta el status jubilatorio, toda vez que conserva el derecho a la prestación, aunque acotada su percepción en caso de continuar en el ejercicio de una actividad independiente. Luego plantea la inexistencia del peligro en la demora, por que el art. 6 y s.s. de la ley 9504 sólo dispone un diferimiento temporal de la percepción de parte del haber previsional superior a los pesos cinco mil. No puede apelarse a argumentos de índole alimentaria para censurar la norma legal, toda vez que el haber del actor multiplica varias veces el valor del salario mínimo vital y móvil actual. No se ve comprometida su subsistencia. Estamos ante una situación de emergencia. El esfuerzo sólo consiste en cobrar una parte de su haber superior a $ 5000 con bonos, por ello no existe ninguna restricción ya que se esta pagando el haber completo. Siendo una característica del amparo la celeridad, en un plazo perentorio la misma será resuelta, por lo que no quedan dudas de la improcedencia de la medida dispuesta, toda vez que antes que la parte actora perciba su primer haber alcanzado por la ley 9504, habrá ya una resolución. Por tanto se demuestra que el supuesto daño que se pretende evitar no sería de imposible reparación ulterior. Al contrario puesto que la resolución será resuelta antes de que se consume en el bolsillo del actor. Ello salvo que la parte actora pretenda agotar este proceso con la sola obtención de una medida cautelar, y especule prolongar sine die los efectos de la misma, extinguiendo en el objeto de la cautelar la pretensión misma, lo que se encuentra reñido con las características de celeridad del amparo. Pero aún si se demora la resolución no existe peligro en la demora, ya que si obtuviera una sentencia favorable igualmente podría obtener reparación ulterior del daño supuestamente causado. Después centra su agravio en el carácter excepcional y restrictivo de la medida de no innovar, lo que se ve agravado al tratarse de una cautelar contra medidas dispuestas por los poderes públicos legalmente constituidos en un marco de emergencia declarada por ley. El interés público exige al juez juzgar con criterio restrictivo la procedencia de la medida innovativa. El interés público debe estar por encima del interés individual. Hace referencia al incumplimiento por parte del Estado Nacional respecto a la cobertura del déficit que arroja el sistema previsional de Córdoba. El a-quo no puede desconocer la realidad. El a-quo no tuvo en cuenta que la medida era necesaria, que el gobierno ha optado por el mal menor, ya que si o si debía adoptar la declaración de emergencia y las normas complementarias tendientes a aliviar la situación financiera de La Caja de Jubilaciones, pidiendo un pequeño sacrificio a aquellos con mayores ingresos. Achaca al Estado Nacional la responsabilidad de la crisis previsional, para lo cual hace una síntesis histórica para comprender la coyuntura. Concluye que las cifras son elocuentes y justifican la emergencia previsional extraordinaria y limitada en el tiempo. Reitera que se trata de una cuestión política no justiciable. Por último dice que la actora expresa que el derecho invocado es verosímil porque considera que la inconstitucionalidad, arbitrariedad e ilegalidad de amenaza es manifiesta. Nunca -prosigue- hay inconstitucionalidad, arbitrariedad ni ilegalidad manifiesta, porque las controversias o casos judiciales deben ser resueltos jurisdiccionalmente. No puede pretender el actor resolver la materia de fondo de su acción de amparo a través de la cautelar. Luego se refiere al efecto con el que debe concederse el recurso. Hace reserva del caso federal. Los actores apelados contestaron espontáneamente los agravios, luego de concedido el recurso, solicitando el rechazo de la apelación por los fundamentos que expresa en su escrito, al que nos remitimos en honor a la brevedad. Llegados los autos a esta instancia se dicta el decreto de autos, el que a consta a fs. 123 que fuera notificado, por lo que encontrándose firme, pasa la causa a despacho para resolver. Y considerando: I) El recurrente se agravia porque el a-quo hace lugar a la medida cautelar de no innovar, ya que entiende que no se dan los requisitos de ley no habiendo verosimilitud del derecho, ni peligro en la demora, y porque no se ha tenido en cuenta el carácter excepcional y restrictivo con que debe