AMPARO

LEGITIMACIÓN. Art. 43, CN. Convocatoria a selección abierta para la cobertura de vacantes en la Legislatura provincial. Impugnación de funcionario: Incumplimiento del requisito de inscripción en el concurso. INTERÉS LEGíTIMO. Ausencia. Inadmisibilidad del amparo 1– La Constitución Nacional, en su art. 43, reconoce legitimación para promover la acción de amparo a “toda persona”, entendiéndose por tal, al afectado en forma directa por el acto u omisión que en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos o garantías reconocidos por la Constitución, un tratado o una ley.

2– De esa previsión constitucional no se deriva de modo automático la legitimación procesal para promover el amparo, para lo cual es necesario examinar la existencia de una cuestión susceptible de instar el ejercicio de la jurisdicción. En efecto, la legitimación procesal constituye un presupuesto necesario para que exista una causa o controversia, y la existencia de “caso” presupone la de “parte”, esto es, la de quien reclama o se defiende y, por ende, la de quien se beneficia o perjudica con la resolución adoptada al cabo del proceso, debiendo aquélla demostrar que persigue en forma concreta la determinación del derecho debatido y que tiene un interés jurídico suficiente en la resolución de la controversia o que los agravios expresados la afecten de forma suficientemente directa o substancial, que posean suficiente concreción e inmediatez para poder procurar dicho proceso a la luz de las pautas establecidas en el art. 43, CN, 48, CPcial, y normas reglamentarias, en atención a que no ha sido objeto de reforma la exigencia de que el Poder Judicial intervenga en el conocimiento y decisión de “causas” (arts. 108, 116 y 117, CN).

3– La función jurisdiccional requiere que los litigantes demuestren la existencia de un perjuicio de orden personal, particularizado y concreto y, además, susceptible de tratamiento judicial (Fallos: 321:1252). Más aún, la incorporación por el art. 43 de intereses de incidencia colectiva a la protección constitucional no enerva la exigencia de que el “afectado” demuestre en qué medida su interés concreto, inmediato y sustancial se ve lesionado por un acto ilegítimo o por qué existe seria amenaza de que ello suceda para viabilizar la acción de amparo.

4– La configuración de la legitimación procesal activa es inherente a la existencia de un interés legítimo de la parte a cuya satisfacción sirve el proceso, lo que obliga a los jueces a un análisis ponderado del caso, en la búsqueda de ese interés, cuya alegación y prueba incumbe a la parte que pretende investirlo. La expresión “interés legítimo” es más amplia que la de “interés directo”. El interés directo se caracteriza por las notas de personalidad, inmediatez y actualidad. Por su parte, el interés legítimo presupone una lesión jurídica que se identifica, esencialmente, por la existencia de un perjuicio o la posibilidad de obtener un beneficio –económico, personal, profesional o de carrera, e incluso moral– susceptible de conmover la esfera jurídica del recurrente no sólo directa sino también refleja o indirectamente.

5– En el sub iudice, el amparista impugna el decreto N° 225/2014 de fecha 30/12/2014 emanado de la vicegobernadora de la Provincia de Córdoba, en el carácter de presidente de la Legislatura Provincial que dispuso, entre otros aspectos: “Artículo 1° – Llamado a concurso. Llámese a Selección Abierta ...”. Al momento de interponer la demanda, el actor no manifestó haberse inscripto en el procedimiento de selección abierta. En virtud de ello y con motivo del emplazamiento formulado al demandante por el tribunal para que acredite el interés jurídico invocado en el concurso impugnado, el actor manifestó que no se inscribió.

6– La calidad de funcionario de la Legislatura Provincial del amparista no le confiere por sí sola aptitud procesal para impugnar por la vía de la acción de amparo las reglas que rigen las bases de la convocatoria y el procedimiento de selección para la cobertura de cargos vacantes. El demandante se agravia de que la convocatoria sea “abierta”, porque según su propia interpretación de las normas estatutarias y escalafonarias vigentes, la convocatoria debía ser “interna.

7– El carácter abierto de la convocatoria, sin embargo, en modo alguno constituía un impedimento al accionante para formalizar su inscripción y concretar su interés personal y directo en participar de ese llamado. En otras palabras, el interesado podía inscribirse regularmente, sin perjuicio de impugnar al mismo tiempo el carácter abierto del procedimiento de selección establecido por el acto de la convocatoria, ya sea por la vía del recurso de reconsideración que le autorizaba el art. 80, ley 6658, o bien por la vía de la acción de amparo promovida dentro del plazo de quince días de publicadas las reglas del concurso (art. 2 inc. “e”, ley 4915), como a la postre lo efectuó. Lo que el actor no podía hacer era dejar vencer el plazo de inscripción y omitir su regular inscripción en el concurso, para que por medio del cumplimiento de ese requisito se configurara en su persona un concreto interés legítimo, y no un mero interés en la legalidad objetiva.

