AMPARO

Ingreso al Poder Judicial. Impedimento de concursar a los abogados. MEDIDA CAUTELAR INNOVATIVA. VEROSIMILITUD DEL DERECHO. PELIGRO EN LA DEMORA. Falta de acreditación. Rechazo de la medida cautelar. Disidencia 1- Para la procedencia de una medida cautelar se requiere la verosimilitud del derecho ( fumus boni iuris , apariencia de buen derecho; hechos que permiten presumir el derecho del peticionante), que “...importa por lo menos la apariencia de buen derecho. Lo verosímil no es exactamente lo verdadero, sino lo que tiene apariencia de verdad. No se requiere certeza absoluta del derecho sino demostrar la posibilidad razonable de que ese derecho exista”; y el periculum in mora , “.. no es el peligro de daño jurídico, sino que es específicamente “el peligro de daño marginal” que podría derivarse del retarde de la providencia definitiva. Es la imposibilidad práctica de acelerar la emanación de la sentencia definitiva la que hace surgir el interés en el dictado de una medida cautelar... En rigor, el daño que se procura conjurar con las medidas cautelares no es el conocido periculum in mora , aunque históricamente se denomine de esta manera. Resulta más exacto hablar de “riesgo de daño inminente” o “el peligro del ulterior daño marginal”. (Mayoría, Dres. Molina de Caminal y Flores). 2- Con relación a las cautelares innovativas, “el acogimiento de la medida innovativa (o tutela anticipatoria) no implica que el juez “anticipe opinión” e incurrra en prejuzgamiento (art. 17 inc. 16, CPC), ya que esa resolución cautelar es de carácter provisorio, fruto de un conocimiento sumario o limitado de la pretensión ( cognitio sumaria ) y no una “sentencia definitiva” que se dicta con un grado de certeza luego de la integral tramitación del proceso. En este sentido, se ha sostenido que las consideraciones efectuadas por los magistrados en la debida oportunidad procesal, sobre los puntos sometidos a su conocimiento, no importan prejuzgamiento, toda vez que no se trata de opinión anticipada sino, directa y claramente, del cumplimiento del deber de proveer a las cuestiones pendientes como, por ejemplo, las medidas cautelares solicitadas en la oportunidad procesal adecuada”. (Mayoría, Dres. Molina de Caminal y Flores). 3- El art. 7, ley 4915, exige acompañar con el escrito de interposición de la demanda la prueba instrumental de que se disponga. En autos, algunos de los amparistas que solicitan la medida cautelar no han acreditado contar con el título de abogado y que sea ello un impedimento para inscribirse para el concurso, motivo por el cual no puede recibirse su apelación, ya que la medida cautelar innovativa requiere un mayor rigor apreciativo que las cautelares comunes; debe ser indudable la verosimilitud en el derecho así como la irreparabilidad del perjuicio invocado, lo que resulta demostrativo de las exigencias que se requiere verificar al tiempo de peticionar y ordenar una precautoria innovativa, en la que también debe observarse el régimen prescrito para la medida de no innovar reglada por el art. 483, CPC, que además de la verosimilitud del derecho y peligro en la demora exige que la cautela no pudiera obtenerse por medio de otra medida precautoria. (Mayoría, Dres. Molina de Caminal y Flores). 4- No demostrada, preliminarmente, la afección constitucional alegada por falta de acreditación de la titulación en cuestión, no puede admitirse el planteo revisor, ya que si bien el a quo no se expresa sobre el punto –frente a que rechaza la concesión de la medida por otros argumentos– no puede este Tribunal, en el análisis de la procedencia de la cautelar peticionada, ignorar el déficit apuntado en orden a la supuesta verosimilitud de derecho, que exigía –mínimamente– la acreditación de contar con el título profesional, motivo impeditivo alegado. Ello no viola el principio de la reformatio in peius , consistente en una prohibición del tribunal de recurso de empeorar la situación procesal del recurrente en los casos en que no ha mediado impugnación de la contraria, ya que el art. 332, CPC, impone tratar cuestiones que el juez de primera instancia había obviado por los fundamentos de su resolución, y el resultado al que se arriba es el mismo que el del a quo –la denegación de la medida cautelar– aunque por distintos motivos, por lo que no existe agravamiento de la situación de los recurrentes. (Mayoría, Dres. Molina de Caminal y Flores). 