AMPARO

DESISTIMIENTO. Requisitos. Art. 349, CPC. Planteo posterior al dictado de sentencia. Oposición de la demandada. Improcedencia. Reintegro de gastos de cirugía. Inexistencia de reclamo. Reconocimiento por la amparista. CONFESIÓN. Validez. Planteo que excede el trámite del amparo. Rechazo del reintegro 1– Resulta inadmisible el desistimiento de la acción. En primer lugar, conforme lo dispone el art. 349, CPC, el desistimiento es posible hasta la sentencia, y si se opone la contraria, la causa debe continuar. Por ello el desistimiento, al haber sido efectuado cuando se dictó sentencia y ante la oposición del demandado, resulta inadmisible y así debe ser declarado.

2– En autos, asiste razón a la demandada en el sentido de que nunca se demandó el reintegro de gastos de cirugía. Tal afirmación ha sido claramente corroborada por los propios dichos de la actora. Ante la confesión judicial efectuada por la amparista en un escrito del pleito, a más de la lectura de la demanda y actuaciones judiciales, sólo cabe concluir que no se solicitó reintegro alguno, por lo que su condena deviene improcedente.

3– La confesión es la declaración que hace una de las partes sobre la verdad de los hechos afirmados por la contraria y que perjudica al que confiesa. La Ciencia y Técnica del Proceso ha consolidado la inteligencia de que los hechos sobre los que debe versar la confesión deben ser desfavorables al declarante y favorables a la contraparte –contra se pronuntiatio– en el entendimiento de que la lógica y la experiencia imponen dar crédito a la parte que admite como verdadero un hecho perjudicial a sus intereses, ya que sólo la efectiva verdad de aquél justifica su admisión en la generalidad de los casos. 4– En el sub judice, la confesión de la actora, efectuada respecto a la ausencia de reclamo alguno judicial en el amparo para el reintegro, es suficiente para revocar la condena a su respecto. Por otra parte asiste razón a la demandada en el sentido de que habiéndose efectuado ya la cirugía, la vía del amparo resultaba improcedente.

5– En este sentido se ha expedido la jurisprudencia al señalar que “...Es improcedente la acción de amparo incoada por los progenitores de una menor a fin de que la obra social a la que se encuentran afiliados cubra los gastos de la intervención quirúrgica y posterior rehabilitación de la niña –en el caso, reimplante coclear– ya que los amparistas desistieron de la primera pretensión al afrontar ellos mismos los gastos de la operación,…”; “...toda vez que el reclamo se ha tornado abstracto debido a que la cirugía fue costeada por los progenitores, por lo que la demanda se ha convertido en un simple reclamo de cobro de pesos, pretensión ésta que excede al trámite del amparo y que deberá hacerse por la vía que corresponda”.

C8a. CC Cba. 11/10/11. Sentencia Nº 168. Trib. de origen: Juzg. 49a. CC Cba. “Bajnsteinker, Mercedes c/ Administración Provincial de Seguros de Salud (APROSS) – Amparo – Expte. Nº 1885805/36”

2a. Instancia. Córdoba, 11 de octubre de 2011

¿Es justa la sentencia apelada?

La doctora Graciela Junyent Bas dijo:

