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2– En la especie, la discusión se plantea porque mientras el actor pide e insiste en que se le otorgue la cobertura para que los actos médicos que requiere de manera imperiosa sean practicados en la Fundación Favaloro, la demandada invoca el art. 14 incs. a) y k), ley 9277, que impediría otorgar la cobertura en dicha institución por dos razones: a) porque está radicada fuera de la provincia de Córdoba y b) porque la Obra Social (Apross) tiene convenio vigente con el Hospital Italiano y, en consecuencia, sería allí donde deberían realizarse la evaluación y posterior trasplante para recibir la cobertura peticionada.
3– Ahora bien, la demandada recurrente pasa por alto los dos elementos de juicio que, con todo acierto, han sido considerados dirimentes por la primera juzgadora: 1) uno, el informe del Hospital Italiano en que consta que el último trasplante bipulmonar que se ha realizado en esa institución lo fue el 14/6/07, es decir que durante los últimos siete años no ha habido en ese nosocomio intervenciones quirúrgicas de ese tipo y características; 2) otro, el informe del Comité Consultivo y Operativo de Prácticas Médicas, Sanitarias y Bioéticas del Poder Judicial que concluye que es aconsejable que la evaluación y trasplante bipulmonar del amparista se efectúe en la Fundación Favaloro en la Ciudad de Buenos Aires. El cuestionamiento de la apelante prescinde lisa y llanamente del informe mencionado en primer término y pretende que el segundo carezca de valor porque ha sido impugnado por su parte.
4– Los fundamentos de la impugnación de la demandada son tan inconsistentes que de ninguna manera afectan la contundente eficacia probatoria del informe cuestionado. En efecto, se trata de un informe emitido por un órgano de altísima especialización creado especialmente por el Tribunal Superior de Justicia (Acuerdo 793 Serie A del 7/11/05) para emitir opinión en temas relacionados con las prácticas médico–sanitarias y bioéticas, cuando ello sea necesario para la resolución de causas sometidas a la jurisdicción de los tribunales. Los argumentos en que se funda el cuestionamiento son de una nimiedad tal, que no merecerían siquiera ser considerados.
5– En la especie, no se puede sino compartir el criterio de la
6– El derecho a la salud se encuentra reconocido en los tratados internacionales con rango constitucional (art. 75, inc. 22, CN). A su vez, el derecho a la vida, íntimamente vinculado al derecho a gozar de salud, “…es el primer derecho natural de la persona humana preexistente a toda legislación positiva que resulta garantizado por la Constitución Nacional y se encuentra reconocido en los tratados internacionales con rango constitucional (art. 75, inc. 22), entre ellos, el art. 12, inc. c del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; inc. 1, arts. 4 y 5 de la Convención sobre Derechos Humanos –Pacto de San José de Costa Rica– e inc. 1, del art. 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos”. Ese derecho también se encuentra reconocido por la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (arts. 7 y 11), la Convención Americana de Derechos Humanos (art. 4), la Convención sobre los Derechos del Niño (arts. 3, 6, 23, 24, 25, 26 y 29), y la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 25); razón por la cual nos encontramos ante “… un derecho implícito, ya que el ejercicio de los derechos reconocidos expresamente requiere necesariamente de él y, a su vez, el derecho a la salud, especialmente cuando se trata de enfermedades graves está íntimamente relacionado con el primero y con el principio de autonomía personal, toda vez que un individuo gravemente enfermo no está en condiciones de optar libremente por su propio plan de vida”.
7– El derecho a la salud, a su vez, encuentra protección expresa en nuestra Carta Fundamental a partir de su incorporación al art. 42, en el año 1994. Y en idéntica línea, nuestra Constitución Provincial, incluso con antelación, lo consagra expresamente considerando a la salud como un bien natural y social que genera en los habitantes de la provincia el derecho al más completo bienestar psicofísico, espiritual, ambiental y social, y coloca en cabeza del Estado provincial el deber de garantizarlo mediante acciones y prestaciones; se agrega a ello que el sistema de salud se basa en la universalidad de la cobertura, con acciones integrales de promoción, protección, recuperación y rehabilitación de la salud, e incluye el control de los riesgos biológicos sociales y ambientales de todas las personas, desde su concepción (art. 59).