5- Con relación a otra de las amparistas, se advierte que su título profesional data del año 2000. Ella no estaba en condiciones de concursar para el ingreso al Poder Judicial en los cargos pretendidos ni ahora ni tampoco con los llamamientos formulados en el año 2000, 2004 y 2008, por lo cual –con independencia de la resolución que pudiera adoptarse sobre el fondo de la cuestión y sin que ello implique un adelanto de opinión, circunscribiéndola solamente a la procedencia o no de la cautelar– no aparece clara, en este estado del proceso, la verosimilitud del derecho supuestamente conculcado por la normativa cuya inconstitucionalidad se impetra. También hay otros muchos amparistas que pudieron presentarse con anterioridad a otro concurso, y si no lo hicieron fue porque no estuvieron interesados o porque el promedio no se los permitía. (Mayoría, Dres. Molina de Caminal y Flores). 6- Lo mencionado muestra la inconsistencia del argumento de la apelación relativo a que la mayoría de los actores recién comenzaba a cursar –lo cual, conforme constancias de autos, no es correcto– y el error de englobar en un único argumento al heterogéneo grupo de amparistas. Asimismo, era menester –respecto de quienes en su caso no pudieron concursar con anterioridad– argumentar eficazmente, ya que la sola mención de que no han estado nunca, en definitiva, en condiciones de presentarse a un concurso no alcanza como argumento revisor de un fallo judicial y no muestra la prerrogativa afectada como justificativo de la verosimilitud del derecho que se alega conculcado ( fumus boni iuris ). (Mayoría, Dres. Molina de Caminal y Flores). 7- En cuanto a la presunción de legitimidad de los actos de los Poderes del Estado, la apelación no presenta argumentos en contra de la afirmación del a quo . En autos no se está aún en condiciones ni es la etapa procesal para determinar si el ejercicio de las facultades por parte del TSJ ha sido regular y si la cuestión es justiciable, mas en orden a la cautelar sí puede afirmarse que no ha habido un grosero desvío de sus atribuciones, que admita, en esta etapa del proceso, por la vía intentada y conforme los términos del escrito recursivo, incidir en el desarrollo del concurso en cuestión, lo cual –eventualmente, y considerando que recién cierra el llamado, mas no se han siquiera presentado aun los antecedentes que se exigen– podrá oportunamente ser reparado, de corresponder, de proceder la acción intentada (en cuanto al fondo). (Mayoría, Dres. Molina de Caminal y Flores). 8- El perjuicio invocado por los amparistas ha de encontrar protección, en su caso, con la sentencia que dispondrá –de corresponder– la restauración del derecho constitucional que se dice conculcado, por el mecanismo que, en su caso, se determine. Así, el fin tuitivo, protector, de la acción intentada y, en su caso, el cumplimiento de una -eventual- sentencia que acoja la pretensión de los amparistas, está asegurada. (Mayoría, Dres. Molina de Caminal y Flores). 9- Se exige para la procedencia de la medida cautelar la verosimilitud del derecho porque con ella se puede causar también un gravamen que no puede ser impuesto a la contraria si no median motivos de peso que la justifiquen. Y la fuerte apariencia de la existencia del derecho cuya actuación se pide es rigurosa cuando se cuestionan actos administrativos adoptados por la autoridad pública en uso de sus facultades propias, como en el caso el TSJ, los que gozan de la presunción de legalidad. Sobre las medidas de no innovar o la suspensión de los efectos del acto impugnado en el marco del amparo se afirma que: “El objeto de estos últimos mecanismos procesales es “evitar que la sentencia definitiva pueda resultar ilusoria”. (Mayoría, Dres. Molina de Caminal y Flores). 