Estos autos, traídos a este Tribunal con motivo del recurso de apelación interpuesto en contra del fallo del Juzgado de Primera y 49a. Nominación Civil y Comercial por el que resolvía: Sentencia Nº 480 de fecha 27/9/10, “I. Hacer lugar parcialmente a la acción de amparo deducida por la Sra. Mercedes Bajnsteinker condenando a la demandada Apross a brindar la cobertura respecto a la cirugía que le fuera practicada a la actora en la Clínica Privada Reina Fabiola con fecha 19/4/10, restituyéndole las sumas que aquella hubiera abonado en tales conceptos, en el plazo de diez días de quedar firme la presente. II. Rechazar la acción en cuanto pretende que la demandada brinde cobertura médico asistencial en el Centro Privado Argentino Cubano de Rehabilitación –Rehabilita SRL– III. Imponer las costas por el orden causado...”. 1. Llegan los presentes a este Tribunal de alzada en virtud de los recursos de apelación interpuestos por ambas partes contra la resolución cuya parte resolutiva ha sido transcripta. 2. Recurso de la parte actora: El apelante expresa agravios a fs 182/187, quejándose por los siguientes motivos, a saber: Impugna el decisorio en tanto el rechazo de la acción por cobertura médico–asistencial en el Centro Privado Argentino de Rehabilitación–Rehabilita SRL y costas por el orden causado. Como primer agravio cuestiona el apelante el rechazo del planteo de inconstitucionalidad de los arts. 4, 13 y 14, ley 9277, en tanto afirma que tales normas carecen de sustento constitucional y son un avasallamiento al derecho a la vida y salud de las personas. Señala que si bien puede inferirse del escrito del planteo escasa fundamentación, creen que no puede ser un escollo para analizar la irrazonabilidad que emerge de las disposiciones atacadas. Aducen que no comparten con el juez que debían demostrar de qué modo se concretaría la inconstitucionalidad que se invoca, porque va de suyo que con sólo pensar que un tratamiento indicado por un profesional médico no se incluye en el listado cerrado del Apross y con ello, el afiliado quedaría fuera de la cobertura, queda demostrado sin más la concreción del perjuicio a la persona afectada de un problema de salud muy grave. No cuesta mucho imaginarse, continúa, que si se deniega el tratamiento indicado por no ser la institución prestadora de la demandada, sin recabar la mínima información, demuestra la total indiferencia por la salud de la afiliada. Transcribe lo dispuesto en el art. 14 inc. k, ley 9277, afirmando que en una primera impresión demuestra la actitud autoritaria y unilateral que posibilita objeciones. Se pregunta a continuación si es constitucional que una obra social diga que (art. 13, ley 9277) las prestaciones y servicios serán prestados en la medida de las posibilidades técnico–financieras de la entidad. Destaca lo dictaminado por el Ministerio Público. Como segundo agravio expone el apelante que el juez afirma que carece de respaldo la afirmación [de] que el centro donde se encuentra internada es el único que cuenta con servicios y terapias para el cuadro que presenta. Luego, relata, rechaza la acción con relación a la cobertura en dicho centro, atento que la accionada señala que existen dos instituciones que realizan tratamiento de rehabilitación como el indicado a la actora. Aduce que tal afirmación también carece de respaldo ya que la demandada se limita a enumerarlos, sin indicar el programa de tratamiento, horas diarias destinadas a la rehabilitación, como también si existen lugares disponibles. Como tercer agravio cuestiona el apelante la afirmación del juez en el sentido de que si decidió internarse en un centro de rehabilitación que no tiene cobertura, la demandada no tiene obligación de otorgarle cobertura. Señala que eso no sucedió así. Relata que el día 7/3/10 ingresó de urgencia a la guardia de la Clínica Caraffa por múltiples traumatismos producidos al caer de una escalera y le diagnostican tumor cerebral. El día 15/3/10 le otorgan el alta con diagnóstico de ACV hemorrágico, lo que le produjo gran dificultad motora en la parte izquierda de su cuerpo que le imposibilitaba su postura de pie y poder deambular, según certificados que cita. Con fecha 17/3/10, el Dr. Velázquez Quintar le indica “neurorrehabilitación integral intensiva con internación en centro