8– Esta es la directriz que emana de la doctrina legal vigente, que exige la demostración de un interés personal, directo y actual, aunque sea en concurrencia con otros postulantes del procedimiento de selección. Con esa proyección, verbigracia, no se ha habilitado la instancia contencioso–administrativa respecto de funcionarios y empleados públicos que, al igual que el actor, no se inscribieron o no acreditaron su inscripción en el llamado a concurso.

9– La falta de cumplimiento del requisito de inscripción no es dispensable por la remisión que el demandante realiza a la denominada teoría de los actos propios, en función de la cual razonó que inscribirse habría significado para él consentir la pretendida ilegalidad que denuncia como base de su pretensión. En primer lugar, ello no es de recibo, por cuanto tratándose de la relación de función o empleo público, la renuncia de derechos debe ser interpretada en el sentido más estricto y la formalización de la inscripción en el concurso no era un óbice para que el accionante promoviera los remedios que el ordenamiento jurídico le brinda para tutelar sus derechos estatutarios de jerarquía constitucional y legal. En segundo lugar, por cuanto la teoría de los actos propios requiere para su operatividad la preexistencia de un acto administrativo regular ya que “...la invalidez de la conducta inicial de la Administración impedirá la aplicación de la doctrina de los propios actos...”. En definitiva, la formalización de la inscripción en el procedimiento de selección en modo alguno habría significado para el funcionario consentir un acto administrativo que reputa ilegítimo.

10– En definitiva, el análisis efectuado en las consideraciones precedentes permite comprobar que, en el caso, el actor carece de legitimación procesal para promover la acción de amparo, porque la falta de inscripción determina la inexistencia de un interés jurídico actual en el resultado del concurso.

C2a CA Cba. 23/2/15. Auto Nº 56. “Saavedra, Juan José c/ Superior Gobierno de La Provincia de Córdoba – Amparo (Ley 4915)” (Expte. N° 2181139, iniciado el 18/2/2015)

Córdoba, 23 de febrero de 2015

Y CONSIDERANDO:

I. Que el actor promueve acción de amparo en contra de la Provincia de Córdoba, con fundamento en el art. 43, CN; 48, CPcial. y art. 1 y cc., ley 4915, a fin de evitar el perjuicio inminente a sus derechos y garantías constitucionales ocasionado por causa de conductas manifiestamente arbitrarias e ilegítimas de la Sra. Vicegobernadora de la Provincia de Córdoba en su carácter de presidente de la Legislatura, enmarcado en omisiones de la Secretaría Administrativa de la Legislatura Provincial, irrogado por el decreto 225/2014 que llamó a selección abierta para la cobertura de cargos vacantes de Jefaturas de Jurisdicción y Jefaturas de Área de la estructura orgánica del Poder Legislativo. Afirma que el apartamiento arbitrario e ilegal de la selección interna, que a su juicio se exige en primera instancia para cubrir los cargos vacantes, conculca su derecho al escalafón en la carrera administrativa (art. 23.13, C.Pcial, y ley 9880), los derechos implícitos consagrados por la CN (art. 33). Pretende que en la sentencia se ordene dejar sin efecto la selección abierta de los ocho (8) cargos vacantes de Jefe de Jurisdicción, y en particular, del cargo vacante de Jefe de Jurisdicción de Legales y de los dieciséis (16) cargos vacantes de Jefe de Área. II. Que el art. 43, CN, establece: “Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva…”. III. Que según surge del primer párrafo de la norma referida, la Constitución Nacional reconoce legitimación para promover la acción de amparo a “toda persona”, entendiéndose por tal, al afectado en forma directa por el acto u omisión, que en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos o garantías reconocidos por la Constitución, un tratado o una ley. IV. Que de esa previsión constitucional no se deriva de modo automático la legitimación procesal para promover el amparo, para lo cual es necesario examinar la existencia de una cuestión susceptible de instar el ejercicio de la jurisdicción. En efecto, la legitimación procesal constituye un presupuesto necesario para que exista una causa o controversia, y la existencia de “caso” presupone la de “parte”, esto es la de quien reclama o se defiende y, por ende, la de quien se beneficia o perjudica con la resolución adoptada al cabo del proceso (CSJN Fallos 322:528), debiendo aquélla demostrar que persigue en forma concreta la determinación del derecho debatido y que tiene un interés jurídico suficiente en la resolución de la controversia o que los agravios expresados la afecten de forma suficientemente directa o substancial, que posean suficiente concreción e inmediatez para poder procurar dicho proceso a la luz de las pautas establecidas en el art. 43, CN, 48, CPcial, y normas reglamentarias (conf. CSJN, “Zatloukal, Jorge c/ Estado Nacional –Ministerio de Economía y Producción– s/ amparo”, Fallos: 331: 1364 - N. de R.- Vide Semanario Jurídico Nº 1662, 19/6/2012, Tº 106- 2012 - B), en atención a que no ha sido objeto de reforma la exigencia de que el Poder Judicial intervenga en el conocimiento y decisión de “causas” (arts. 108, 116 y 117, CN). La función jurisdiccional requiere que los litigantes demuestren la existencia de un perjuicio de orden personal, particularizado y concreto y, además, susceptible de tratamiento judicial (Fallos: 321:1252). Más aún, la incorporación por el art. 43 de intereses de incidencia colectiva a la protección constitucional no enerva la exigencia de que el “afectado” demuestre en qué medida su interés concreto, inmediato y sustancial se ve lesionado por un acto ilegítimo o por qué existe seria amenaza de que ello suceda para viabilizar la acción de amparo (Fallos 324:2381 y 2388; 333:1023). En definitiva, la legitimación exigible a “toda persona” que ocurre ante la jurisdicción en procura de justicia, en principio, ha de estar vinculada a la alegación de una afectación o perjuicio en su círculo de intereses tutelados por el ordenamiento, que posea una conexión con la conducta u omisión que se reprocha ilegítima o indebida del accionado, como también que sea susceptible de reconocerse, restablecerse o repararse, mediante el efecto útil de la sentencia definitiva que ponga fin al proceso del amparo. V. Que, por consiguiente y tal como indica la doctrina judicial, la respuesta al problema de la legitimación debe ser casuística, lo cual es incompatible con la afirmación y la negación indiferenciada de esa legitimación para todos los casos (vid. STS de España, 6 de febrero de 2001). La configuración de la legitimación procesal activa es inherente a la existencia de un interés legítimo de la parte a cuya satisfacción sirve el proceso, lo que obliga a los jueces a un análisis ponderado del caso, en la búsqueda de ese interés, cuya alegación y prueba incumbe a la parte que pretende investirlo. La expresión “interés legítimo” es más amplia que la de “interés directo”. El interés directo se caracteriza por las notas de personalidad, inmediatez y actualidad. Por su parte, el interés legítimo presupone una lesión jurídica que se identifica, esencialmente, por la existencia de un perjuicio o la posibilidad de obtener un beneficio –económico, personal, profesional o de carrera, e incluso moral– susceptible de conmover la esfera jurídica del recurrente no sólo directa sino también refleja o indirectamente. El interés legítimo se ha definido jurisprudencialmente como el que tienen aquellas personas que, por razón de su situación personal o por ser destinatarios de una regulación sectorial, son titulares de un interés propio distinto del