10- Sin poder avanzar –en esta fase del proceso– sobre la cuestión de fondo que se debate, so riesgo de adelanto de opinión, el análisis que este Tribunal de Apelaciones debe efectuar sobre la cuestión debe ser periférico, sumario, indagando solamente sobre la concurrencia de los requisitos propios de la medida cautelar peticionada. En ese derrotero, el discurso de los amparistas luce fuertemente verosímil en función de la pretensión de fondo esgrimida, en orden a la plena vigencia de la igualdad ante la ley (art. 16, CN), igualdad de oportunidades y selección por idoneidad para el ingreso a la Justicia (art. 166, inc. 7, CPcial.), que entienden cercenados por la sola circunstancia de su condición de abogados, sintiéndose injustamente discriminados, siendo que la obtención del título de grado no puede configurar un demérito para el acceso a la función que se pretende. (Minoría, Dr. Remigio). 11- Respecto a la igualdad, se ha dicho: “Las únicas desigualdades inconstitucionales son las arbitrarias, y por arbitrarias han de estimarse las que carecen de toda razonabilidad, las persecutorias, las hostiles, las que deparan indebidos favores o privilegios, etc.”. Precisamente, esto es lo que se denuncia a través de la acción en curso y será objeto de la resolución de fondo, sin que en este estadio procesal podamos avanzar más allá de considerar la fuerte verosimilitud en el derecho o verosimilitud calificada con que cuenta la pretensión de los amparistas. (Minoría, Dr. Remigio). 12- Se encuentran fuera de discusión las amplias facultades y atribuciones que ejerce el TSJ a los fines de reglamentar el acceso de los trabajadores al Poder Judicial, lo que resulta una prerrogativa ciertamente reglada en algunos aspectos, que tiene su cuota de discrecionalidad en otros, pero que dista y mucho de ser omnímoda y debe ajustarse puntillosamente a las Cartas Magnas federal y provincial, Tratados y Convenciones Internacionales de Derechos Humanos o no, con jerarquía constitucional o no, leyes dictadas en su consecuencia y principios “fundamentales” que de dichos instrumentos emanan, que es –precisamente– por donde pasa la discusión de fondo de este asunto. Ínterin ello se dilucida, los amparistas, a fin de no ver tornarse ilusorios sus eventuales derechos (basados –justamente– en aquellos instrumentos de jerarquía jurídica superior a los Acuerdos Reglamentarios del TSJ), solicitan la medida cautelar de que se trata, a fin de que se les permita concursar para así tener la “posibilidad” de ingresar a la Justicia. (Minoría, Dr. Remigio). 13- Adviértase que estos jóvenes de ambos sexos no están pidiendo que el Estado les regale nada, ni que les otorgue ningún subsidio y/o cualquier otro beneficio graciable; sólo están pidiendo que se les permita “estudiar” primero, para concursar y “trabajar” después, si el resultado en aquél les fuera favorable; esto es, dos derechos esenciales y fundamentales de la persona humana. (Minoría, Dr. Remigio). 14- En la provincia de Córdoba, el trabajo, la cultura y la educación constituyen “Políticas especiales del Estado” (Const. Pcial, 1° Parte, Título 2°, Capítulos 1° y 2°). Los Poderes Públicos deben alentar, propiciar, promover, facilitar y –en todo caso– no impedir, entorpecer o poner cortapisas de índole alguna a toda la población, especialmente en los jóvenes, procurando la efectivización de aquellas sanas actividades: estudiar y trabajar, en momentos de nuestra historia en que, lamentablemente, en nuestra querida Patria vastos sectores de la población (y de la juventud) no demuestran interés alguno en aquellas actividades, optando por otros “quehaceres” perjudiciales para la sociedad y el país. En ese marco, que un grupo de jóvenes universitarios pugne y luche por ejercer aquellos derechos es un hecho ciertamente loable y auspicioso; como contrapartida, la circunstancia de que para ello encuentren impedimentos u obstáculos, por más razonables que parezcan, y que tengan que acudir a los estrados tribunalicios para poder ejercerlos constituye ciertamente un dato preocupante como sociedad, como país, como nación y como República democrática y Estado Social de Derecho, lo que debe llamarnos profundamente a la reflexión. (Minoría, Dr. Remigio). 