AMPARO

FERTILIZACIÓN ASISTIDA. MEDIDA CAUTELAR INNOVATIVA. Concepto. Requisitos. Tratamiento en lugar de residencia de la solicitante. Mujer mayor de 40 años. PERJUICIO IRREPARABLE. DERECHO A LA SALUD. Derecho a la maternidad. OBRAS SOCIALES: APROSS: Inaplicabilidad de resoluciones internas en vista de la normativa nacional e internacional protectora. Ley Nº 26862: Objetivos. Admisión de la cautelar Relación de causa En autos la actora solicita, como medida cautelar innovativa, el tratamiento de fertilización asistida ICSI, más todas las prácticas necesarias prescriptas por su médico, para lograr el éxito del tratamiento como criopreservación, anexinas, células vero e inoforo de calcio, etc., y la medicación prescripta para llevarlo a cabo, a saber: Gonal – f – pen 900 (2 jeringas), cetrociede (4 cuatro), Ovidrel (1 uno), Menopur 1200 (1 uno), requiriendo que la cobertura se lleve a cabo en la ciudad de Río Cuarto, con la intervención del Dr. Cagnolatti de la institución Diagnóstico SRL Filial de Procrearte, el día 7/4/16. Señala que la verosimilitud del derecho surge de la aplicación de la ley 26862 y su decreto reglamentario Nº 956 y demás normativa que enumera (arts. 25.1 y 25.2, Declaración Universal de Derechos Humanos y art. 75, CN, art. 10.1, Pacto Internacional de Derechos Sociales y Culturales, la ley 25673, y la Convención Internacional de Eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer -ley 23179-), en tanto se trata de una pareja con deseos de procrear desde hace tres años sin poder lograrlo hasta el momento, encontrándose la amparista, afiliada al Apross. En orden al peligro en la demora manifiesta que se infiere de la edad de la actora que tiene directa influencia en los resultados de estos tratamientos, motivo por el cual se sugiere fuertemente no dilatar la decisión de llevar a cabo el tratamiento indicado. Respecto a la contracautela ofrece otorgar la que el Tribunal estime necesario a los fines de no vulnerar la igualdad de las partes en el proceso. Destaca que desde que efectuó su reclamo a la demandada Apross a los fines de que se hiciera cargo del tratamiento de fertilización asistida, obtuvo como respuesta el rechazo en virtud de la edad de la afiliada –43 años–, siendo éste uno de los criterios de exclusión para el acceso a los programas de fertilización asistida según Resolución del Apross Nº 147/12 y normativa donde se define como únicos prestadores a los institutos Cigor y Fecundart, sitos ambos en la ciudad de Córdoba.

Doctrina del fallo 1- En autos se solicita una medida cautelar innovativa, dado que su despacho importa alterar el estado de hecho o de derecho vigente al momento de su dictado. Esta medida requiere como toda precautoria la concurrencia de los presupuestos básicos generales, esto es, el de (1) verosimilitud del derecho, el (2) peligro en la demora y la (3) contracautela, a los que se agrega un cuarto requisito que le es propio: la (4) posibilidad de que se consume un daño irreparable.

2- Los despachos de medidas innovativas se adscriben a lo que se conoce como “jurisprudencia de necesidades”, más preocupada por solucionar lo urgente que por satisfacer ortodoxias sistemáticas. Sobre el particular, se ha dicho que “‘La necesidad tiene cara de hereje’ dicen y llevan razón. Muchas de las soluciones pretorianas hoy triunfantes, no se ajustan perfectamente a los esquemas tradicionales. Y si han aparecido y prevalecido es porque responden a necesidades sentidas, aunque no sean el producto alambicado de lucubraciones conceptuales y sistemáticas. No se les pida, entonces, a estas nuevas soluciones –que casi constituyen un ‘botiquín de urgencia’– un encuadramiento teórico acabado. No nacieron para dar satisfacción a espíritus cavilosos, sino para dar respuestas a los necesitados del auxilio judicial”.

