AMPARO

Revocación de poder como procuradora de la Municipalidad de Córdoba. MEDIDA CAUTELAR. Requisitos: carácter excepcional e irreparabilidad del perjuicio. Inobservancia. Decisión emanada de autoridad pública en ejercicio de facultades propias. Rechazo 1– En autos, el a quo ha fundamentado la negativa a la cautelar peticionada en múltiples y variados argumentos. El proveído atacado dista bastante de carecer de fundamentación lógica y legal y/o de padecer de fundamentación aparente. El proveimiento del juzgador luce adecuado, extenso y razonablemente fundado en derecho, conforme a las constancias de autos y a lo peticionado, con pertinentes citas doctrinarias y jurisprudenciales; esto es, de acuerdo con la más tradicional ortodoxia jurídica imperante entre nosotros. El a quo ha basado la negativa a la cautelar peticionada en la especie en dos aspectos primordiales: el “carácter excepcional” de la medida peticionada y la ausencia de “irreparabilidad del perjuicio” para la solicitante de aquélla. Sobre el primer aspecto, nada ha dicho la apelante en su libelo recursivo, por lo que ha adquirido firmeza. Dicho argumento no ha merecido ninguna mención o crítica superadora que lo desvirtúe, por lo que permanece incólume y sostiene la resolución.

2– Resulta aplicable al sub lite la doctrina que informa que “Cuando la resolución se encuentra afirmada en varios fundamentos, cada uno de ellos susceptible de sustentarla independientemente de los otros, el embate, para tener éxito, debe dirigirse contra todos, pues aun siendo valedero el recurso parcial, el decisorio continuaría con suficiente motivación.”. Ello tiene fundamento legal en el art. 356, CPC. En autos, el argumento relativo al carácter excepcional de la medida no fue incluido en la apelación, por lo que la competencia del Tribunal de Alzada no se ha abierto. Cualquiera fuese la suerte de los demás agravios, la resolución, al sustentarse independientemente en aquél no impugnado, debe mantenerse.

3– Respecto a la ausencia de “irreparabilidad del perjuicio”, pese a la discrepancia puesta de manifiesto por la apelante, ésta reconoce la ausencia de tal requisito. Con ello, está consintiendo los argumentos proporcionados por el judicante, lo que coadyuva al rechazo de la vía impugnativa intentada. Aun cuando algún perjuicio pueda ocasionársele a la amparista por la no concesión de la cautelar, éste no goza del carácter de irreparable, “recaudo de observancia ineludible para la procedencia de la medida”, en la terminología del a quo .

4– En autos, se observa una notoria ampliación de la fundamentación de la cautelar, por vía recursiva, lo que resulta –en principio– inadmisible. Tal proceder se encuentra vedado por la ley, en clara infracción a los arts. 332, 356, concs. y corrs., CPC. Al ser revisora la competencia de la Alzada, no se pueden introducir en ella cuestiones no propuestas oportunamente ante la primera instancia, ya que “…la función prístina de la Alzada no es la de fallar en primer grado, sino la de ‘revisar’ las sentencias de los jueces inferiores…”.

5– Los efectos disvaliosos que augura la apelante como consecuencia de la no concesión de la medida (reasignación de causas; devengamiento de honorarios a favor de otros procuradores; no ingreso a los “sorteos” de distribución de “Títulos de Deuda” para su cobro; etc.), constituyen los efectos ordinarios de la decisión emanada de la autoridad pública en uso de facultades propias. La apelante no ha logrado acreditar que ello sea susceptible de provocarle un perjuicio irreparable. La “irreparabilidad” se conecta con la idea de lo “irremediable”. Evidentemente que no podrá volverse atrás en cuanto a la reasignación de causas y devengamiento de honorarios hacia otros procuradores, y no podrán volver a efectuarse los “sorteos” de distribución de “Títulos de Deuda” para su cobro. Ello es irreversible, ya que no se puede “volver atrás en el tiempo”. Mas de ello no se desprende que el eventual daño o perjuicio que se pudiese padecer no sea pasible de ser reparado, ya sea a través de la sentencia definitiva, en este proceso, o en las otras vías que pudiere intentar la amparista.