15- En la especie, el peligro en la demora luce evidente, porque consumada la exclusión, resultaría estéril expedirse luego sobre el derecho blandido por los amparistas. (Minoría, Dr. Remigio). C7a. CC Cba. 16/5/13. Auto Nº 123. Trib. de origen: Juzg. 49a. CC Cba. “Rosales Urtiaga, Geraldine - Santiago, María Eugenia - Acosta, Magdalena y otro c/ Poder Judicial – Tribunal Superior de Justicia – Amparo - Expte. Nº 2416621/36” Córdoba, 16 de mayo de 2013 Y VISTOS: Estos autos, traídos a despacho para resolver, de los que resulta que a fs. 325/330 obra el Auto Nº 232 de fecha 17/4/13, dictado por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial de 49a. Nominación, de esta ciudad, que resolvió: “Rechazar la medida cautelar innovativa peticionada por los accionantes en contra del Tribunal Superior de Justicia de Córdoba. Protocolícese,… Fdo.: Dr. Leonardo Casimiro González Zamar (Juez)”. Contra dicha resolución impetran apelación los apoderados de algunos de los amparistas –patrocinantes de otros– la que es concedida. El libelo recursivo admite el siguiente compendio: Luego de analizar los argumentos del fallo, refieren que no discuten las atribuciones otorgadas al TSJ respecto de la designación del personal, pero sí el procedimiento dispuesto, que debe garantizar la igualdad de oportunidades y la selección por idoneidad, lo que no ocurre en el caso. Afirman sobre el punto a), que el juez yerra al analizar la Acordada 572/00, siendo que la declaración de inconstitucionalidad se solicitó respecto de los Acuerdos Reglamentarios 22 y 1138. Sostienen que nada tiene que ver que la prohibición existiese desde antes y para la capital. Agregan que no debe evaluarse únicamente el caso de la capital, porque hay varios actores del interior de la provincia e incluso del país. Aluden, respecto del punto b), lo infundado y subjetivo del análisis del magistrado con relación al derecho al acceso a la función pública, al afirmar que los actores tuvieron la posibilidad de postularse mientras cursaban, desconociendo la realidad de los hechos ya que el último concurso se abrió en el año 2008 y se rindió en 2009, cuando la mayoría de los actores no llegaban a las diez materias que como mínimo exige el Acuerdo, y ahora, ya recibidos, se les niega también la posibilidad de concursar. Manifiestan que son pocos los llamados a concurso y no se puede demorar la terminación de la carrera para adecuarla. Denuncian que el juez no entiende qué son las cautelares, esenciales para la vigencia de los derechos. Reiteran que está corriendo el plazo para el concurso, y con el rechazo se está impidiendo que los amparistas puedan concursar, por lo que solicitan se corrija la resolución. Sostienen sobre el punto c), que la Constitución de Córdoba al igual que la nacional garantizan la igualdad de oportunidades, lo que significa que todos deben tener las mismas posibilidades de concursar, y en el caso se discrimina a los actores por tener título de abogados. Denotan que la idoneidad es ser adecuado y apropiado para el cargo, lo que no tiene en cuenta el TSJ, ya que es lógico que quien tiene un título de abogado está más capacitado para cumplir con la función jurisdiccional que aquellos que no lo tienen. Aluden a los Acuerdos cuestionados y afirman que el 1138 pregona efectuar una selección ilegítima en abierta contraposición con el marco jurídico vigente al impedir la participación de jóvenes abogados en el concurso. Refieren lo que entienden incongruencia en las Acordadas en que se asigna puntaje a actividades que sólo pueden ser cumplidas por abogados, mientras se prohíbe la inscripción de éstos. Solicitan se haga lugar a la medida cautelar para que no se impida la participación