3- La medida solicitada constituye un anticipo de tutela, lo que justifica una mayor prudencia en la apreciación de los recaudos de admisión. Es así que su despacho exige ponderar con mayor rigor el recaudo de la verosimilitud del derecho, es decir, requiere algo más que un “fumus boni iuris” y, a la vez, debe también existir la posibilidad que se configure un perjuicio irreparable.

4- “La verificación del cumplimiento del “periculum in mora ” debe examinarse en relación con la irreparabilidad del perjuicio que derivaría en caso de no acordarse la precautoria solicitada. Tal recaudo se tiene por cumplido cuando la situación (de hecho o de derecho) que se pretende innovar ocasionaría (de subsistir) un ‘daño irreparable’ al pretensor entendido esto último de modo realista...” .

5- No luce dotada de razonabilidad suficiente la exigencia de que ambos integrantes de la pareja tengan la condición afiliatoria que pretende la obra social, pues, en todo caso, ello será una cuestión a dilucidar entre las prestadoras que pudieran estar involucradas en función de aquella a la que pertenezca cada uno de los integrantes de la pareja, no pudiendo, razonablemente, encontrarse allí un impedimento para la cobertura que se reclama, a lo que cabe agregar que se está ante normas que principalmente tutelan a la mujer en función del rol que les cabe en el proceso de reproducción.

6- La normativa invocada por el Apross (178/09, 87/10, 147/12) es anterior a la sanción de la ley 26862 (Ley de Fertilización Asistida), y esta última, que tiene carácter de norma de orden público, declara como su objeto garantizar el acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida, sin que se advierta la existencia de normativa que formule adecuación a la norma general referenciada, como tampoco las eventuales explicaciones que, hipotéticamente, demostraran que aquellas, pese a la mentada precedencia, se muestran en línea con la legislación nacional.

7- “La ley Nº 26862 tiene por objeto garantizar el acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida. Que en dicha ley prevalecen, entre otros derechos concordantes y preexistentes reconocidos por nuestra Constitución Nacional y Tratados Internacionales de rango constitucional (conf. art. 75, inc. 22, CN), los derechos de toda persona a la paternidad/maternidad y a formar una familia, en íntima conexión con el derecho a la salud. Que el derecho humano al acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida, reconocido por la ley Nº26862, se funda en los derechos a la dignidad, a la libertad y a la igualdad de toda persona humana (conforme la Constitución Nacional y los fundamentos y principios del Derecho Internacional de los Derechos Humanos). Que la ley Nº 26862 se fundamenta en la intención del legislador de ampliar derechos; ello, en tiempos de cambios y de más inclusión en el ámbito social y en el de la salud; en el marco de una sociedad que evoluciona, aceptando la diferencia y la diversidad cultural y promoviendo, de tal modo, una sociedad más democrática y más justa. Que la ley Nº26862 establece que pueden acceder a las prestaciones de reproducción médicamente asistida todas las personas, mayores de edad, sin que se pueda introducir requisitos o limitaciones que impliquen discriminación o exclusión fundadas en la orientación sexual o el estado civil de quienes peticionan por el derecho regulado. La cobertura prestacional la deben brindar los establecimientos asistenciales de los tres subsectores de la salud: público, seguridad social (obras sociales) y privado (medicina prepaga). Que la ley de marras sigue lo prescripto científicamente por la OMS en orden a la cobertura integral e interdisciplinaria del abordaje, el diagnóstico, los medicamentos y las terapias de apoyo y los procedimientos y las técnicas de reproducción médicamente asistida”.

8- “El anticipo de jurisdicción en el examen de las medidas cautelares innovativas no importa decisión definitiva sobre la pretensión concreta del actor. Lleva ínsita la evaluación del peligro de permanencia en la situación actual a fin de habilitar una resolución que concilie –según el grado de verosimilitud– los probados intereses de aquél y el derecho constitucional de defensa del demandado”.