8– Todos los derechos reconocidos por la Constitución son operativos porque tienen “vocación de efectividad”; pero el derecho a la salud es de los que la CSJN considera que gozan de “operatividad derivada”, porque consagra obligaciones de hacer a cargo del Estado. Estos derechos se realizan y hacen efectivos conforme a las reglamentaciones y políticas que establecen el Poder Legislativo y el Poder Ejecutivo, cada uno de ellos dentro del ámbito de sus respectivas competencias y que, en principio y como regla, no están sujetos a la revisión judicial. Ello así porque hacen al ámbito de atribuciones constitucionales privativas de los otros órganos del Estado, dentro del cual éstos ejercen legítimamente su discrecionalidad en la elección de medios para lograr los fines, así como también en la determinación de la conveniencia y oportunidad.
9– Para hacer efectivo el derecho constitucional a la salud el Estado debe organizar su propio sistema de salud, y precisamente en este contexto se inserta la demandada como entidad autárquica del Estado provincial, cuya función es la de organizar y administrar un sistema de seguro de atención médica para los habitantes de la provincia de Córdoba, con el fin de brindar la mayor cobertura y la excelencia en la administración de la atención médica de la salud de la población mediante coberturas que se obtienen del aporte solidario de todos sus afiliados, mejorando día a día las coberturas asistenciales y eliminando el pago de plus adicionales.
10– Como ha dicho la CSJN, “el derecho a la salud, máxime cuando se trata de enfermedades graves, está íntimamente relacionado con el derecho a la vida, siendo éste el primer derecho de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional. El hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo –más allá de su naturaleza trascendente– su persona es inviolable y constituye un valor fundamental, con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental”.
11– El derecho a la salud es, según la CSJN, un derecho de operatividad derivada, en tanto requiere para su efectividad de la adopción de decisiones instrumentales de carácter discrecional (políticas, planes, programas, etc.). Tanto la Constitución Nacional como la Constitución Provincial han confiado a los poderes políticos la competencia para tomar esas decisiones que exceden claramente el ámbito jurisdiccional, pero ellas y su aplicación efectiva se encuentran sujetas al control de razonabilidad por parte del Poder Judicial y “la razonabilidad significa … que, sin perjuicio de las decisiones políticas discrecionales, los poderes deben atender a las garantías mínimas indispensables para que una persona sea considerada como tal en situaciones de extrema vulnerabilidad”.
12– Una persona que sufre la gravísima afección que padece el amparista es, sin lugar a dudas, una persona en situación “de extrema vulnerabilidad” frente a la cual el Estado está obligado a atender las garantías mínimas indispensables que hacen a su dignidad como persona humana y ello constituye un límite a la discrecionalidad estatal en la adopción de políticas, planes y programas tendientes a hacer efectivos esos derechos que la más reciente jurisprudencia de la CSJN ha dado en llamar “de operatividad derivada”.
13– En estos supuestos se impone la primacía de la dignidad de la persona humana (Const. Pcial., Preámbulo y art. 4) y la tutela de los derechos constitucionales que se hallan en situación de grave riesgo; el Poder Judicial, en ejercicio del control de constitucionalidad de los actos estatales, puede y debe restablecer la superioridad de los valores constitucionales cuando hayan resultado claramente postergados.
14– En el
15– Pero si la ley no es en sí misma inconstitucional por esa razón, sí puede advertirse estamos ante una inconstitucionalidad por omisión. Las concretas circunstancias en que se halla el amparista hacen que la adecuada tutela de su derecho a la salud requiera excepcionalmente la cobertura de las prestaciones en la institución que pide el amparista y no en otra, aunque el Directorio de Apross no haya previsto el caso entre las excepciones que prevé el mismo art. 14 de la ley de creación de este ente autárquico.