concederse la medida de no innovar, máxime en el marco de la emergencia. Los actores solicitan el rechazo del recurso. II) Cabe aclarar que por la presente no se considera el fondo de la cuestión, es decir no debe resolverse sobre la procedencia o no de la acción intentada ni la inaplicabilidad o inconstitucionalidad de la ley 9504 solicitada, en cuanto se afectan los haberes previsionales de los actores, sino solamente sobre si corresponde o no revocar el decreto por el cual el a-quo dispone hacer lugar a la medida cautelar solicitada por los actores mientras se sustancia la causa. III) Resulta que todos los accionantes han invocado ser titulares de beneficios previsionales por parte de la Caja de Jubilaciones Pensiones y Retiros de la Provincia de Córdoba, lo que no ha sido cuestionado por la demandada. Los actores promueven la acción por que entienden que la aplicación de la ley 9504 afectará sus derechos previsionales. Es sabido que para la procedencia de las medidas cautelares no es necesario tener certeza sobre el derecho, sino que es suficiente un juicio de probabilidad de su existencia, que permita avizorar como factible la procedencia de la acción. El apelante sostiene que no se da la verosimilitud del derecho, pero entendemos que lo establecido por el art. 57 de la Constitución Provincial en cuanto dispone que las jubilaciones y pensiones son irreductibles y proporcionales, permite tener por verosímil el derecho invocado al accionar, ya que prima facie resulta que la normativa impugnada afectaría los beneficios que perciben. Por tanto si bien el acto lesivo invocado es una ley que goza de presunción de legitimidad, resulta ser que la verosimilitud del derecho como para conceder la cautelar surge de una norma de jerarquía superior. Resulta razonable que mientras se sustancia la causa la Caja demandada se abstenga de aplicar la normativa cuestionada, ya que ello no tiene por efecto modificar la situación existente, sino mantenerla, es decir que los actores perciban el beneficio previsional tal cual lo estaban haciendo. Lo referido en lo agravios respecto al régimen de compatibilidad, y que la acción idónea sería la declarativa de certeza, no viene al caso porque no es el motivo de este juicio. IV) Respecto al peligro en la demora, diremos que se presume del sólo hecho que de no disponerse la medida cautelar los actores verían afectados el modo de percepción de sus haberes, verían de inmediato afectado el dinero disponible todos los meses. En efecto, cada uno adecua su nivel de vida y el de su familia, sus gastos, asume compromisos y obligaciones, conforme a lo que efectivamente percibe y de acuerdo a lo que es previsible que seguirá percibiendo. Una inesperada reducción del dinero disponible permite presumir, por experiencia y sentido común, que se verá afectado el desenvolvimiento de su vida y el de su familia, de lo que se sigue el peligro en la demora. La repentina afectación de la forma de pago de los haberes, permite afirmar que se vería afectada la economía familiar, con los perjuicios consiguientes, lo que con la cautelar se evita, por cierto que a la luz de la verosimilitud del derecho. Por naturaleza los haberes previsionales son alimentarios, sin que ello sea diferente porque sean superiores a pesos cinco mil, porque ello se debe a que la ley previsional, en cumplimiento del mandato de la Constitución Provincial, establece que deben ser proporcionales a la remuneración del trabajador en actividad, lo que tiene como finalidad que cuando el trabajador se jubile pueda mantener el nivel de vida que tendría de haber seguido en actividad. Es decir son reflejo del haber que se abona a un trabajador para que pueda alimentarse él y su familia. Si bien existe un piso mínimo para que una remuneración cumpla con la finalidad alimentaria, y por ello la existencia del Salario Mínimo Vital y Móvil, no puede establecerse que a partir de un monto determinado una remuneración deje de ser alimentaria. Todo salario tiene carácter alimentario, y por ende todo haber previsional también, máxime cuando es proporcional con aquel. Hemos pues de presumir que la afectación ocasiona un perjuicio, y de allí el peligro en la demora. En este sentido compartimos lo expresado por Sr. Vocal de la Excma. Cámara Primera de Apelaciones en lo Civil y Comercial de esta ciudad, Dr. Mario