AMPARO

MEDIDA CAUTELAR INNOVATIVA. Presupuestos. Suspensión de actividad administrativa municipal. Contracautela. Necesidad de otorgar fianza suficiente 1– Dentro de la acción de amparo es viable decretar providencias “que dispongan medidas de no innovar o la suspensión de los efectos del acto impugnado”, aserto que surge de lo dispuesto por el art.15, ley 4915. El objetivo de dichos mecanismos es evitar que la sentencia definitiva pueda resultar ilusoria, es decir, tiende a evitar que la acción de amparo se presente con una aparente eficacia, pero en el fondo sin virtualidad jurídica.

2– Son presupuestos para decretar la medida cautelar en el amparo: 1) la verosimilitud del derecho invocado; 2) el peligro de su modificación o alteración; y 3) la imposibilidad de lograr la cautela a través de otra medida precautoria. En autos, respecto del primer requisito, lo que aparece como verosímil son solamente los hechos que fundamentan el pedido de amparo, no pudiéndose decir esto del “derecho” que invocan los actores. No obstante ello y teniendo en cuenta que lo que se invoca es un derecho colectivo, de interés general, que trasciende el mero derecho subjetivo y que la verosimilitud del derecho a los efectos del otorgamiento de la medida cautelar no requiere prueba terminante y plena, sino la posibilidad razonable de que ese derecho exista, se puede considerar que se ha cumplido con el primer requisito.

3– Respecto del segundo requisito, a los fines de decretar la medida cautelar en el amparo (peligro de su modificación o alteración), no existen dudas de que en la especie existe el peligro en la demora. Esto es lo único que se puede decir sobre este punto, ya que aquí se trata sólo de evitar, mediante la cautelar, la producción de perjuicios que podrían acaecer en caso de inactividad del magistrado, no pudiéndose declarar el derecho de los litigantes, cometido exclusivo y excluyente de la sentencia definitiva, no de la cautelar.

4– “La contracautela, que se funda en el principio de igualdad, reemplaza, en cierta medida, a la bilateralidad o controversia, pues implica que la medida cautelar debe ser doble, asegurando al actor un derecho aún no actuado y al demandado la efectividad del resarcimiento de los daños, si aquel derecho no existiera o no llegara a actualizarse”. En el sub lite , teniendo en cuenta los perjuicios que pueden causarse como consecuencia de la admisión de la cautelar, resulta equitativo fijar una contracautela más sólida, resultando insuficiente la exigencia de solamente tres fianzas establecida por el a quo .

5– Destacada doctrina manifiesta que la entidad de la contracautela no debe ser ni exagerada ni exigua, pues una puede desvirtuar el fin de la medida cautelar y la otra servir de estímulo a la aventura. El acogimiento de la cautelar en la especie significa la confusión de ésta con el objeto mismo del juicio. No puede el actor lograr el objetivo del juicio principal mediante la medida cautelar, pues ésta debe limitarse a evitar los riesgos de un posible incumplimiento de la sentencia final, ya que, más que a hacer justicia, las medidas cautelares están destinadas a asegurar que la justicia alcance el cumplimiento eficaz de su cometido. No obstante ello, la cautelar ha sido aceptada teniendo en cuenta que ésta no importa una decisión definitiva sobre la pretensión concreta de la actora, circunstancia que ha justificado que con la medida se trabe la acción que desenvuelve un organismo de la Municipalidad de Córdoba.

6– En autos, la medida cautelar se ha concedido teniendo en cuenta que el amparo es una acción expedita y rápida, con un proceso sumarísimo, en el cual la declaración de invalidez de un acto a través de esta vía no debe requerir de amplitud de debate y prueba. De allí que la cautelar no puede extenderse indefinidamente afectando la prestación de un servicio público o el desenvolvimiento de una actividad del Estado. Por eso, tal medida se debe hacer efectiva por el término que corre desde su orden hasta el día 30/4/06.

16306 – C5a. CC Cba. 21/12/05. AI N° 508. Trib. de origen: 32ª CC Cba. “Federico Arquímides Aristides y Otros c/ Municipalidad de Córdoba – Amparo”