de los amparistas en el concurso y se encuentren con algo irreparable, el hecho consumado de su exclusión. Y CONSIDERANDO: Los doctores María Rosa Molina de Caminal y Jorge Miguel Flores dijeron: 1. En primer término, es dable señalar que el universo de amparistas no puede recibir similar tratamiento por encontrarse en diversas situaciones que merecen un análisis particularizado. El art. 355, CPC, establece el deber de la alzada de realizar un control al juicio de admisibilidad que formula el a quo , aun de oficio y en cualquier estado de la causa, con la limitación que surge del último párrafo del mismo artículo, cual es que no haya juzgado la cuestión con anterioridad por las vías de los arts. 368 y 402, o “por cualquier otra causa”. El juicio inicial de los requisitos de admisibilidad debe ponerse de manifiesto de oficio, ya que constituyen condiciones necesarias para habilitar la competencia de los tribunales superiores, la cual, por ser funcional y por lo tanto absoluta, es indisponible para las partes. Fontaine al respecto señala que las partes “...no pueden, ni aun poniéndose de acuerdo, llevar ante el juez superior un recurso que no ha sido propuesto en las condiciones que la ley exige para habilitar la instancia de grado” (Fontaine, Julio L., en Ferrer Martínez, Rogelio, Dirección, Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba- T. I, Ed. Advocatus, Ed. 2000, p. 655). El recurso ha sido interpuesto por los Dres. Antonio María Hernández y Antonio María Hernández (n) en su carácter de apoderados de los actores. No obstante tal afirmación, aquéllos no muestran tal calidad con relación a los amparistas Magdalena Acosta, Gabriela Castro Benedetto, Linda Gisele Chaij, María Paz Pagano, Julieta Leysa Mailén Moyano Ludueña y Johana Estefanía Ruiz, y no eran apoderados tampoco al tiempo de la interposición del recurso de Mariángeles Mussolini, quien recién los apoderara con fecha 29/4/13 (el recurso data del 24/4/13), conforme surge del poder apud acta de fs. 366. Así las cosas, no siendo el recurso de apelación en el marco de la acción de amparo, que requiere ser fundado al momento de su interposición, un acto para el cual se encuentren facultados los letrados patrocinantes (art. 81 inc. 1, CPC, art. 17, ley 4915), la impugnación recursiva con relación a estos amparistas debe declararse inadmisible, habiendo sido incorrectamente concedida por el a quo . 2. El escrito de expresión de agravios resulta insuficiente para conmover el fallo bajo anatema, porque no configura una crítica concreta y razonada de las razones brindadas por el a quo , careciendo de argumentos superadores del proceso intelectual seguido y de crítica puntual de las conclusiones a que arriba y demostración de su inexactitud, desde lo fáctico o jurídico, no siendo suficiente a tal fin la mera disconformidad o desacuerdo con lo resuelto ni la reiteración de argumentos anteriores, que no han sido de recibo. La parte apelante tiene la carga de cuestionar cada una de las razones en que se funda el fallo, lo que no obra cumplimentado en autos. Es jurisprudencia constante que cuando la resolución se encuentra afirmada en varios fundamentos, cada uno de ellos susceptible de sustentarla independientemente de los otros, el embate, para tener éxito, debe dirigirse contra todos, pues aun siendo valedero el recurso parcial, el decisorio continuaría con suficiente motivación (TSJ, F. de C. Nº 5, p. 94; LLC 1992- 335; LLC, 1994-168; C. Ap. S. Fco., LLC 1995- 924). Según art. 356 CPC, 1º parte, “El recurso sólo atribuye al tribunal que lo debe decidir, el conocimiento de los puntos de la resolución a que se refieren los agravios” ( tantum devolutum quantum apellatum ). La interlocutoria opugnada encuentra basamento en que la medida cautelar innovativa viene a alterar el estado de hecho o de derecho existentes, que cuando se dirige en contra de una resolución dictada por un Poder del Estado, debe considerarse la presunción de legitimidad del acto y la afectación del interés público en