6– A los fines de la cautelar peticionada en autos no basta esgrimir supuestos actos persecutorios y/o discriminatorios para restarle eficacia a la presunción de legitimidad de los actos emanados de la Administración, pues ello deberá ser dilucidado mediante la prueba pertinente durante el trámite del amparo, y objeto de decisión en la sentencia que allí se dicte, ya que hasta aquí, no pasa de ser sólo una denuncia no corroborada. No son idóneos per se, a tales fines, las distintas modalidades utilizadas por el Sr. Intendente municipal de la Ciudad de Córdoba en lo relativo a las revocaciones de los mandatos conferidos a los procuradores municipales en base a los decretos 3560/05 y 973/04, ya que –en cada caso– el funcionario evalúa la modalidad más apropiada, según las circunstancias del caso, conforme criterios de oportunidad, mérito o conveniencia, sin que se vea violada la igualdad ante la ley, pues las situaciones pueden ser distintas, y la igualdad protegida constitucionalmente es la igualdad de los iguales en iguales circunstancias. Ello hace que la solicitud cautelar carezca del grado de verosimilitud requerido.

7– No resulta parámetro válido para determinar la concesión o no de la medida cautelar innovativa peticionada por la amparista, si aquélla causa daño o no a la Administración, sino que lo que se evalúa es la existencia de un “daño irreparable” al amparista, lo que en el sub lite no se verifica.

16229 – C7a. CC Cba. 25/10/05. AI N° 445. Trib. de origen: Juz. 49ª CC Cba. "M. S., M. E. c/ Municipalidad de Córdoba – Amparo"

Córdoba, 25 de octubre de 2005

Y CONSIDERANDO:

