MEDIDA DE NO INNOVAR en contra de la ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. Acto administrativo. Presunción de legitimidad. Requisitos de admisibilidad: rigurosidad. Improcedencia de la medida1- “Si bien por vía de principio las medidas de no innovar no proceden respecto de actos administrativos o legislativos habida cuenta de la presunción de validez que ostentan, tal doctrina debe ceder cuando se los impugna sobre bases prima facie verosímiles”.
2- Cuando la medida cautelar se intenta contra la Administración Pública, es menester demostrar prima facie la manifiesta ilegitimidad o arbitrariedad del acto cuestionado, dado el rigor con que debe apreciarse la concurrencia de los supuestos que la tornan admisible, pues los actos legislativos y administrativos gozan de presunción de legitimidad y fuerza ejecutoria y, en principio, ni los recursos administrativos ni las acciones judiciales mediante los cuales se discute su validez suspenden su ejecución.
3- “En el amparo son presupuestos, para decretar la prohibición de innovar, la verosimilitud del derecho invocado, el peligro de su modificación o alteración y el daño irreparable que así se produciría, como la imposibilidad de lograr la cautela a través de otra medida precautoria. Tales condiciones deben exigirse rigurosamente cuando se cuestionan actos legislativos o administrativos, que tienen presunción de legalidad. Además, siendo la acción de amparo más rigurosa en sus presupuestos de admisibilidad y de procedencia que una acción ordinaria (subsidiariedad, arbitrariedad o ilegalidad manifiesta en el acto impugnado, etc.), su viabilidad es más restrictiva que en los procesos comunes, razón por la que se deben tomar serias precauciones ante eventuales excesos de este tipo de postulaciones.”
4- A los requisitos típicos de las medidas cautelares (verosimilitud del derecho, peligro en la demora y contracautela), se suma en este tipo de medidas la irreparabilidad del perjuicio, y “buena parte de la doctrina y de la jurisprudencia suma un requisito más en la provisión de las medidas cautelares contra la Administración: que no se perjudique el interés público”.
C2a. CC y CA Río Cuarto, Cba. 30/9/15. A.I. Nº: 200. Trib. de origen: Juzg. 2ª CC, Río Cuarto. “Zizzias, Alejandro Lino y Otro c/ Municipalidad de Río Cuarto- Amparo- Cuerpo de Copias” (2413201)
Río Cuarto, Cba., 30 de setiembre de 2015
AUTOS Y VISTOS:
Estos autos caratulados…, venidos en apelación del Juzgado de Primera Instancia y 2ª. Nominación, en los que su juez titular, mediante decreto dictado en autos principales y cuya copia obra a fs. 147 del presente cuadernillo, con fecha 10/7/15, en su parte pertinente dispuso: “Río Cuarto, 10/7/15… Proveyendo a fs. 65: Al punto I: Agréguese cédula de notificación acompañada. Al punto II) A la medida cautelar: Un sereno examen de las constancias de la causa, en concordancia con los fundamentos del reclamo cautelar formulado por los amparistas, me persuade de que no se encuentran configurados los requisitos del art. 483, CPC. En tal línea, cabe precisar que dicho precepto impone –entre otras condiciones– la concurrencia del peligro en la demora (periculum in mora), entendiéndose por tal, según lo propicia prestigiosa doctrina, “un perjuicio inminente, irreparable urgencia o circunstancias graves aunque sea como posibilidad…”, lo que impone un examen con una “apreciación atenta, con el objeto de establecer cabalmente si las secuelas que lleguen a producir los hechos que se quieren evitar, pueden restar eficacia al reconocimiento del derecho en juego, operado en una sentencia posterior” (Conf. García Alloco, Carlos F., en Venica, Oscar Hugo, Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba Ley 8465 Comentado, Anotado, Concordancias y Jurisprudencia, T. IV, p. 318, en especial nota 58). Entonces, el peligro en la demora se verifica si existe un temor grave, fundado en que el derecho que se va a reclamar se pierda, se deteriore o sufra un menoscabo durante la sustanciación de proceso. La configuración del peligro en la demora requiere elementos objetivos que lo demuestren, con el fin de establecer si las secuelas que lleguen a producir los hechos que se pretende evitar con el dictado de la medida cautelar, pueden restar eficacia al reconocimiento del derecho en juego, operado por una posterior sentencia. En este aspecto, la eventual demora que importa el trámite procesal, en la circunstancia y supuesto de autos, no se vislumbra en perjuicio ostensible del derecho del derecho que esgrime el amparista ante la existencia de otras vías de acceso (lado sur), corroborada, prima facie, con la documental aportada por los amparistas, ver fs. 06; en efecto y siendo que no se evidencia en forma manifiesta el periculum in mora, a la medida cautelar peticionada no ha lugar. Notifíquese”.