especializado que incluya terapia ocupacional”. Destaca que como expresara, su familia se dispuso a la urgente búsqueda y averiguaciones de centros de rehabilitación acordes a sus necesidades. Que su hijo se constituye en el Centro de Rehabilitación Argentino–Cubano en Av. 11 de Setiembre Cno. 60 cuadras, quienes le informan que no había camas disponibles. Señala que su familia desesperada tomó la decisión de internarla en día 18/3/10 en el Centro Privado Argentino de Rehabilitación. Cuestiona que se afirmara que no pudieron demostrar que no había camas disponibles cuando esa cuestión es muy difícil de demostrar. Se agravia por la consideración del juez cuando expresa que el Apross no ha actuado de manera arbitraria e ilegítima, cuando no tuvo ninguna respuesta a las notas presentadas con fecha 18/3/10 y de fecha 7/4/10, y en el informe del art. 8 se limitó a negar cobertura. Cita jurisprudencia. Como cuarto agravio se alza al apelante en contra de las manifestaciones del juez con relación a que el actuar perjudicial no surge de las constancias de autos. Reitera las notas presentadas ante el Apross que no tuvieron respuesta alguna. Destaca que la internación obedeció a una situación de excepción que ameritaba un tratamiento por parte de la obra social y no una simple negativa. Solicita se imagine su situación en la cual no podían esperar por su estado de salud delicado y el Apross le pide, lo que transcribe que obra a fs. 54 de autos. Es decir, concreta que ofrecen instituciones de cobertura y todo el trámite no condice con las condiciones de salud y urgencia que viven los afiliados, como su caso. Considera en definitiva que sí se han dado los requisitos para la procedencia del amparo que describe. Como quinto agravio expone el apelante que para dar forma al rechazo del amparo en cuanto a la cobertura en el Centro Privado Argentino Cubano de Rehabilitación General Paz, se basa el juez en su construcción fáctica en el informe presentado por el Apross a fs. 163, mediante el cual la accionada manifiesta dos lugares de posible tratamiento. Ello ocurre, señala, luego de mantener viva una medida cautelar por el lapso de seis meses, siendo que en el informe del art. 8 acompañado a fs. 53/58 la accionada responde en los mismos términos ofreciendo como prueba sólo la documentación presentada en copia certificada (informes expedidos por la gerencia del Apross). Ello les hizo pensar, afirman, que el magistrado fortalecía su postura al ordenar la cautelar. Que ante el responde al Apross, incorporó su responde a fs. 79/82 en el que informaban que desde el día 18/3/10 el hijo de la amparista presentó nota al Apross a los fines de solicitar cobertura en el Centro de Rehabilitación, siendo por otro lado que nunca le informaron que no le cubriría la institución y, como dijeran en la demanda, llegaron al centro luego de deambular por dos centros en los cuales el Apross tiene cobertura pero no había camas disponibles. Sin respuesta a esa nota presentaron otra a los fines de evitar acciones judiciales pero tampoco obtuvieron respuesta. Que la demandada nada dijo, ni tampoco demostró que los centros de rehabilitación por ellos ofrecidos cumplían con el requisito de rehabilitación en ACV hemorrágico con terapia intensiva e integral y equipo multidisciplinario de profesionales. Así las cosas, solicitó informativa para que las instituciones Clínica Colombo y Centro Vida Sana informaran acerca de las terapias que realizan para pacientes con ACV en relación con su rehabilitación, es decir no contar solamente con el detalle de centros prestadores sino también su funcionamiento y programas de rehabilitación, pero dicha prueba no fue concedida y el expediente pasó a fallo. Como sexto agravio cuestiona el apelante no priorizar los derechos personalísimos al derecho a la salud y la vida. Destaca que a partir de la reforma constitucional el derecho a la vida se encuentra explícitamente garantizado por la CN. Cita jurisprudencia. Además señala la falta de posibilidad de optar por otra obra social, ya que nuestra provincia impone legislativamente la obligatoriedad del sometimiento al Apross de los agentes públicos pasivos y activos, careciendo éstos de posibilidad de opción. Ello trae como contrapartida, arguye, la imposición de mayores obligaciones al