I. Contra el proveído que no hizo lugar al proveimiento innovativo peticionado en autos, la amparista interpone recurso de apelación, el que es concedido por el a quo . El Sr. juez a quo ha fundamentado la negativa a la cautelar peticionada, en múltiples y variados argumentos, a saber: 1- El “carácter excepcional” de la medida peticionada. 2- La ausencia de “irreparabilidad del perjuicio” para la solicitante, de no concederse la cautelar, lo que el a quo infiere de las siguientes circunstancias. a) El tiempo que insuma la sustanciación de la acción, según el trámite previsto por ley Nº 4915, es insusceptible de producir perjuicios de “muy dificultosa o imposible” reparación ulterior, al tiempo de dictarse la resolución que le pone fin. b) La accionante no cuenta con legitimación para denunciar el supuesto perjuicio que pudiera ocasionarse al Municipio por la revocación del poder a la compareciente, pues ello no afecta la órbita de derechos de la presentante, debiendo la Municipalidad instrumentar las medidas correspondientes a fin de asegurar que los juicios en los que es parte, prosigan normalmente. c) No se afecta, de modo irreparable, el derecho alimentario a que alude la compareciente (honorarios), no habiéndose alegado que la letrada peticionante tuviera como única fuente de ingresos la proveniente de su labor como procuradora de la Municipalidad de Córdoba. d) Que la Sra. letrada puede ejercer libremente la profesión, incluso durante el tiempo que antes dedicaba a la procuración en la Municipalidad. e) Que no procede la prohibición de innovar solicitada, en una acción de amparo, si el acto cuestionado ha sido adoptado por la autoridad pública, en uso de sus facultades propias, con cita de jurisprudencia de la CSJN. Como se advierte, el proveído atacado dista bastante de carecer de fundamentación lógica y legal y/o de padecer de fundamentación aparente, como denuncia la apelante, sin que tales deméritos puedan inferirse de la mera discrepancia o disconformismo que aquélla pone de manifiesto con lo decidido. Por el contrario, el proveimiento del juzgador luce adecuada, extensa y razonablemente fundado en derecho, conforme a las constancias de autos y a lo oportunamente peticionado, con pertinentes citas doctrinarias y jurisprudenciales; esto es, de acuerdo con la más tradicional ortodoxia jurídica imperante entre nosotros. Con lo cual se desestima lo expresado en el punto II.1. II. El Sr. juez a quo –como se dijo– ha basado la negativa –en suma– en dos aspectos primordiales: 1) el “carácter excepcional” de la medida peticionada y 2) la ausencia de “irreparabilidad del perjuicio” para la solicitante de aquélla. Sobre el primer aspecto, nada ha dicho la apelante en su libelo recursivo, por lo que ha adquirido firmeza. En efecto, dicho argumento proporcionado por el a quo no ha merecido por parte de la recurrente ninguna mención o crítica superadora o que lo desvirtúe, por lo que el mismo permanece incólume y sostiene la resolución. El apelante no se ha hecho cargo –en modo alguno– de este argumento proporcionado en el proveído recurrido. Así las cosas, resulta aplicable al sub lite la doctrina que informa que “Cuando la resolución se encuentra afirmada en varios fundamentos, cada uno de ellos susceptible de sustentarla independientemente de los otros, el embate, para tener éxito, debe dirigirse contra todos, pues aun siendo valedero el recurso parcial, el decisorio continuaría con suficiente motivación (TSJ, Foro Nº 5, p. 94; LL Cba., 1992, p. 335; LL Cba., 1994, p. 168; C. Ap. S. Fco., LL Cba., 1995, p. 924; ídem Sent. Nº 42 de 1997)” (Vénica, Oscar Hugo, Recursos Ordinarios, p. 40). Ello tiene claro fundamento legal en el art. 356, CPC, 1º parte, que reza: “El recurso sólo atribuye al Tribunal que lo debe decidir, el conocimiento de los puntos de la resolución a que se refieren los agravios” (“ tantum devolutum quantum apellatum ”). Dicho argumento no fue incluido en la apelación, por lo que –a su respecto– la competencia del Tribunal de Alzada no se ha abierto, por lo que cualquiera fuese la suerte de los demás agravios expresados, la resolución, al sustentarse independientemente en aquél no impugnado, debe mantenerse, resultando –en rigor– ocioso ingresar al tratamiento de los demás, lo que no obstante se hará para mayor satisfacción del justiciable, en resguardo de su derecho de defensa (art. 18, CN). III. Sobre lo segundo (ausencia de “irreparabilidad del perjuicio”), pese a la discrepancia puesta de manifiesto por la apelante, en definitiva y en cierto modo reconoce la ausencia de tal requisito, cuando dice: “Nunca se dijo –ni se insinuó siquiera– que esta abogada tenga como único sustento con carácter alimentario los honorarios profesionales que devenga en las causas de la Municipalidad”. Con