juego; que resulta imprescindible que quien peticiona demuestre prima facie la ilegitimidad o arbitrariedad ostensible del hecho o acto cuestionado. Afirma que el Acuerdo Nº 22 no se evidencia en principio ilegal o arbitrario, a cuyo fin precisa que la Constitución Provincial confiere al TSJ la atribución de designar a su personal basándose en un procedimiento que garantice la igualdad de oportunidades y la selección por idoneidad, habiendo en su ejercicio dictado los Acuerdos opugnados. Analiza la vigencia del impedimento de concursar a los abogados desde hace años en el Centro Judicial Capital. Examina los Acuerdos en cuestión y destaca que el requisito de no haber finalizado la carrera al tiempo de la convocatoria no afecta prima facie el derecho a la igualdad de los abogados, que la CSJN expone significa igualdad para todos los casos idénticos y comporta la prohibición de hacer excepciones que excluyan a unos de lo que se concede a otros en idénticas circunstancias y se atribuye a los Órganos pertinentes una amplia latitud para ordenar y agrupar, distinguiendo y clasificando los objetos de la reglamentación, en la medida en que las distinciones o exclusiones se basen en motivos objetivos razonables, concluyendo que los Acuerdos, al impedir la participación en el concurso a los egresados de la carrera de Abogacía y admitir a los estudiantes, no afecta la garantía de igualdad, ya que frente al impedimento impuesto a los amparistas, no se consagra un derecho a otros abogados a participar en el concurso lesionando la igualdad. Del cotejo de los fundamentos del fallo bajo anatema y los agravios compendiados supra resulta que no han logrado los apelantes desvirtuar todos los argumentos brindados por el a quo para resolver como lo hizo, vgr.: en orden a que no obra conculcada la igualdad en el caso, que debe predicarse de quienes se encuentran en igualdad de condiciones y que todos los abogados –no solo los amparistas– ven vedada su posibilidad de postularse para un concurso de cargos de meritorios. Tampoco se cuestiona en forma la presunción de legitimidad que el magistrado pregona de los actos emanados de los Poderes del Estado. No se opugna en forma la mención del juez con relación a que en Córdoba ya desde el año 2000 no podían presentarse a concursos de meritorios los abogados, y equivoca en este sentido el cuestionamiento, porque no se está propiciando en el fallo la aplicación del Acuerdo Reglamentario 572 Serie “A” del 8/11/00, sino que lo que el a quo señala es que el impedimento de acceso a los concursos por parte de los abogados en la sede Capital es de vieja data, y que para los otros Centros Judiciales el máximo de antigüedad en el título era de cinco años. Si se analizan los Acuerdos Reglamentarios 572 Serie “A” del 8/11/00, 697 Serie “A” del 24/11/04 y 561 Serie “A” del 15/12/08, luce correcta la afirmación del magistrado y no errada su inclusión en el fallo bajo anatema. Así las cosas, tampoco ha sido eficaz la apelación que no ha confutado la afirmación del fallo en orden a que no es esta convocatoria la que ha modificado las reglas con relación a las condiciones de ingreso apuntadas. Igualmente, no se han cuestionado las citas de la CSJN, particularmente, la efectuada en orden a la atribución a los órganos pertinentes de una amplia latitud para ordenar y agrupar, distinguiendo y clasificando los objetos de la reglamentación, en la medida en que las distinciones o exclusiones se basen en motivos objetivos razonables y no en un propósito de hostilidad contra determinada persona o grupo de personas o indebido privilegio personal o de un grupo. Y nada menciona la apelación que tenga rigor técnico suficiente como para tener por cuestionada esta alusión a la jurisprudencia de la Corte federal. Se ha señalado que “La expresión de agravios no es una simple fórmula carente de sentido y, para que cumpla su finalidad, debe constituir una exposición jurídica que contenga el análisis serio, razonado y crítico de la sentencia apelada para demostrar que es