9- “Las técnicas de reproducción humana asistida son especialmente a favor de la mujer. Si bien es cierto que admiten un nuevo modo de formación de una familia, con lo cual también favorecen a la sociedad y a los miembros de una familia cualquiera sea su sexo, … en muchas mujeres existe un ansia de ser madre, gestar un hijo y llevarlo en el vientre hasta su nacimiento. La etapa gestacional puede constituir una necesidad para muchas mujeres y si es posible que el derecho la permita, es razonable que se reconozca a fin de que no se lleve a cabo fuera de las regulaciones legales o solamente pueda acceder a esta técnica quien tiene suficiente dinero para ello. En la República Argentina, la ley 26862 tiene por objeto garantizar el acceso integral a los procedimientos. Logra satisfacer una necesidad social, en tanto supera el obstáculo existente: ofrece el procedimiento a toda la población, con lo cual termina con los recursos de amparo aplicados a la búsqueda de auxilio judicial ante la falta de inclusión de los tratamientos de reproducción humana asistida entre las prácticas con cobertura por parte de las obras sociales y sistemas de medicina prepaga. Esta norma dispone que tiene derecho a acceder toda persona mayor de edad –es decir en pareja o no– y que las obras sociales y las entidades de medicina prepaga deben incorporar la cobertura integral e interdisciplinaria de los procedimientos y las técnicas de reproducción médicamente asistida como prestaciones obligatorias a brindar a sus afiliados o beneficiarios. Con ello, ya no existe únicamente para quienes puedan pagarlo en privado.”

10- A los fines de la hermenéutica de la reglamentación del Apross se debe tener en consideración no sólo lo dispuesto por la Ley de Fertilización nacional, sino también la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer, cuyo texto fuera aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas y ratificado por la Argentina por ley 23179. Asimismo, la ley 25673, de Creación del Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable, establece el derecho a decidir sobre la vida reproductiva, número de embarazos y cuándo tenerlos; y en idéntico sentido la Ley de Protección Integral a las Mujeres (ley 26485), promulgada en el BO del 14/4/09, de orden público y de aplicación en todo el territorio de la República, que en su art. 3 garantiza todos los derechos reconocidos por la Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer. Asimismo, la Convención de Belem do Pará (Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer), ratificada por ley 24632.

11- De conformidad con el marco normativo tanto nacional como supranacional y el criterio de la Corte Interamericana, cabe destacar que las disposiciones internas del Apross (anteriores a la Ley Nacional de Fertilización Asistida) –que establecían distinciones que la ley nacional de orden público no contempla– han devenido inaplicables, en tanto aquellas no pueden efectuar distinciones que la legislación nacional no efectúe. Máxime si tenemos en cuenta que ley 26862 es absolutamente amplia al establecer como beneficiarios del régimen a todas las personas mayores de edad impidiendo que se establezcan requisitos o limitaciones vinculadas al estado civil o sexualidad de las requirientes. Debiendo señalarse que, no obstante el tiempo transcurrido desde la sanción de la mencionada ley (que data de junio de 2013 y su reglamentación -decreto 956- de julio de 2013), el Apross no ha adecuado sus normas reglamentarias internas a esa normativa.

12- La actora en autos goza, indiscutiblemente, de apariencia de buen derecho y siendo una mujer de 43 años el paso de tiempo atenta ineludiblemente con su pretensión de lograr un embarazo exitoso sin menoscabo de su salud, generándose caso contrario algún perjuicio que no resulte reparable con la sentencia de mérito. 13- Con relación al prestador que llevará a cabo el tratamiento, en la negativa del Apross por no tener convenio con el solicitado por la amparista –residente en Río Cuarto–, no aparece cabalmente asumido el concepto de cobertura integral que impone el art. 8, ley 26862 y el del decreto reglamentario 956, cuando cuestiones tan delicadas como la que se ventila en el sub lite , si bien son ofrecidas a los afiliados y más allá de los coseguros –que podrían o no exigirse–, aquél se limita a centros asistenciales que se encuentran sólo en la capital provincial.