16– El Comité Consultivo ha sido preciso en este sentido. Ha dicho que sobre la tasa de supervivencia que puede ponderarse, merece destacada importancia el número de trasplantes que realice el centro que lo practique. En autos, el centro en el que la apelante pretende se practique no hace este tipo de trasplantes desde el año 2007 y el pretendido por el amparista coincide con la opinión de los expertos.
17– Respecto al alcance de las coberturas preestablecidas, la CSJN ha dicho que “… la limitación en la cobertura debe ser entendida como un “piso prestacional”, por lo que no puede, como principio, derivar en una afectación del derecho a la vida y a la salud de las personas que tiene jerarquía constitucional…”.
18– La demandada, en tanto entidad autárquica del Estado Provincial, ha asumido un verdadero compromiso social que importa garantizar en la toma de sus decisiones una adecuada e integral atención de las patologías que afectan el estado de salud de los afiliados y obstaculizan o impiden su desarrollo con autonomía; y procurar al paciente la cobertura total del tratamiento pertinente de modo de asegurar adecuado tratamiento o, al menos, proporcionarle condiciones dignas que le permitan un nivel aceptable de vida. Por lo tanto, mal pudo negarse la demandada a otorgar la cobertura para realizarle al amparista las prestaciones médicas que requiere a fin de preservar su vida en una institución que, según los expertos del Comité Consultivo específico creado por el Tribunal Superior, es la que exhibe mayor experiencia y, por tanto, permite pronosticar mayores probabilidades de supervivencia.
19– La responsabilidad social asumida por la demandada importa de su parte una actitud de apoyo a la realización de tratamientos integrales de salud, conforme lo exige su propia ley de creación y demás regulación interna cuya aplicación reclama la apelante al caso de autos; obligación ésta que asume mayor grado de exigibilidad cuando se trata de cuadros de gravedad en enfermedades de alto riesgo y de baja incidencia, como sucede en los presentes. Por tal motivo, no puede desentenderse de este compromiso sin transgredir aquella normativa y, más grave aún, dejar vacía de operatividad la normativa de rango constitucional a la que aquella reglamenta.
¿Es procedente la apelación de la demandada?
El doctor
Estos autos, venidos del Juzgado de Primera Instancia y 38a. Nominación Civil y Comercial, en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs. 174/186 por APROSS contra la sentencia Nº 83 de fecha 30/3/15. 1. La sentencia de primera instancia ha hecho lugar a la acción de amparo promovida por Franco D. O., en su condición de afiliado a la Administración Provincial del Seguro de Salud (APROSS) denunciando como acto lesivo el hecho de que el ente público se ha negado a brindarle cobertura integral para realizarse la evaluación pretrasplante y posterior trasplante bipulmonar en la Fundación Favaloro – Hospital Universitario, con sede en la Ciudad de Buenos Aires y ha dispuesto que tales actos médicos deben realizarse en el Hospital Italiano de esta ciudad. En suma, ha condenado a la demandada a otorgar la cobertura en la forma peticionada por el actor y le ha impuesto a las costas del juicio. Esa resolución ha sido apelada por la institución estatal demandada con base en los fundamentos que se expresan en el escrito de fs. 174/186, desarrollados en nueve agravios que pueden resumirse de la siguiente manera: 1) Que la sentencia es arbitraria porque, sin haberla declarado inconstitucional, prescinde de las disposiciones de los arts. 13 y 14, ley 9277, a la cual la demandada, en tanto entidad autárquica administrativa del Estado Provincial, está obligada a sujetar su accionar. 2) Que la sentencia genera inseguridad jurídica al imponerle a la demandada otorgar una cobertura al margen de la ley e implica que el órgano jurisdiccional excede sus atribuciones porque sustituye a la Administración en la toma de una decisión propia del ámbito competencial de esta última. 3) Que la sentencia recurrida incurre en contradicción, inconsistencia y liviandad ya que no hay ninguna prueba que permita concluir que el Hospital Italiano no se halle en condiciones de llevar a cabo la evaluación y posterior trasplante e, incluso, se condena a cubrir el trasplante sin saber cuál será el resultado de la evaluación. 