Y CONSIDERANDO:
Breve relación de la causa. Con fecha 23/6/15, los Sres. Alejandro Lino Zizzias y Nicolás Germán Lodeiro inician acción de amparo en contra de la Municipalidad de Río Cuarto a los fines de que el tribunal de primera instancia declare la nulidad, inaplicabilidad y/o inconstitucionalidad de las Ordenanzas 996/2015 y 997/2015 dictadas por el Concejo Deliberante de la Ciudad, con fecha 14/5/15, toda vez que a su entender dichos actos lesionan, restringen, alteran y/o amenazan con arbitrariedad e ilegalidad manifiesta derechos y garantías reconocidos por la Constitución Nacional, Provincial, Tratados Internacionales y leyes dictadas en su consecuencia. Manifiestan y acreditan los amparistas ser propietarios de una parcela de terreno de 10 hectáreas ubicada al oeste de la ciudad, colindante al este con el denominado “Loteo Giachino”, el cual consiste en un proyecto de urbanización cuya ejecución ha sido dispuesta mediante un Convenio Urbanístico suscripto por la Municipalidad de Rio Cuarto y Tecnac SRL, y cuya firma fue autorizada al Departamento Ejecutivo Municipal mediante la citada Ordenanza N° 997/2015. Fundan el remedio intentado en que la norma jurídica que se impugna judicialmente aprueba un loteo admitiendo y permitiendo una calle que circula de este-oeste sin salida (calle 22), violando el orden jurídico en general y al plano urbano en particular, y los derechos constitucionales de los comparecientes tales como el de circular libremente, el derecho de propiedad. Sostienen que dicho cerramiento implica un obstáculo para el libre tránsito vehicular y peatonal hacia otros desarrollos urbanísticos al oeste de la ciudad, tal y como el que pretenden los amparistas desarrollar en los predios de su propiedad. En el marco de la presente acción deducida por los demandantes, solicitan medida cautelar consistente en que se ordene la suspensión de los efectos del acto jurídico mencionado, es decir, la Ordenanza 997/2015, y/o como medida innovativa (o de no innovar) se suspenda la vigencia de dicha norma hasta tanto se arribe a una sentencia definitiva o las partes alcancen un acuerdo (sic). Asimismo, también solicitan subsidiariamente, a los fines de no generar perjuicios a terceros y evitar cualquier conflicto de intereses, se suspenda el “Loteo Giachino” exclusivamente en lo que respecta a los lotes 14 y 15, (con motivo de que allí se produce el cerramiento denunciado por la actora). Fundan su pretensión en que, de mantenerse los efectos de la norma cuestionada (que aprueba el loteo colindante), se produciría un menoscabo irreparable tanto al interés público al verse afectado el derecho de circular y accesibilidad en la zona indicada, como también para los comparecientes, toda vez que tienen proyectado un loteo para el terreno de su propiedad, así como en tercer lugar para terceros interesados que podrían adquirir los terrenos que se encuentran cuestionados por imposibilitar el paso de la calle 22. Contestado el informe del art. 8, ley 4915, por la Municipalidad demandada y el traslado corrido con relación a la cautelar planteada, la jueza del anterior grado resolvió el rechazo de la medida solicitada, según resolución transcripta en el encabezado de la presente resolución. II. Contra ella se levantaron los amparistas planteando recurso de apelación. Los agravios a) y b) se subsumen en la problemática del peligro en la demora, y así sostienen que no es correcta la interpretación restrictiva realizada por el tribunal del anterior grado respecto del requisito del peligro en la demora; y añaden que no se apreció debidamente tal extremo, toda vez que en el análisis se exige que el peligro sea inminente o irreparable, y no su acreditación sino su presunción. Sostienen que de no disponerse la suspensión de las ordenanzas, la venta de los lotes 14 y 15 quedará para siempre el “lastre” urbanístico que significa una calle sin salida. Por otra parte, (agravio c), afirman que el proveído de fecha 10/7/15 que rechaza la medida cautelar sostiene su decisión en la supuesta y eventual existencia de otras arterias (vías de acceso), sin considerar la real dimensión de la cuestión y los derechos constitucionales afectados. De otro lado (agravio d), sostienen que la a quo ha omitido considerar que las obras ya habían sido paralizadas por la desarrollista y, por tanto, no existiría perjuicio o violación al interés público en el mantenimiento de los efectos de las ordenanzas impugnadas, pero