de cualquier ciudadano encaminado a que los poderes públicos actúen de acuerdo con el ordenamiento jurídico, ello aun cuando la situación de que se trate no les ocasione un concreto beneficio o perjuicio inmediato (SSTS de España, del 1 de julio de 1985 y 16 de julio de 1987, entre muchas otras). El mero interés por preservar la legalidad desborda el área de cobertura del interés legítimo, y por mucha amplitud que quiera otorgarse al concepto de interés legítimo como presupuesto para obtener la tutela judicial efectiva, no debe ser tanto como para que se confunda con el mero interés por la legalidad (vid. doctrina del S.T.S. de España del 6/6/01). VI. Que ello es así más cuando la CSJN ha precisado que “…si bien la acción de amparo no está destinada a reemplazar los medios ordinarios para la solución de las controversias, su exclusión por la existencia de otros recursos administrativos y judiciales no puede fundarse en una apreciación meramente ritual, toda vez que la institución tiene por objeto una efectiva protección de derechos más que una ordenación o resguardo de aspectos de forma” (“Mariano Francisco Juan Arbonés v. U.N.C.”, Fallos 311:208; “Díaz, Hugo Leonardo c/ Colegio de Fonoaudiólogos de la Provincia de San Juan” Fallos 324:3833 de 13/11/2001, entre otros). A partir de los conceptos precedentes, es menester analizar y comprobar las circunstancias relevantes del caso, para determinar si le asiste legitimación procesal activa al demandante para promover la acción de amparo. VII. Que en el sub iudice, el amparista impugna el decreto N° 225/2014 de fecha 30/12/2014 emanado de la vicegobernadora de la Provincia de Córdoba, en el carácter de presidente de la Legislatura Provincial (fs. 35/36) que dispuso, entre otros aspectos: “Artículo 1° – Llamado a concurso. Llámese a Selección Abierta mediante Evaluación de Antecedentes y Oposición en los términos del inciso b) del artículo 90 de la Ley N° 9880 para cubrir ocho (8) cargos vacantes de Jefaturas de Jurisdicción y dieciséis (16) Jefaturas de Área de la Estructura Orgánica del Poder Legislativo de la Provincia de Córdoba, cuyas funciones y perfiles se detallan en el Anexo I: Perfiles del presente”. Al momento de interponer la demanda, el actor no manifestó haberse inscripto en el procedimiento de selección abierta. En virtud de ello y con motivo del emplazamiento formulado al demandante por el tribunal (fs. 121), para que acredite el interés jurídico invocado en el concurso impugnado (cuyo plazo de inscripción estuvo abierto desde las 8.00 del día lunes 2 de febrero de 2015 y hasta las 14.00 del día viernes 13/2/15, conf. art. 4 del decreto 225/2014), el actor manifestó que no se inscribió (cfr. fs. 124/127vta.). Al respecto, cabe señalar que su calidad de funcionario de la Legislatura Provincial no le confiere por sí solo aptitud procesal para impugnar por la vía de la acción de amparo las reglas que rigen las bases de la convocatoria y el procedimiento de selección para la cobertura de cargos vacantes. Tanto así, por cuanto el demandante se agravia de que la convocatoria sea “abierta”, porque según su propia interpretación de las normas estatutarias y escalafonarias vigentes, la convocatoria debía ser “interna”. El carácter abierto de la convocatoria, sin embargo, en modo alguno constituía un impedimento al accionante para formalizar su inscripción y concretar su interés personal y directo en participar de ese llamado. En otras palabras, el interesado podía inscribirse regularmente, sin perjuicio de impugnar al mismo tiempo el carácter abierto del procedimiento de selección establecido por el acto de la convocatoria, ya sea por la vía del recurso de reconsideración que le autorizaba el art. 80 de la ley 6658, o bien por la vía de la acción de amparo promovida dentro del plazo de quince días de publicadas las reglas del concurso (art. 2 inc. “e”, ley 4915), como a la postre lo efectuó. Lo que el actor no podía hacer era dejar vencer el plazo de inscripción y omitir su regular inscripción en el concurso, para que por medio del cumplimiento de ese requisito se configurara en su persona un concreto interés legítimo y no un mero interés en la legalidad objetiva. Esta es la directriz que emana de la doctrina legal vigente, que exige la demostración de un interés personal, directo y actual, aunque sea en concurrencia con otros postulantes del procedimiento de selección. Con esa proyección, verbigracia, no se ha habilitado la instancia contencioso–administrativa respecto de funcionarios y empleados públicos que, al igual que el actor, no se inscribieron o no acreditaron su inscripción en el llamado a concurso (TSJ Sala Contencioso Administrativa, sentencia N° 34/2005, “Peirone”). Esta doctrina tiene vigencia también en la jurisprudencia de la Cámaras Contencioso– Administrativas (conf. CCA 1ª “Ramírez”, A. 468/01). Sólo si el interesado se inscribe en un procedimiento de selección, sin exteriorizar tempestivamente su voluntad de impugnar las bases del procedimiento de selección, podría derivarse de esa omisión su tácita aquiescencia con las reglas del procedimiento de selección o concurso (TSJ Sala Contencioso Adm. Sent. N° 18/2011, “Beas…”), que por esa razón no podría cuestionar más tarde cuando el resultado del concurso no le fuera favorable. VIII. Que, por consiguiente, debe quedar explicitado claramente en el caso de autos que, en la medida que las reglas que discernían el llamado a concurso y el procedimiento de selección no impedían la participación del actor, su inscripción