4) Que en los fundamentos de la sentencia apelada se diga que Apross no ha dado razones suficiente de su denegatoria a dar la cobertura en la Fundación Favaloro, cuando está claro que tales razones son el hecho de que dicha fundación está radicada fuera de la provincia de Córdoba, que Apross no tiene convenio con ella sino con el Hospital Italiano y que lo resuelto es lo que manda el art. 14, ley 9722. 5) Que la sentencia equivoca la función del Apross poniendo a su cargo los deberes constitucionales del Estado de protección de la vida y la salud de la población, porque la demandada es una persona jurídica distinta del Estado que debe realizar prestaciones a sus afiliados con los recursos limitados con que cuenta y, por tanto, no se puede soslayar que toda cobertura importa una erogación y, en consecuencia, ellas deben realizarse dentro del marco de las contrataciones vigentes con prestadores autorizados conforme a la ley. 6) Que la sentencia ha valorado indebidamente la prueba y se ha basado únicamente en la opinión (certificados y testimonios) de dos médicos particulares del amparista para descartar la realización de las prácticas médicas que reclama el amparista en el Hospital Italiano. 7) Que la sentencia soslaya que la ley le impide al Apross otorgar la cobertura en la forma peticionada por el actor. 8) Que la sentencia ha descalificado la decisión administrativa de Apross, sin tener en cuenta que los actos administrativos gozan de presunción de legitimidad, sin señalar cuál sería el vicio invalidante del acto ni declarar la inconstitucionalidad de las normas legales en que se funda. 9) Cuestiona la condena en costas. Una adecuada metodología de examen del caso hace necesario pronunciarse previamente sobre el cuestionamiento que la apelante hace en los agravios tercero y sexto. Ellos se refieren a la valoración que ha hecho el tribunal de primer grado de los elementos probatorios arrimados a la causa, para concluir que una adecuada satisfacción a los derechos del amparista a la salud y a la vida hace necesario que se le brinde la cobertura de las prestaciones médicas que requiere por medio de la Fundación Favaloro y no del Hospital Italiano de Córdoba como lo ha dispuesto la demandada. 2. Entrando entonces al examen de los agravios tercero y sexto, hay que señalar que las constancias de autos ponen de manifiesto que en esta causa se encuentran en juego el derecho a la salud y el derecho a la vida del amparista. No hay controversia en autos acerca de la gravísima enfermedad que padece el actor; nadie ha puesto en duda que es necesario realizarle al accionante la evaluación previa y, en su caso, el trasplante bipulmonar como consecuencia de la fibrosis quísitica que sufre desde su nacimiento y que a esta altura de su vida (treinta años) ha afectado gravemente su capacidad pulmonar a punto tal que en los últimos dos o tres años ha sufrido en dos ocasiones un sangrado pulmonar muy importante por su volumen que lo puso al borde de la muerte, lo que torna urgente la intervención de que se trata. La discusión se plantea porque mientras el actor pide e insiste en que se le otorgue la cobertura para que los actos médicos que requiere de manera imperiosa sean practicados en la Fundación Favaloro, la demandada invoca el art. 14 incs a y k, ley 9277, que a su entender impediría otorgar la cobertura en dicha institución por dos razones: a) porque está radicada fuera de la provincia de Córdoba y b) porque la Apross tiene convenio vigente con el Hospital Italiano y, en consecuencia, sería allí donde deberían realizarse la evaluación y posterior trasplante para recibir la cobertura peticionada. La apelante se agravia porque considera que no hay ninguna prueba que permita concluir que el Hospital Italiano no se halle en condiciones de llevar a cabo la evaluación y posterior trasplante y que la sentencia apelada se ha basado únicamente en los certificados y los testimonios de dos médicos particulares del amparista (Dres. Rezzónico y Piñero) para descartar la realización de las prácticas médicas que reclama el amparista en el Hospital Italiano. Pero la recurrente pasa por alto los dos