lo cual está consintiendo los argumentos proporcionados por el judicante relacionados en el punto supra I.2.c y d., lo que coadyuva al rechazo de la vía impugnativa intentada. Por lo que, aun cuando algún perjuicio pueda ocasionársele a la amparista por la no concesión de la cautelar, el mismo no goza del carácter de irreparable, “recaudo de observancia ineludible para la procedencia de la medida”, en la terminología del Sr. Juez, lo que tampoco ha sido puesto en tela de juicio –en modo alguno– por la apelante. En ese sentido, se observa una notoria ampliación de la fundamentación de la cautelar, por vía recursiva, lo que resulta –en principio– inadmisible. En efecto, en primer grado, la amparista sólo adujo, como fundamento de aquélla: “El peligro en la demora resalta nítido ante la situación planteada: juicios en trámite con términos procesales corriendo, y que están en directa relación con el honorario profesional de la compareciente –alimentario– y asimismo se evita el perjuicio a la Municipalidad de Córdoba, que seguirá atendida en las causas que fueron asignadas a la compareciente. Que asimismo la verosimilitud del derecho invocado es indudable atento lo expresado supra ”. Mientras que, en su libelo recursivo, se explaya en la fundamentación, conforme da cuenta el punto II.2., en clara infracción a los arts. 332, 356, concs. y corrs., CPC. Tal proceder de la apelante se encuentra vedado por la ley, en clara infracción –como dijimos– a los arts. 332, 356, concs. y corrs., CPC. Ello hace al principio de congruencia en la Alzada, por lo que “La sentencia dictada en segunda instancia sólo podrá recaer sobre puntos que hubieren sido sometidos a juicio en la primera” (art. 332, CPC), con las excepciones previstas en la misma norma, entre las que no se encuentra la de autos. Por lo que “El impedimento no permite pretensiones o defensas novedosas” (Vénica, Oscar Hugo, Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba -Ley 8465 -Comentado -Anotado -Concordancias - Jurisprudencia, T. III, p. 221). Al ser la competencia de la Alzada, revisora de la 1ª. Inst., no se pueden introducir en ella cuestiones no propuestas oportunamente ante aquélla, ya que “…la función prístina de la Alzada no es la de fallar en primer grado, sino la de “revisar” las sentencias de los jueces inferiores…” (Hitters, Juan Carlos, Técnica de los recursos ordinarios, Librería Editoria Platense SRL, Bs. As., 1985, n. 5, p. 483). No obstante, dichos argumentos no varían lo resuelto, toda vez que los efectos disvaliosos que augura la apelante, como consecuencia de la no concesión de la medida, tales como: la reasignación de causas; devengamiento de honorarios a favor de otros procuradores; no ingresar a los “sorteos” de distribución de “Títulos de Deuda” para su cobro; etc., constituyen los efectos ordinarios de la decisión emanada de la autoridad pública, en uso de facultades propias, mas no ha logrado acreditar la apelante –pese a los denodados esfuerzos dirigidos a ese fin– que ello sea susceptible de provocarle un perjuicio irreparable o, dicho de otra manera, que no pueda encontrar reparación a través de la eventual sentencia favorable a la acción impetrada. La “irreparabilidad” se conecta con la idea de lo “irremediable”. Evidentemente que no podrá volverse atrás en cuanto a la reasignación de causas y devengamiento de honorarios hacia otros procuradores que, por lógica, dejarán de devengarse a favor de la amparista, y no podrán volver a efectuarse los “sorteos” de distribución de “Títulos de Deuda” para su cobro. Ello es irreversible, ya que no se puede “volver atrás en el tiempo”, como señala la recurrente. Mas de ello no se desprende que el eventual daño o perjuicio que se pudiese padecer no sea pasible de ser reparado, ya sea a través de la sentencia definitiva, en este proceso, o en las otras vías que pudiere intentar la amparista. Respecto a este mismo proceso, la impugnante no ha rebatido idóneamente el argumento del a quo referenciado en el punto I.2.a., en el sentido de que el tiempo que insuma la sustanciación de la acción es “insusceptible” de producir perjuicios de “muy dificultosa o imposible” reparación ulterior, al tiempo de dictarse la resolución que le pone fin. Por el contrario, parece compartir dicha tesitura cuando en su libelo introductivo esgrime: “f)…no sólo no hace falta un mayor debate, sino que hasta resulta innecesario el debate, como no sea a los fines de resguardar la garantía de defensa en juicio”. Ahí radica el concepto de “irreparabilidad”, que es cosa distinta. Adviértase, que con el criterio de la apelante, si el parámetro para la concesión o no de este tipo de medidas fuese el “no poder volver atrás en el tiempo”, es evidente que “toda” medida cautelar peticionada sería procedente, ante lo