errónea, injusta o contraria a derecho. Deben precisarse así, punto por punto, los errores, las omisiones y demás deficiencias que se le atribuyen al fallo. Las afirmaciones genéricas y las impugnaciones de orden general no reúnen los requisitos mínimos indispensables para mantener la apelación. No constituye así una verdadera expresión de agravios el escrito que sólo contiene simples afirmaciones dogmáticas sin una verdadera crítica de la sentencia en recurso” (CNCiv., Sala C, 17/12/83, LL 1985-C-642, 36.868-S). De tal suerte, el recurso de apelación no puede ser atendido, ya que el tribunal de apelación no tiene la función de contralor o de revisión de todo lo actuado en la instancia de origen, sino que trabaja sobre los puntos que le han sido sometidos a través de los agravios del apelante; el ámbito objetivo de la instancia recursiva no es el mismo que el de primera instancia, sino el estricto que le proporciona la pretensión del recurrente limitando la función revisora. De ahí, todo lo que no ha sido objeto de agravio concreto y haya sido motivo de decisión del a quo , en virtud de la vigencia del principio dispositivo, gana firmeza y constituye un ámbito que no alcanza la jurisdicción de la Cámara. Sobre el contenido de la expresión de agravios, el TSJ ha sostenido: “Sin desconocer que el escrito impugnativo debe contener una crítica razonada y concreta de las partes del acto cuestionado que el apelante considere equivocada, ello no involucra el cumplimiento de un ritualismo ocioso sino que persigue preservar en toda su pureza el sistema apelatorio que sintetiza el aforismo tantum devolutum quantum appellatum (Cfr. Jorge W. Peyrano – Julio O. Chiappini “Del sentido común y de la suficiencia del escrito de expresión de agravios”, en Tácticas en Proceso Civil, T. III, p. 108 y ss, Edit. Rubinzal Culzoni).” “Por ello, el escrito de expresión de agravios debe contener un análisis crítico de la resolución que se pretende apelar, en virtud de que los agravios son fundamento y medida del recurso, y han de conformar una posición clara y concreta del litigante, que no coloque al tribunal en la necesidad de proceder a una revisión indiscriminada, con riesgo de suplir no sólo la actividad crítica del impugnante sino de hallar agravios donde aquél no los hubiera señalado.” (AI 120, del 19/5/00, autos “Martínez Juan E. c/ Miguel A. Bustamante -Ejecutivo- Cpo. de Apelación -Recurso Directo” (“M”-46/99). Ahora bien, aunque se advierta la insuficiencia de la apelación para revertir el decisorio, en atención a la garantía de la defensa en juicio (art. 18, CN), se procederá a su análisis para dar debida respuesta a los justiciables. 3. Para la procedencia de una medida cautelar se requiere la verosimilitud del derecho ( fumus boni iuris , apariencia de buen derecho; hechos que permiten presumir el derecho del peticionante), que “...importa por lo menos la apariencia de buen derecho. Lo verosímil no es exactamente lo verdadero, sino lo que tiene apariencia de verdad. No se requiere certeza absoluta del derecho sino demostrar la posibilidad razonable de que ese derecho exista.” (Perrachione, Mario C., op. cit., pág. 23), y el periculum in mora , que “.. no es el peligro de daño jurídico, sino que es específicamente “el peligro de daño marginal” que podría derivarse del retardo de la providencia definitiva. Es la imposibilidad práctica de acelerar la emanación de la sentencia definitiva, la que hace surgir el interés en el dictado de una medida cautelar... En rigor, el daño que se procura conjugar con las medidas cautelares no es el conocido periculum in mora , aunque históricamente se denomine de esta manera. Resulta más exacto hablar de “riesgo de daño inminente” o “el peligro del ulterior daño marginal.” (Perrachione, Mario C., op. cit., pág. 16/17). Con relación a las cautelares innovativas, “El acogimiento de la medida innovativa (o tutela anticipatoria) no implica que el juez “anticipe opinión” e incurra en prejuzgamiento (art. 17 inc. 16, CPC), ya que esa