elementos de juicio que, con todo acierto, han sido considerados dirimentes por la primera juzgadora: 1) uno, el informe del Hospital Italiano en que consta que el último trasplante bipulmonar que se ha realizado en esa institución lo fue el 14/6/07, es decir que durante los últimos siete años no ha habido en ese nosocomio intervenciones quirúrgicas de ese tipo y características; 2) otro, el informe del Comité Consultivo y Operativo de Prácticas Médicas, Sanitarias y Bioéticas del Poder Judicial que concluye que es aconsejable que la evaluación y trasplante bipulmonar del amparista se efectúe en la Fundación Favaloro en la Ciudad de Buenos Aires. El cuestionamiento de la apelante prescinde lisa y llanamente del informe mencionado en primer término y pretende que el segundo carece de valor porque ha sido impugnado por su parte. Pero son tan inconsistentes los fundamentos de tal impugnación, que de ninguna manera afectan la contundente eficacia probatoria del informe de que se trata. En efecto, se trata en el caso de un informe emitido por un órgano de altísima especialización creado especialmente por el Tribunal Superior de Justicia (Acuerdo 793 Serie A del 7/11/05) para emitir opinión en temas relacionados con las prácticas médico–sanitarias y bioéticas cuando ello sea necesario para la resolución de causas sometidas a la jurisdicción de los tribunales. Los argumentos en que se funda el cuestionamiento son de una nimiedad tal que no merecerían siquiera ser considerados, pero habremos de hacerlo en honor al derecho de defensa. Por un lado hay un cuestionamiento al modo en que fue integrado el comité en el caso cuyo contenido se hace difícil entender. Para fundarlo se hace referencia al Acuerdo Reglamentario N°874/2007 Serie “A” que nada tiene que ver con el caso; en realidad el párrafo que transcribe allí la apelante del referido acuerdo lo que hace es transcribir el art. 13 del Acuerdo Reglamentario Nº793/2005 Serie “A”, que aprueba el reglamento de creación y funcionamiento del comité que nos ocupa. Pero esa norma se refiere a la facultad del presidente del comité de “ampliar sus funciones consultivas generando a tales fines una red de asesoramiento externo” y en principio es una atribución de ejercicio potestativo, ya que expresamente se consigna que procederá de esa manera “cuando así lo crea conveniente”. Es verdad que también se establece que debe procederse de esa manera “cuando … la materia lo imponga”, supuesto en el que no tendría carácter potestativo, pero ningún argumento ha esgrimido la apelante para intentar sostener que éste era el caso de autos. En suma, este argumento no se sostiene. También se imputa al dictamen carecer de fundamentación, pero esa descalificación genérica, sin señalar cuáles serían los pretendidos vicios que invalidarían los argumentos expuestos por los expertos firmantes, caen ante una simple lectura del dictamen. En efecto, luego de un detenido examen de la situación del paciente (el amparista) y del caso planteado en autos, el cuerpo colegiado arriba a su conclusión teniendo en consideración datos relativos a la supervivencia de pacientes trasplantados cuya fuente se cita debidamente. Así también alude a los factores influyentes en tal supervivencia, entre los que destaca la enfermedad de base, la situación clínica del paciente y el número de trasplantes realizados por cada centro. Finalmente carece de toda seriedad el cuestionamiento fundado en que los expertos firmantes del dictamen no hayan puesto en él su número de matrícula. No se trata de un informe traído al juicio por una parte, sino que ha sido requerido por oficio al organismo, ha sido remitido por el presidente del Comité Consultivo a la Secretaría de feria del Tribunal Superior de Justicia y ha sido remitido al tribunal por la secretaría del Alto Cuerpo. Actúa en el marco de la función pública; luego, no es posible poner en duda la autenticidad del dictamen o la idoneidad de los expertos sin ofender a las propias instituciones del Poder Judicial (arg. art. 979 inc. 2, CC). Entonces, no puedo sino compartir el criterio de la primera juzgadora cuando considera que las particulares circunstancias del caso de autos hacen que no quede suficientemente tutelado el derecho a la