Córdoba, 21 de diciembre de 2005

Y CONSIDERANDO:

l. Contra el decreto de fecha 28/12/04, en la parte que impone la medida cautelar (“..A la cautelar peticionada, presentándose prima facie como verosímil el derecho invocado, bajo la responsabilidad de la fianza de tres letrados, la que deberá ser ratificada en forma, dispónese la medida innovativa en lo referente a los items 1., 2. y 3. de lo solicitado en el punto VII, ordenando a la Municipalidad de Córdoba su estricto cumplimiento durante el tiempo que demore la sustanciación de la presente causa; a cuyo fin ofíciese…”), la demandada interpuso recurso de apelación, el que concedido hizo radicar la causa en esta instancia, en donde se cumplimentaron los trámites de ley. 2. El Dr. Alejandro José Barilari, en representación de la parte demandada, se agravia ante el proveído dictado por el a quo por considerar que el mismo afirma “dogmáticamente” que se presenta “ prima facie como verosímil el derecho invocado”. Dice que ninguna consideración previa se efectúa para arribar a semejante afirmación y que tampoco ello surge del escrito de demanda. Expresa que no se ha permitido a su parte conocer debidamente cuál es el supuesto derecho subjetivo que podría verse alterado hasta el dictado de la sentencia, ni mucho menos se comprende cómo ese supuesto derecho subjetivo se vería resguardado con la “suspensión de todo trámite de relevamiento”, “la suspensión de toda solicitud o de aprobación de obras en infracción” y el “otorgamiento de carácter condicional a toda declaración jurada”. Como segundo agravio expone que tampoco ha sido invocado por los amparistas ni ha merecido consideración alguna el peligro en la demora y la razonabilidad y aptitud que debe guardar la cautelar para su procedencia. Expresa que resulta evidente que la medida ordenada de ninguna manera podrá evitar el acaecimiento de los hechos invocados ni las consecuencias que de ellos pudieran derivarse. Concluye afirmando que el proveído de que se trata no cumple con el inexcusable deber de justificar la efectiva existencia de un riesgo grave e inminente que se pretenda evitar, como tampoco cumple con el no menos inexcusable requisito de demostrar que la medida cautelar dictada sea apta y razonable para evitar el posible daño que justifique su otorgamiento. Manifiesta que la normativa cuestionada deja a buen resguardo la seguridad y salubridad pública, con lo cual deviene innecesaria la cautelar solicitada. Como tercer agravio se queja por entender que resulta insuficiente la fianza personal de tres letrados para cubrir los potenciales daños que se pueden ocasionar por la paralización de una actividad administrativa que un claro itinerario constitucional le atribuye, impone y reconoce a su representada, como también insuficiente en consideración a los daños que pueden irrogarse para numerosos administrados con motivo de la paralización que ordena la cautelar, ya que se afectan o pueden afectar intereses económicos de terceros de buena fe totalmente ajenos a la problemática que se pretende discutir. Afirma que a través de la providencia atacada, el Poder Judicial, por un lado, pretende sustituir la función legislativa que es propia del Concejo Deliberante, violando el principio de división de Poderes, y por otro, viola el principio de Autonomía Municipal consagrado por el art. 5 y 123, CN. 3. Corrido el traslado de ley, la parte actora lo contesta a fs.5l, pidiendo la confirmación del decreto recurrido. 4. Analizados los agravios a la luz de las constancias de autos, llegamos a la conclusión de que deben ser admitidos parcialmente. En efecto, sabemos que dentro de la acción de amparo es viable decretar providencias “que dispongan medidas de no innovar o la suspensión de los efectos del acto impugnado”; aserto que surge de lo dispuesto por el art.15, ley 4915. El objetivo de dichos mecanismos es evitar que la sentencia definitiva pueda resultar ilusoria, es decir, tiende a evitar que la acción de amparo se nos presente con una aparente eficacia, pero en el fondo sin virtualidad jurídica. Se ha dicho que “Las providencias cautelares representan una conciliación entre las dos exigencias, frecuentemente opuestas, de la justicia: la de la celeridad y la de la ponderación; entre hacer las cosas pronto pero mal y hacerlas bien pero tarde, las providencias cautelares tienden, ante todo, a hacerlas pronto, dejando que el problema del bien y mal, esto es, de la justicia intrínseca de una providencia, se resuelva más tarde, con la necesaria ponderación, en las reposadas formas del proceso ordinario” (Calamandrei, Piero, Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares, p. 43). Sabemos que en el amparo son presupuestos para decretar la medida cautelar: 1) la verosimilitud del derecho invocado; 2) el peligro de su modificación o alteración; y 3) la imposibilidad de lograr la cautela a través de otra medida precautoria. Respecto del primer requisito se estima que, en el caso, lo que aparece como verosímil son solamente los hechos que fundamentan el pedido de amparo, no