14- Llama la atención que ciudades que representan conglomerados habitacionales importantes y sus zonas de influencias no hayan sido previstas para que cuenten también con prestadores referidos a la problemática que representa el amparo incoado. Este dato no es menor al tiempo de evaluar la procedencia del reclamo cautelar impetrado, pues indudablemente luce afectado el principio de igualdad (art. 16, CN), cuando en este caso dos afiliados a la obra social de la Provincia, según sea su domicilio, se encuentran en tan disímil situación al tiempo de recibir la prestación referida.

15- En autos ha sido la inexplicada omisión del Apross de acercar geográficamente centros que brinden este tipo de prestaciones –adecuados a las reglamentaciones vigentes–, al menos a las principales ciudades provinciales (logrando con ello algún nivel de racionalidad en cuanto a la cercanía entre el paciente y el médico o centro prestador del servicio requerido), hacen que la pretensión desde que no ha sido cuestionada en su sustancia se muestre verosímil y sustentable. Resulta preocupante que, no obstante tratarse de la Capital Alterna de la provincia y ante la existencia de varias resoluciones dictadas por los tribunales locales, consagrando el derecho de los afiliados a recibir las prestaciones en lugares cercanos a su residencia, la Apross no haya arbitrado los medios necesarios para celebrar convenidos con prestadores en las principales ciudades de la provincia que no sólo aseguren aquel principio –que se vincula con el efectivo acceso a la salud–, sino que, además, muy probablemente redundaría en una notable reducción de costos que estaría dado por los convenios que pudieran celebrarse.

16- En el sub lite , la edad de la paciente y el hecho de que la amparista realizara intentos de tratamientos de baja complejidad que resultaron fallidos, deja en claro el peligro en la demora.

17- El derecho a la salud que consagran las normas constitucionales y supraconstitucionales tiene íntima relación con el derecho a la vida, y comprende, entre otros, aquellos aspectos que se vinculan con la reproducción humana asistida y la consecuente posibilidad de concreción de un proyecto de vida familiar. Junto con lo anterior, las prestaciones destinadas a resguardar ese derecho y a hacerlo efectivo –sean éstas otorgadas por el Estado, por obras sociales o por empresas de medicina prepaga– deben incluir la cobertura integral de aquellas patologías vinculadas con la infertilidad, y así el ejercicio del derecho que prioritariamente se encuentra en juego en este amparo debe garantizarse en un ámbito de libertad y respeto de la vida privada y familiar, sin distingos discriminatorios, en miras de una paternidad y maternidad responsables y con ajuste a un criterio de proporcionalidad razonable entre los medios empleados y el fin que se persigue.

18- Toda vez que el derecho a la atención de la salud se encuentra tutelado constitucionalmente, ante la fuerte verosimilitud en el derecho de la accionante y dados los peligros ciertos y graves (edad de la amparista) ínsitos en la demora en la cobertura integral del tratamiento de fertilización asistida prescripto por fundados dictámenes médicos, corresponde ordenar al instituto demandado la inmediata cobertura del tratamiento en cuestión bajo la responsabilidad profesional del médico escogido y personal de la amparista y su pareja.

19- Las disposiciones de orden público de la ley 26862 no autorizan que el Apross –como agente del sistema de salud que debe garantizar el acceso a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción asistida– pueda invocar un desbalance económico para eludir el cumplimiento de tales obligaciones positivas, situación económica que por el contrario se vería afectada sobremanera por el hecho de las dificultades que ocasiona la centralización en la capital provincial de los referidos tratamientos, máxime teniendo en cuenta que en la ciudad de Río Cuarto se cuenta con, cuanto menos, un centro de la especialidad requerido inscripto en el Refes.

C2ª CC Río Cuarto, Cba. 22/3/16. AI Nº 46. “R. M. M. c/ Administración Provincial de Seguro de Salud (APROSS) – Amparo” (Expte. 2664587). Dres. Daniel Gaspar Mola- José María Herrán &#9632;

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