salud y el derecho a la vida del amparista si no se le otorga la cobertura a las prestaciones médicas que necesita de manera urgente e imprescindible, de manera tal que puedan ser realizadas en la institución aconsejada por el Comité Consultivo. El derecho a la salud se encuentra reconocido en los tratados internacionales con rango constitucional (art. 75, inc. 22, CN), conforme lo ha explicitado esta Cámara al resolver la medida cautelar relativa a los presentes actuados, refiriendo a un precedente similar al de autos en el que la CSJN hizo lugar a la acción entablada, señalando que el derecho a la vida, íntimamente vinculado al derecho a gozar de salud, “…es el primer derecho natural de la persona humana preexistente a toda legislación positiva que resulta garantizado por la Constitución Nacional (Fallos: 302:1284; 310:112 y 323:1339) y se encuentra reconocido en los tratados internacionales con rango constitucional (art. 75, inc. 22), entre ellos, el art. 12, inc. c) del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; inc. 1, arts. 4 y 5 de la Convención sobre Derechos Humanos –Pacto de San José de Costa Rica– e inc. 1, del art. 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Fallos: 323:1339)” (CSJN, in re: “Asociación de Esclerosis Múltiple de Salta c/ Ministerio de Salud – Estado Nacional s. acción de amparo–medida cautelar”, A. 891. XXXVIII –18/12/2003; y en igual sentido, in re: “Asociación Benghalensis c/ Estado Nacional –M.S. y A.S. s/ amparo ley 16.986”, Resolución del 1/6/2000. Fallos 323:1323). Ese derecho también se encuentra reconocido por la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (arts. 7 y 11), la Convención Americana de Derechos Humanos (art. 4), la Convención sobre los Derechos del Niño (arts. 3, 6, 23, 24, 25, 26 y 29), y la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 25); razón por la cual –continúa ilustrando el Máximo Cuerpo de Justicia– nos encontramos ante “… un derecho implícito, ya que el ejercicio de los derechos reconocidos expresamente requiere necesariamente de él y, a su vez, el derecho a la salud, especialmente cuando se trata de enfermedades graves está íntimamente relacionado con el primero y con el principio de autonomía personal, toda vez que un individuo gravemente enfermo no está en condiciones de optar libremente por su propio plan de vida” (del precedente citado). Este derecho, a su vez, encuentra protección expresa en nuestra Carta Fundamental a partir de su incorporación al art. 42, en el año 1994. Y en idéntica línea, nuestra Constitución provincial, incluso con antelación, lo consagra expresamente considerando a la salud como un bien natural y social que genera en los habitantes de la provincia el derecho al más completo bienestar psicofísico, espiritual, ambiental y social, y coloca en cabeza del Estado provincial el deber de garantizarlo mediante acciones y prestaciones; agrega a ello que el sistema de salud se basa en la universalidad de la cobertura, con acciones integrales de promoción, protección, recuperación y rehabilitación de la salud, e incluye el control de los riesgos biológicos sociales y ambientales de todas las personas, desde su concepción (art. 59). Ahora bien, es sabido que todos los reconocidos por la Constitución son operativos porque tienen “vocación de efectividad”, pero el derecho a la salud es de los que la Corte Suprema considera que gozan de “operatividad derivada” (CSJN, 24/4/12, “Recurso de hecho in re: Q.C.S.Y. c/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/Amparo”), porque consagra obligaciones de hacer a cargo del Estado. Estos derechos se realizan y hacen efectivos conforme a las reglamentaciones y políticas que establecen el Poder Legislativo y el Poder Ejecutivo, cada uno de ellos dentro del ámbito de sus respectivas competencias y que, en principio y como regla, no están sujetos a la revisión judicial. Ello así porque hacen al ámbito de atribuciones constitucionales privativas de los otros órganos del Estado, dentro del cual éstos ejercen legítimamente su discrecionalidad en la elección de medios para lograr los fines, como así también en la determinación de la conveniencia y oportunidad. Para hacer efectivo el derecho constitucional a la salud, el Estado