constituye un requisito esencial configurador de su aptitud jurídica para impugnar las bases de la convocatoria. Sobre el particular, y a partir de una situación análoga como es el procedimiento de licitación, dice la doctrina que “…el “interés legítimo” merecedor de protección jurisdiccional nace en favor del proponente una vez que éste se ha presentado al proceso licitatorio. Si alguna disposición estableciese que la presentación importa aceptación de todas las cláusulas del llamado (pliegos generales o particulares), bastará puntualizar en el acto de presentación las observaciones que tales disposiciones merezcan. Antes de ese acto voluntario no existe tutela jurídica, por cuanto ella será abstracta y ajena al conocimiento de los jueces, ya que tal estadio no configura “interés legítimo”….” (Ildarraz, Benigno y Palazzo, José L., “Configuración del interés legítimo para impugnar cláusulas de pliegos licitatorios”, Revista de Derecho Administrativo, 1989–1–365, Abeledo Perrot N°: AP/DOC/2947/2012). Distinto sería el caso de quien aspira a ser postulante de un procedimiento de selección y las reglas del concurso le impiden ab initio presentar su solicitud de inscripción, porque lo inhabilitan totalmente para ser postulante o participante del procedimiento de selección. En este caso, el interesado puede impugnar directamente las reglas de juego porque, precisamente, adolece de la aptitud para ser participante y es precisamente su condición de aspirante inadmisible lo que afectaría su esfera de interés legítimo en condiciones suficientes para legitimarlo a impugnar (vid. el sentido con el cual la CSJN declaró la inconstitucionalidad de una norma licitatoria en el precedente “Astorga Bracht, Sergio y otro c/ COMFER – dto. 310/98 s/ amparo ley 16.986”, 14/10/2004; Fallos T. 327:4185). Así lo ha desarrollado la doctrina judicial que expresa “…que no puede excluirse un interés legítimo en la impugnación de la convocatoria misma del concurso en el que no participa por las propias condiciones en que es convocado” (TS de España, sentencias del 20/9/04 y 27/6/14). IX. Que la falta de cumplimiento del requisito de inscripción no es dispensable por la remisión que el demandante realiza a la denominada teoría de los actos propios, en función de la cual razonó que inscribirse habría significado para él consentir la pretendida ilegalidad, que denuncia como base de su pretensión. En primer lugar, ello no es de recibo por cuanto tratándose de la relación de función o empleo público, la renuncia de derechos debe ser interpretada en el sentido más estricto y la formalización de la inscripción en el concurso no era un óbice para que el accionante promoviera los remedios que el ordenamiento jurídico le brinda para tutelar sus derechos estatutarios de jerarquía constitucional y legal. En segundo lugar, por cuanto la teoría de los actos propios requiere para su operatividad la preexistencia de un acto administrativo regular ya que “...la invalidez de la conducta inicial de la Administración impedirá la aplicación de la doctrina de los propios actos...” (Mairal, Héctor A., La Doctrina de los Propios Actos y la Administración Pública, Ed. Depalma, Bs. As., 1988, págs. 59 y 81), pues “...son cosas distintas contradecir la propia conducta y rectificar lo que equivocadamente se ha hecho, sobre todo cuando esta rectificación se hace frente a un tercero, que no había confiado en la conducta anterior (…)...” (op. cit., págs. 27, 69/70 y 90, y TSJ Sala Contencioso Administrativa Sentencia N° 50/2012, “Olcese, Francisco…”). En definitiva, la formalización de la inscripción en el procedimiento de selección, en modo alguno habría significado para el funcionario consentir un acto administrativo que reputa ilegítimo. X. Que, por el contrario, el accionante podía inscribirse e impugnar las bases de la convocatoria, o primero impugnar esas bases y al mismo tiempo inscribirse en el plazo abierto para la convocatoria, lo cual en modo alguno implicaba consentir una pretendida ilegitimidad ni una renuncia ni quedaba vinculado su resultado por la aplicación de los actos propios. Las bases de la convocatoria, como acto administrativo reglamentario, podían ser cuestionadas por el actor si hubiese articulado su tempestiva impugnación por las vías que tenía a su alcance (art. 80, ley 6658 y 43, CN), concretando con la inscripción, el interés jurídico que pretendía tutelar como presupuesto de su legitimación procesal. Quien tiene aptitud para ser “parte” del procedimiento de selección no puede impugnar las reglas de la convocatoria sin inscribirse, porque en el mejor de los resultados esperables para el impugnante, la nulidad de la convocatoria abierta no habría determinado la nulidad de su admisión al concurso. XI. Que el análisis efectuado en las consideraciones precedentes permite comprobar que en el caso, el actor carece de legitimación procesal para promover la acción de amparo, porque la falta de inscripción determina la inexistencia de un interés jurídico actual en el resultado del concurso. XII. Que atento el estado procesal de la causa, no corresponde imponer costas (art. 14, ley 4915).

Por todo ello, normas citadas, certificado obrante a fs. 129 y lo dispuesto por el art. 382, CPCC, por remisión del art. 17, ley 4915,

SE RESUELVE: I. Declarar inadmisible la presente acción de amparo por falta de legitimación procesal del demandante. II. No imponer costas.

Humberto Sánchez Gavier –María Inés Ortiz de Gallardo &#9632;

AMPARO

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