inexorable del transcurso del tiempo. Empero –insistimos– no es ese el parámetro a tener en cuenta al efecto sino otro muy distinto: el de la “irreparabilidad” del perjuicio, que sólo se conjuraría con el otorgamiento de la cautelar, lo que en autos –como decíamos– no acaece. La doctrina autoral y judicial es conteste con el criterio expuesto: “Igualmente debe acreditarse el ‘peligro en la demora’, no siendo suficiente la alegación de eventuales perjuicios que pudieran producirse de seguir las cosas en el estado en el que están” (María del Pilar Hiruela de Fernández, “El Amparo en la Provincia de Córdoba”, p. 180). Es necesario perjuicio inminente, irreparable urgencia o circunstancias graves (CNFed. CC I, ED 171-256). IV. No es acertada tampoco la crítica de la apelante en el sentido de que el proveído impugnado no consideró la cautelar subsidiaria peticionada, toda vez que la denegatoria opugnada comprende a ambas cautelares solicitadas (la principal y la subsidiaria), lo que surge de la mera lectura de la resolución atacada, donde el juez enuncia ambas peticiones y a continuación prosigue: “Proveyendo a lo peticionado…”, concluyendo en su rechazo, por las razones ya analizadas, lo que se confirma en esta Sede. V. A los fines de la cautelar peticionada no basta esgrimir supuestos actos persecutorios y/o discriminatorios para restarle eficacia a la presunción de legitimidad de los actos emanados de la Administración, pues ello deberá ser dilucidado –precisamente– mediante la prueba pertinente durante el trámite del amparo y objeto de decisión en la sentencia que allí se dicte, ya que hasta aquí, no pasa de ser sólo una denuncia no corroborada. No son idóneos per se, a tales fines, las distintas modalidades utilizadas por el Sr. Intendente municipal de la Ciudad de Córdoba en lo relativo a las revocaciones de los mandatos conferidos a los procuradores municipales, como las denunciadas por la amparista, en base a los Decrs. 3560/05 y 973/04, ya que –en cada caso– el funcionario evalúa la modalidad más apropiada, según las circunstancias del caso, conforme criterios de oportunidad, mérito o conveniencia, sin que –por ese solo hecho– se vea violada la igualdad ante la ley, pues las situaciones pueden ser distintas y, como es sabido, la igualdad protegida constitucionalmente es la igualdad de los iguales en iguales circunstancias. Todo ello hace que, en esta etapa del proceso, la solicitud cautelar carezca del grado de verosimilitud requerido, sin perjuicio de lo que se resuelva en definitiva. Amén de la jurisprudencia de la Corte Federal citada por el a quo , autorizada doctrina ha expresado: “En el amparo son presupuestos para decretar la prohibición de innovar: la verosimilitud del derecho invocado, el peligro de su modificación o alteración y el daño irreparable que así se produciría, así como la imposibilidad de lograr la cautela a través de otra medida precautoria. Tales condiciones deben exigirse rigurosamente cuando se cuestionan actos administrativos, que tienen presunción de legalidad… A su turno, y como indica Peyrano, la medida cautelar innovativa requerirá la demostración de la verosimilitud del derecho invocado, la demostración del perjuicio irreparable que produciría el mantenimiento de la situación existente, la imposibilidad de lograr la cautela por otro conducto, y la contracautela” (Sagüés, Néstor Pedro, Acción de Amparo, p. 494). Tampoco resulta parámetro válido para determinar la concesión o no de la medida cautelar innovativa peticionada por la amparista (principal o subsidiaria), si la misma causa daño o no a la Administración, sino que lo que se evalúa es la existencia de un “daño irreparable” al amparista, lo que en el sub lite –como se dijo– no se verifica. Aquí también se constata un cambio de posición en la impugnante, quien en 1ª. instancia adujo, como fundamento de la cautelar peticionada: “…asimismo se evita el perjuicio a la Municipalidad de Córdoba, que seguirá atendida en las causas que fueron asignadas a la compareciente…”; mientras que en su libelo recursivo esgrime: “…Como se ve, la situación para la Municipalidad de Córdoba es idéntica si se da o no se da la cautelar. No sufre ni sufrirá daño”. VI. Por lo expuesto, quedan desestimadas todas y cada una de las quejas esgrimidas por la apelante, en Sede de Apelación, e inconmovibles los sólidos fundamentos brindados por el Sr.juez a quo para fundamentar su denegatoria a la cautelar solicitada, por lo que debe rechazarse la apelación y confirmarse lo decidido en la anterior instancia, en todos sus términos.

Por ello,

SE RESUELVE: Rechazar la apelación y confirmar el proveimiento opugnado.

Rubén Atilio Remigio – Jorge Miguel Flores – Javier V. Daroqui &#9632;

AMPARO

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