instituto prestador acorde con la cautividad impuesta a sus afiliados. Ese ser cautivo hace examinables judicialmente las restricciones que el Apross pueda imponer a la prestación de servicios, para determinar si éstas constituyen no constituyen [sic] una abstención inadmisible a la función protectora impuesta por la Ley Suprema, función ésta que no puede ser coartada por disposiciones de rango inferior y menos aún por actos o reglamentos administrativos que en tal supuesto son desechables como tales por estar inficionados de ilegalidad e ilegitimidad manifiesta. Cita lo dispuesto por la Ley 24091, en su art. 15 que transcribe. En virtud de ello, argumenta, es indudable la asimetría que se encuentran los afiliados del Apross con relación a otras obras sociales que no encuentran óbice a la aplicación de la ley referida. Cita doctrina de la CSJN. Solicita prueba en la alzada, con fundamento en el certificado médico de fecha 5/10/10. Por último se agravia por la imposición de costas por su orden, afirmando que fue necesario el proceso judicial para poder obtener de la demandada una respuesta a la cobertura solicitada. Señala que se opone a tal condena en costas ya que es la demandada la que debe velar por los derechos de los afiliados y tener una actitud más diligente y expeditiva ante situaciones como la de autos, en los cuales la vida misma de la persona está en juego. Describe que la actora debió abonar el costo de la cirugía de extracción del tumor y más de $18.000 de internación en el Centro Cubano por el lapso que no alcanzó la cautelar, ya que no están cubiertos por el rechazo del amparo. Cita jurisprudencia. Solicita en definitiva se haga lugar al recurso de apelación en cuanto dispone el fallo en crisis rechazar parcialmente la acción incoada en cuanto se pretende la cobertura en el Centro Privado Cubano de rehabilitación. 3. Recurso de la demandada. El recurrente expresa agravios a fs. 193/197, en cuanto el juez condena a la demandada a brindar cobertura respecto a la cirugía practicada a la actora en la [clínica] Reina Fabiola restituyendo las sumas que hubiese abonado por tales conceptos. Previo hacer un relato de lo ocurrido en la causa, expresa los siguientes agravios. Que nos encontramos ante un fallo extra petita, por cuanto el juez no se atuvo a la acción que realmente el amparista ejerció, ya que el reintegro del dinero no ha sido objeto propio de amparo. Señala que el principio de congruencia es el medio de asegurar la defensa en juicio y el debido proceso. Que la demandada no ha tenido posibilidad de hacer valer su derecho de defensa frente a la cuestión del reintegro dinerario en concepto de cirugía, afectándose de esta forma el principio de bilateralidad. Por otra parte, aduce que omite el juez realizar una valoración de los recaudos de procedencia del amparo, ya que aunque se considere imaginariamente que solicitó el reintegro, los requisitos para que sea viable la acción de amparo no se encuentran configurados. Describe los requisitos del amparo. Afirma que el amparo es una herramienta útil pero no para cualquier situación. Concreta que las constancias de autos (fecha de la notificación del amparo y de la medida cautelar y de realización de la cirugía, revelan que el Apross no se negó a garantizar la cirugía en cuestión, sino [que] cuando tomó noticia, ésta ya se había practicado pero por cuestiones que le son totalmente ajenas. Arguye que ordenar el reembolso de las sumas abonadas no consulta los propósitos de la acción, máxime teniendo en cuenta que aunque en su momento se llegó a necesitar la prestación del servicio médico, ello fue satisfecho antes de que el juez sentenciara. Esto significa, argumenta, que ni la vida ni la salud del amparista se encuentran actualmente amenazados o en peligro inminente, por tanto yerra el juez al no haber declarado abstracta la cuestión en lo referido a la cirugía. Luego hace referencia a la inexistencia de otros medios o recursos judiciales o administrativos idóneos. Transcribe lo dispuesto en el art. 43, CN, señalando que la doctrina y jurisprudencia considera al amparo como un remedio de excepción. Cita jurisprudencia. Concluye que el reclamo patrimonial excede los límites y finalidades del instituto en el marco general del proceso tendiente a resguardar el