pudiéndose decir lo mismo del “derecho” que invocan los actores. No obstante ello y teniendo en cuenta que lo que se invoca es un derecho colectivo, de interés general, que trasciende el mero derecho subjetivo, y que la verosimilitud del derecho a los efectos del otorgamiento de la medida cautelar no requiere prueba terminante y plena del mismo sino la posibilidad razonable de que ese derecho exista (ED 146-177), se puede considerar que se ha cumplido con el primer requisito. Podetti dice que “...el presupuesto de la existencia del derecho es común con el proceso donde se actuará, sólo existe una diferencia en cuanto a su prueba. En el proceso definitivo –en nuestro caso, en el juicio de amparo– deberá establecerse si existe o no ese derecho, ratificando o desvirtuando la prueba sumaria rendida en la cautelar o destruyendo la presunción admitida” (Tratado de las Medidas Cautelares, p. 77, Ed. Ediar). En cuanto al segundo requisito, conforme al cuadro presentado por los acccionantes, no existen dudas de que existe el peligro en la demora, razón por la cual, lo tenemos también por cumplimentado. Consideramos que es lo único que podemos decir sobre este punto, ya que aquí, como hemos dicho, se trata sólo de evitar (mediante la cautelar) la producción de perjuicios que podrían acaecer en caso de inactividad del magistrado; no pudiéndose declarar el derecho de los litigantes, cometido exclusivo y excluyente de la sentencia definitiva, y no de la cautelar. Lo que a nuestro juicio no resulta admisible es la contracautela exigida por el señor juez de primera instancia. “La contracautela, que se funda en el principio de igualdad, reemplaza, en cierta medida, a la bilateralidad o controversia, pues implica que la medida cautelar debe ser doble asegurando al actor un derecho aún no actuado y al demandado la efectividad del resarcimiento de los daños, si aquel derecho no existiera o no llegara a actualizarse” (autor y obra cit., p. 82). En nuestro caso, teniendo en cuenta los perjuicios que pueden causarse como consecuencia de la admisión de la cautelar, estimamos que resulta equitativo que la contracautela sea más sólida, resultando insuficiente la exigencia de solamente tres fianzas. Por lo tanto, como primera medida, queda condicionada la continuidad de la cautelar ordenada al ofrecimiento de diez fianzas. Dice Colombo que la entidad de la contracautela no debe ser ni exagerada ni exigua, pues una puede desvirtuar el fin de la medida cautelar y la otra servir de estímulo a la aventura. En otro orden de ideas, advertimos que en el sublite el acogimiento de la cautelar significa, a la postre, la confusión de ésta con el objeto mismo del juicio. Consideramos que no puede el actor lograr el objetivo del juicio principal mediante la medida cautelar, pues ésta debe limitarse a evitar los riesgos de un posible incumplimiento de la sentencia final, ya que, más que a hacer justicia, las medidas cautelares –como dijimos anteriormente– están destinadas a asegurar que la justicia alcance el cumplimiento eficaz de su cometido. No obstante lo dicho, la cautelar ha sido aceptada teniendo en cuenta que ella no importa una decisión definitiva sobre la pretensión concreta de la parte actora; circunstancia que ha justificado que con la medida se trabe la acción que desenvuelve un organismo de la Municipalidad de Córdoba. Ya al referirnos al efecto del recurso concedido por el Sr. juez de primera instancia, dijimos que no existía ningún inconveniente en dejar sin efecto la medida cautelar en los supuestos en que por dilatación del proceso se cause un perjuicio mayor con la suspensión de las actividades propias de la Dirección de Obras Privadas de la Municipalidad (AI N° 326 del 30/8/05). En este caso, reiteramos que la medida se ha concedido teniendo en cuenta que el amparo es una acción expedita y rápida, con un proceso sumarísimo, en el cual la declaración de invalidez de un acto a través de esta vía no debe requerir de amplitud de debate y prueba. De allí, entonces, que la cautelar no puede extenderse indefinidamente afectando la prestación de un servicio público o el desenvolvimiento de una actividad del Estado. Por eso es que consideremos prudente hacer efectiva la medida cautelar por el término que corre desde su orden hasta el día 30/4/06. Por todo lo expuesto, consideramos que debe admitirse parcialmente el recurso de apelación, supeditanto la medida cautelar al otorgamiento de una mayor contracautela y al tiempo indicado precedentemente.

En su mérito,

SE RESUELVE: 1) Admitir parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Municipalidad de Córdoba. 2) Supeditar la continuación de la medida cautelar ordenada al otorgamiento de diez fianzas por parte de los actores. 3) Extender la vigencia de la mencionada medida cautelar hasta el día 30/4/06. 4) Imponer las costas de la segunda instancia en el orden causado, atento a la solución a que se ha arribado.

Nora Beatriz Lloveras – Abraham Ricardo Griffi – Abel Fernando Granillo &#9632;

AMPARO

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