que, no obstante ello, no se han suspendido la comercialización de lotes a terceras personas y eventuales adquirentes, por lo que concluyen que el mantenimiento de los efectos de la ordenanza produciría evidentes riesgos al pleno ejercicio y respeto de derechos medioambientales colectivos y perjuicios patrimoniales a los amparistas, así como la afectación a su derecho de propiedad. Finalmente (agravio e), argumentan que la cautelar pretendida no compromete el orden público, sino que, por el contrario, lo resguarda. Citan doctrina y jurisprudencia en relación con los agravios expresados y lo invocado por la magistrada del anterior grado en su denegatoria, a los cuales nos remitimos por razones de brevedad. III. Formado para la tramitación ante esta Cámara el presente cuerpo de copias, a fs. 183 se dispone correr traslado a la Municipalidad apelada para refutar los agravios formulados por los amparistas, el cual fue evacuado por el fiscal municipal, Dr. Hernán Alejandro Di Santo, en los términos allí expuestos y a los que remitimos en honor a la brevedad, solicitando la desestimación del recurso de apelación intentado y la consecuente confirmación del rechazo de la medida cautelar solicitada por aquellos, con imposición de costas. Dictado el decreto de autos con fecha 2/9/15 el Tribunal, atento la naturaleza y la complejidad de la cuestión fáctica que se debate en autos, dispone como medida para mejor proveer y en los términos del art 325 inc. 3), CPC, la realización de una inspección ocular en el inmueble de los actores y en el lugar en el cual se estarían llevando adelante las obras autorizadas por la Municipalidad demandada según las Ordenanzas cuya nulidad se pretende con esta acción, la que se materializó en los términos de que da cuenta el acta de fs. 204/205, con la presencia de los amparistas Sres. Alejandro Lino Zizzias y Nicolás Germán Lodeiro, acompañados de su letrado Dr. Ricardo Muñoz (h), los representantes de la Municipalidad demandada, Dres. Hernán Alejandro Di Santo y Daniel José Bonino, y demás profesionales (asesores técnicos de las partes) que allí se mencionan. Los integrantes de este Tribunal, comisionados al efecto, se hicieron presentes en el lugar a los fines de constatar las características del mismo e inspeccionar las obras autorizadas por la ordenanza cuya nulidad se pretende. IV. La solución. IV.1. La puntual y específica cuestión que ha venido a resolución de este tribunal de alzada finca en determinar si la desestimación de la medida cautelar incoada luce sustentable. Al respecto, adelantamos opinión afirmativa, pues no sólo se trata de ordenanzas municipales que, en cuanto tales, gozan de la condigna presunción de legitimidad, sino que además del análisis de las actuaciones cumplidas, y particularmente de las resultas de la inspección del lugar del hecho practicada por este Tribunal, hacen indudable que aquel rechazo debe mantenerse. Es preciso destacar que la concreta pretensión cautelar de los amparistas consiste en primer término en lograr la suspensión de los efectos de la Ordenanza 997 en cuanto aprueba el plano del denominado Loteo “Giachino” –al menos se suspenda la ejecución de las obras que suponen que la calle central concluya en una rotonda, por ser calle sin salida–, y subsidiariamente que la medida de suspensión alcance a la comercialización de los lotes 14 y 15 lugar donde se produce el cerramiento denunciado. IV.2. Así las cosas y previo a ingresar al análisis de la cuestión, se impone señalar que la medida cautelar que se solicita por una parte apunta a la suspensión de los efectos de una Ordenanza y subsidiariamente una medida de no innovar respecto a la comercialización de los lotes 14 y 15. Cabe precisar que como tiene dicho la Corte, “Si bien por vía de principio las medidas de no innovar no proceden respecto de actos administrativos o legislativos habida cuenta de la presunción de validez que ostentan, tal doctrina debe ceder cuando se los impugna sobre bases ‘prima facie’ verosímiles”. (CS, Chevron Argentina SRL c/ Provincia del Neuquén, 14/8/2007, La Ley Online, AR/JUR/6234/2007). Es decir que, cuando la medida cautelar se intenta contra la Administración Pública, es menester demostrar prima facie la manifiesta ilegitimidad o arbitrariedad del acto cuestionado, dado el rigor con que debe apreciarse la concurrencia de los supuestos que la tornan admisible, pues los actos legislativos y administrativos gozan de presunción