debe organizar su propio sistema de salud y, precisamente en este contexto, se inserta la Apross como entidad autárquica del Estado provincial, cuya función es la de organizar y administrar un sistema de seguro de atención médica para los habitantes de la provincia de Córdoba, con el fin de brindar la mayor cobertura y la excelencia en la administración de la atención médica de la salud de la población, mediante coberturas que se obtienen del aporte solidario de todos sus afiliados, mejorando día a día las coberturas asistenciales y eliminando el pago de plus adicionales (http:/ www.apross.gov.ar/institucional). No obstante lo anterior, que no se pierde de vista, en este caso debemos tener en cuenta que de lo que aquí se trata es de tutelar el derecho a la vida y a la salud de una persona que sufre de la gravísima afección a la que hemos hecho referencia. Aquel objetivo de política pública debe ceder en el presente porque la discrecionalidad de los poderes políticos para decidir cómo, cuándo y en qué medida se hacen efectivos los derechos “de operatividad derivada” (antes llamados programáticos), tiene un límite en los casos de personas que se hallan en estado de “extrema vulnerabilidad”. Es que, como ha dicho la CSJN, “el derecho a la salud, máxime cuando se trata de enfermedades graves, está íntimamente relacionado con el derecho a la vida, siendo éste el primer derecho de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional. El hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico, y en tanto fin en sí mismo –más allá de su naturaleza trascendente–, su persona es inviolable y constituye un valor fundamental, con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental (v. doctrina de Fallos 323:3229)” (CSJN, 7/11/06 en “Mosqueda, Sergio c/ Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados”, Fallos 329:4918). Se ha dicho ya que el derecho a la salud es, según la CSJN, un derecho de operatividad derivada, en tanto requiere para su efectividad de la adopción de decisiones instrumentales de carácter discrecional (políticas, planes, programas, etc.). Tanto la Constitución Nacional como la Constitución Provincial han confiado a los poderes políticos la competencia para tomar esas decisiones que exceden claramente el ámbito jurisdiccional, pero ellas y su aplicación efectiva se encuentran sujetas al control de razonabilidad por parte del Poder Judicial y “la razonabilidad significa … que, sin perjuicio de las decisiones políticas discrecionales, los poderes deben atender a las garantías mínimas indispensables para que una persona sea considerada como tal en situaciones de extrema vulnerabilidad” (CSJN, 24/4/12, Recurso de hecho in re: “Q. C. S. Y. c/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/Amparo) [N. de R.– Semanario Jurídico Nº 1858 del 24/512, t. 105, 2012–A, p. 855 y www.semanariojuridico.info]. Una persona que sufre la gravísima afección que sufre el amparista es, sin lugar a dudas, una persona en situación “de extrema vulnerabilidad” frente a la cual el Estado está obligado a atender las garantías mínimas indispensables que hacen a su dignidad como persona humana, y ello constituye un límite a la discrecionalidad estatal en la adopción de políticas, planes y programas tendientes a hacer efectivos esos derechos que la más reciente jurisprudencia de la Corte Suprema ha dado en llamar “de operatividad derivada” (CSJN; 24/4/12; “QCSY c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires”, Fallos 335:452). En estos supuestos se impone la primacía de la dignidad de la persona humana (Const. Pcial., Preámbulo y art. 4) y la tutela de los derechos constitucionales que se hallan en situación de grave riesgo, y el Poder Judicial, en ejercicio del control de constitucionalidad de los actos estatales, puede y debe restablecer la superioridad de los valores constitucionales cuando hayan resultado claramente postergados. El meollo de la cuestión exige entonces dilucidar si la denegatoria fundada en el art. 14, incs. a y k, de la ley de creación del Apross y normativa concordante, que dio motivo a esta presentación, resulta razonable y, en consecuencia, si puede pasar con éxito el test de constitucionalidad o no. En rigor, no podría decirse a prior