Sarsfield Novillo, cuando expresa: "Este último recaudo, se patentiza sin necesidad de acudir a la opinión de un experto ya que es ostensible que la rebaja en el pago en dinero en efectivo de los emolumentos que le corresponden legalmente al que obtuvo el beneficio de una jubilación o una pensión, otorgada por el propio Estado, puede ocasionar un perjuicio cierto e irreparable al limitar sensiblemente sus ingresos los que, generalmente, conforman su único medio de vida." (Auto Número 428 del 18-09-08 en autos: : "SOSA, Ángel Justo del Corazón de Jesús y otros c/ Caja de Jubilaciones, Pensiones y Retiros de la Provincia de Córdoba - Amparo-Cuerpo de Copia",(N° 1523435). Este tribunal ha expresado con anterioridad: "Si a los actores se les reconoció un beneficio jubilatorio determinado, si una disposición constitucional les garantiza su irreductibilidad, si el beneficio se les viene abonando de determinada manera durante años, esto implica que adecuaron sus gastos, sus niveles de vida y de sus familias, a esa remuneración, en virtud de la cual contrajeron obligaciones que deben cumplir. Ello implica que una disminución como la denunciada trastoca totalmente la vida de los accionantes, quienes no tenían porque prever una reducción de haberes, esto hace que el daño que se produce sea deducible de la situación misma." (Auto Número 207, del 13 de junio de 2005 en autos: "Flores, Miguel y Otros C/ Caja de Jubilaciones, Pensiones y Retiros de Córdoba - Amparo - Cuerpo de Copias - Cuerpo de Apelación"). V) El recurrente invoca el carácter excepcional de las medidas de no innovar y que ello debe considerarse aún con mayor rigurosidad en el marco de la emergencia. De lo dicho precedentemente resulta porque consideramos que debe confirmarse la medida cautelar dispuesta por la juez de anterior instancia. Las argumentaciones formuladas por el apelante respecto a la legitimidad de la ley 9504, dictada por los poderes públicos en el marco de la emergencia previsional declarada por la ley, hacen al fondo de la cuestión, por lo que escapan a los alcances de la presente en donde se analiza la procedencia de una medida cautelar, para lo que basta la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora, requisitos que ya hemos considerado cumplidos. Por cierto que además se requiere contracautela, que el juez estimó en seis fiadores, lo que no ha sido motivo de los agravios. VI) Si bien no lo concreta como un agravio la apelante parece dar a entender que la cautelar se identifica con el fondo de la cuestión, que implicaría conceder lo que es motivo debate. Pero entendemos que no puede pensarse que la cautelar solicitada se identifique con el fondo de la cuestión, ya que ella consiste en determinar la inconstitucionalidad o no de la ley 9504 y por consiguiente su validez o no, lo que implicará su aplicación o no. Mientras que la medida cautelar solicitada lo que pretende es que la norma cuestionada no se aplique mientras se sustancia la causa, sin perjuicio de lo que eventualmente pueda resolverse en definitiva. Por tanto no puede decirse que implique un adelanto de opinión, ni tomar postura sobre lo que en definitiva se resolverá. VII) Corresponde en consecuencia rechazar el recurso de apelación, y de conformidad con lo establecido por el art. 130 del C.P.C.C. se deben imponer las costas a la parte demandada que resulta vencida. A los fines de la oportuna regulación de honorarios cuando exista base, de conformidad con lo establecido por los arts. 26, 36, 39 inc. 1, 2, 5 y 8, 40, 85 y 109 de la ley 9459, se establece el porcentaje regulatorio de los Dres. Guillermo José Carena y Francisco M. Gordillo en conjunto y en proporción de ley en el treinta y cinco por ciento (art. 40) del tercio (art. 85) del punto medio de la escala del art. 36 citado. Por todo ello SE RESUELVE: I) Rechazar el recurso de apelación interpuesto por la demandada en contra del decreto de fecha 13 de agosto de 2008. Con costas. II) Establecer el porcentaje regulatorio de los Dres. Guillermo José Carena y Francisco M. Gordillo en conjunto y en proporción de ley en el treinta y cinco por ciento del tercio del punto medio de la escala del art. 36 de la ley 9459. III) Protocolícese, hágase saber y bajen. Fdo.: DIAZ REYNA - LIENDO - TINTI.

AMPARO (Reseña de fallo)

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