resolución cautelar es de carácter provisorio, fruto de un conocimiento sumario o limitado de la pretensión ( cognitio sumaria ) y no una “sentencia definitiva” que se dicta con un grado de certeza luego de la integral tramitación del proceso. En este sentido, se ha sostenido que las consideraciones efectuadas por los magistrados en la debida oportunidad procesal, sobre los puntos sometidos a su conocimiento, no importan prejuzgamiento toda vez que no se trata de opinión anticipada, sino directa y claramente, del cumplimiento del deber de proveer a las cuestiones pendientes, como por ejemplo las medidas cautelares solicitadas, en la oportunidad procesal adecuada.” (Perrachione, Mario C., op. cit., pp. 48/49). “...lo que en definitiva interesa, a los fines de la admisión de la medida cautelar analizada, radica en el hecho de que los jueces, sin ceñirse a pautas rígidas y a través de una afinada valoración jurídica de paz (como justicia), preserven del modo más apropiado la eventual utilidad y eficacia práctica del pronunciamiento final.” (Palacio, Lino Enrique, “La venerable antigüedad de la llamada medida cautelar innovativa y su alcance actual”, en Revista de Derecho Procesal N° 1, Medidas Cautelares, Rubinzal Culzoni, p. 112). 4. El art. 7, ley 4915, exige acompañar con el escrito de interposición de la demanda la prueba instrumental de que se disponga. En autos solicitan la medida cautelar los Sres. Milena Belén Bocchietti, Juan Clemente Marchetti, Mariela Soledad Pepicelli, Julieta Eliana Valentín, Daniela Vilamajo y Gisel Andrea Machicado, ninguno de los cuales ha acreditado contar con el título de abogado y que sea ello –entonces– un impedimento para inscribirse para el concurso, motivo por el cual –además de las otras razones aplicables a todos los amparistas– no puede recibirse su apelación, ya que la medida cautelar innovativa requiere un mayor rigor apreciativo que las cautelares comunes, debe ser indudable la verosimilitud en el derecho así como la irreparabilidad del perjuicio invocado, lo que resulta demostrativo de las exigencias que se requiere verificar al tiempo de peticionar y ordenar una precautoria innovativa, en la que también debe observarse el régimen prescrito para la medida de no innovar reglada por el art. 483, CPC, que además de la verosimilitud del derecho y peligro en la demora exige que la cautela no pudiera obtenerse por medio de otra medida precautoria La CS ha sostenido: “La medida cautelar innovativa es una decisión excepcional, porque altera el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado; y por configurar un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa, resulta justificada una mayor prudencia en la apreciación de los recaudos que hacen a su admisión.” (CSJN, fallo del 7/8/97, autos “Camacho Acosta, Maximino v. Grafi Graf SRL y otro”, JA, 1998-I, 46). No demostrada preliminarmente la afección constitucional alegada por falta de acreditación de la titulación en cuestión, no puede admitirse el planteo revisor, ya que si bien el a quo no se expresa sobre el punto –frente a que rechaza la concesión de la medida por otros argumentos– no puede este Tribunal, en el análisis de la procedencia de la cautelar peticionada, ignorar el déficit apuntado en orden a la supuesta verosimilitud de derecho, que exigía –mínimamente– la acreditación de contar con el título profesional, motivo impeditivo alegado. Ello no viola el principio de la reformatio in peius consistente en una prohibición del tribunal de recurso de empeorar la situación procesal del recurrente en los casos en que no ha mediado impugnación de la contraria, ya que el art. 332, CPC, impone tratar cuestiones que el juez de primera instancia había obviado por los fundamentos de su resolución, y el resultado al que se arriba es el mismo que el del a quo , la denegación de la medida cautelar, aunque por distintos motivos, por lo que no existe agravamiento de la situación

AMPARO

Are you sure want to unlock this post?

Are you sure want to cancel subscription?