de legitimidad y fuerza ejecutoria y, en principio, ni los recursos administrativos ni las acciones judiciales mediante los cuales se discute su validez suspenden su ejecución. Sobre el particular, calificada doctrina señala que “En el amparo son presupuestos, para decretar la prohibición de innovar, la verosimilitud del derecho invocado, el peligro de su modificación o alteración y el daño irreparable que así se produciría, como la imposibilidad de lograr la cautela a través de otra medida precautoria. Tales condiciones deben exigirse rigurosamente cuando se cuestionan actos legislativos o administrativos (CSJN, Fallos, 307:1702 y 314:695), que tienen presunción de legalidad. Además, siendo la acción de amparo más rigurosa en sus presupuestos de admisibilidad y de procedencia que una acción ordinaria (subsidiariedad, arbitrariedad o ilegalidad manifiesta en el acto impugnado, etc.), su viabilidad es más restrictiva que en los procesos comunes, razón por la que se deben tomar serias precauciones ante eventuales excesos de este tipo de postulaciones”. (Conf. Néstor P. Sagüés, “Acción de amparo, Ley 16.986 comentada y concordada con las normas provinciales”, 5ª. edición actualizada y ampliada, 2ª reimpresión, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2009, pág. 503). A los requisitos típicos de las medidas cautelares (verosimilitud del derecho, peligro en la demora y contracautela), se suma en este tipo de medidas la irreparabilidad del perjuicio, y “buena parte de la doctrina y de la jurisprudencia suma un requisito más en la provisión de las medidas cautelares contra la Administración: que no se perjudique el interés público” (Conf. Sagüés, “Acción…”, op. cit. pág. 503, nota 30 cita CSJN, Fallos, 314:1206 y sus citas; id., Fallos, 325:2347; CNCiv, Sala F, 17/10/94, Sanmartino, “Medida de no innovar y suspensión de los efectos del acto en el proceso de amparo”, JA, 1995-11-763). IV.3. Ingresando al análisis de la apelación, sin perjuicio de las manifestaciones que formulan los amparistas al expresar agravios –relativos a la errónea interpretación del peligro en la demora–, debemos señalar que ésta no merece acogida dado que, como se expresó en la mencionada inspección ocular por parte de las autoridades municipales presentes en el acto y surge de documentación que puede leerse en este cuerpo de copias y en los autos principales (que se tienen a la vista, por así haberse dispuesto) emanada, incluso, del propio amparista, la circunstancia fáctica en que motiva su pedido no se corresponde con la que surge del lugar de los hechos. El loteo que tienen proyectado los amparistas, y del que da cuenta la documentación por éstos acompañada a la causa principal, permite advertir, particularmente nos referimos al croquis de fs. 44, donde se encuentra la denominada “Propuesta de Fraccionamiento”, y aportan datos trascendentes para definir la cuestión: la calle central del loteo proyectado por los amparistas, se uniría a la calle sin salida cuestionada (también central) a través de una calle perpendicular que, según se indica, está proyectada con un ancho de 17,34 metros, lo que daría conectividad a la hipotética prolongación de la calle central del loteo Giachino con su similar del proyecto del amparista. Otro asunto que se advierte es que el trazado de esas calles no es absolutamente simétrico, por lo que su eventual “conexión”, según los referidos planos, supone una suerte de desvío (menor) ya que la arteria proyectada muestra un desplazamiento con relación a las líneas perpendiculares de la similar cuestionada. Ambas calles tienen previsto un ancho de 14 metros. El loteo proyectado por los amparistas dispondrá de un acceso a través de la calle denominada Pérez Bulnes que, según se expresó en la audiencia (dichos del concejal Scoppa y del fiscal municipal), su expropiación se encuentra en trámite en el Concejo Deliberante local. Esa calle tiene un ancho previsto de 20 metros. A su vez, también se cuenta con la cercana calle Pte. Perón, que es una vía de acceso posible para ese loteo y los restantes que eventualmente pudieren realizarse. IV.4. Luego de esa reseña, sigue ingresar al Código de Planeamiento Urbano local, cuyo análisis permite saber que en ese ordenamiento se encuentran previstas tres tipos de arterias, según el ancho de cada una, a saber: para la red vial principal, veintiún metros seiscientos sesenta y cinco centímetros (21,675m.); para red vial secundaria diecisiete metros treinta y cuatro centímetros (17,34m.); en casos especiales, el OTA (Órgano Técnico de Aplicación) puede autorizar anchos de catorce metros (14m). Todo lo precedentemente dicho permite inferir que la pretensión cautelar del amparista no muestra la verosimilitud jurídica que la figura exige, habida cuenta que su reclamo en definitiva procura que las calles centrales de ambos loteos (el del cuestionado Giachino y el proyecto por ellos) se conecten de forma tal que se constituyan en una vía de acceso directo al hipotético loteo de Zizzias y Lodeiro, y los posteriores que, según se expresó en la inspección ocular, se proyectarían hacia el oeste, sin reparar en ese cometido, que las calles involucradas son de la medida menor de las autorizadas por el mentado Código de Planeamiento, y sin explicar por qué se pretende ello cuando a escasos 50 metros se trazará una calle de 20 metros de ancho y pocos metros más allá obra habilitada una de las principales arterias de la ciudad, como lo es la Pte. Perón. Un dato trascendente para la resolución de la presente radica en que el Código de Planeamiento urbano de nuestra ciudad categóricamente establece en el artículo 4.5.8 apartado A, que debe darse continuidad a la red vial principal. En tanto que el apartado B establece deben mantenerse las características de las redes viales secundarias y terciarias, pudiendo el Impurc (Instituto de Planificación Urbana de Rio Cuarto) autorizar modificaciones si lo considera oportuno. Esta premisa, que consagra distinción según los tipos de calle y cuáles son las que tienen que tener garantizada la continuidad, necesariamente remite al aludido punto 4.5.11 que refiere a los tipos de calles y, con ello, a las aquí involucradas, quedando claro (según lo actuado) que no es la arteria cuestionada de aquellas que deben tener garantizada conectividad, con lo que aparece clara la falta de verosimilitud del derecho –en el estado en que se encuentra el proceso–, máxime tratándose –plan de conectividad y diagrama de calles– de materia urbanística que no importa violentar el derecho de propiedad, ya que si bien el ejercicio de tales facultades de policía no puede restringir o vulnerar los derechos y garantías que la misma Constitución consagra, la propiedad no es un derecho absoluto insusceptible de reglamentación razonable –Código de Planeamiento Urbano–, que, en el caso, además no ha sido cuestionado. La ausencia de verosimilitud de derecho apuntada que, como se observa, surge de la aplicación de las normas de planeamiento aprobadas por el municipio y no cuestionadas por los amparistas, hacen que –además– ninguna urgencia se muestre, pues la eventual demora es simplemente la resultante de aplicar el sistema ordenatorio urbano municipal, a cuyo amparo incluso los actores proyectan precisamente su loteo, siendo que no ofrece, como debiera, trazar una calle más ancha que se corresponda con la función que pretende asignarle. Justamente por todo lo expuesto, va de suyo que a lo dicho se suma que tampoco se verifica el requisito de la irreparabilidad del daño, en tanto la existencia de una vía de acceso y otra proyectada, en modo alguno permite suponer que de no acogerse la cautelar se produciría un daño de tal característica en los derechos del amparista. Finalmente creemos necesario apuntar que no es posible afirmar que la calle Pérez Bulnes resulta ser un mero proyecto, pues, bien mirada la cuestión y de ser ese el caso, la situación no difiere demasiado del loteo que dicen proyectar los amparistas y los restantes propietarios hacia el oeste, contiguos al terreno de Zizzias y Lodeiro, caso de los Sres. González y Becaría, según se expresó en la inspección ocular. Bajo tales condiciones, no habiéndose acreditado en este estado del proceso la manifiesta ilegalidad o arbitrariedad del acto en cuestión, la desestimación de la medida cautelar debe ser confirmada. V. Costas: Atento el resultado de la presente y el principio objetivo de la derrota, corresponde imponer las costas a la parte recurrente por resulta vencida (art. 130 y 133 del CPCC) (…)
Por todo ello, y por unanimidad del Tribunal,
SE RESUELVE: 1. Rechazar el recurso de apelación deducido por los amparistas, confirmándose, por los fundamentos expuestos, la resolución objeto de agravio. 2. Imponer las costas a los amparistas. [Omissis].
Horacio Taddei – Daniel Gaspar Mola –
José Ma. Herrán■
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