derecho a la salud del peticionante y no la recomposición patrimonial de reintegros sobre situaciones de hecho pasadas. Cita doctrina y jurisprudencia referida a la procedencia del amparo ante la irreparabilidad que se da por la inexistencia de otra vía judicial o imposibilidad de usar de ella. Señala que la amparista con fecha 25 de junio realizó una presentación a la Apross solicitando el reintegro de la internación en Centro Cubano de Rehabilitación, manifestando que se la había rechazado la posibilidad en esta instancia. Es decir, concreta el juez no hizo lugar al reintegro de gastos en concepto de rehabilitación por la vía intentada. Cita jurisprudencia y párrafos del informe prescripto por el art. 8, ley 4915. Hace reserva del caso federal. 4. A fs.206 la actora comparece y manifiesta que han ingresado demanda ordinaria por cobro de pesos, por lo que viene a desistir de perseguir el cobro de los reintegros en concepto de reintegro de gastos efectuados por la cirugía. 5. Corrida vista del desistimiento la demandada se opone, siendo respondida la oposición por la parte actora, afirmando la improcedencia de la oposición y expresando que no se intentó por la vía del amparo el reintegro de gastos, ya que la presente acción se inició con el fin de obtener una cobertura que aparecía incierta y en virtud de la urgencia del caso…que la cirugía se realizó y se abonaron los importes íntegramente por la familia, no se presentaron reclamos en el amparo sino que lo hicieron por vía administrativa al Apross, sin conseguir resultado alguno. 6. La demandada contesta los agravios de la parte actora solicitando el rechazo del recurso por las razones que aduce, a las que me remito en honor a la brevedad. 7. La actora contesta los agravios de la parte demandada solicitando el rechazo del recurso por las razones que aduce, a las que me remito. 8. El fiscal de Cámaras evacua el traslado corrido a fs. 237/242 vta., con motivo del planteo constitucional, concluyendo en que corresponde rechazar el planteo de inconstitucionalidad articulado. 9. En primer lugar y respecto al desistimiento de la acción, cabe adelantar su inadmibilidad, por dos razones. En primer lugar, conforme lo dispone el art. 349, CPC, el desistimiento es posible hasta la sentencia, y asimismo, si se opone la contraria la causa debe continuar. Por ello el desistimiento, al haber sido efectuado cuando ya dictada sentencia y ante la oposición del demandado, resulta inadmisible y así debe ser declarado. 10. Con respecto a la apelación de la demandada, se adelanta que debe prosperar, pasando a exponer las razones que me llevan a expedirme en tal sentido. En primer lugar, asiste razón a la demandada en el sentido de que nunca fue solicitado el reintegro de gastos de cirugía. Tal afirmación ha sido claramente corroborada por los propios dichos de la actora, quien al contestar la oposición al desistimiento, en forma expresa dice: “No se intentó por la vía del amparo el reintegro de gastos, ya que la presente acción se interpuso con el fin de obtener una cobertura que aparecía incierta…Es más una vez que la cirugía se realizó y se abonaron los importes integramente por la familia, no se presentaron reclamos en el amparo sino que lo hicimos vía administrativa a Apross, como la accionada bien sabe…”. Por ello, y ante la confesión judicial efectuada por la actora en un escrito del pleito, a más de la lectura de la demanda y actuaciones judiciales, sólo cabe concluir que no se solicitó reintegro alguno, por lo que su condena deviene improcedente. Ello en tanto confesión, enseña Chiovenda, es la declaración que hace una de las partes sobre la verdad de los hechos afirmados por la contraria y que perjudica al que confiesa (cfme. Chiovenda, G., Principios de Derecho Procesal Civil, p. 322, T. II, Reus, Madrid, 1922). La Ciencia y Técnica del Proceso ha consolidado la inteligencia de que los hechos sobre los que debe versar la confesión deben ser desfavorables al declarante y favorables a la contraparte – contra se pronuntiatio – en el entendimiento de que la lógica y la experiencia imponen dar crédito a la parte que admite como verdadero un hecho perjudicial a sus intereses, ya que sólo la efectiva verdad de aquél justifica, en la generalidad de los casos, su admisión (vid. sobre el punto, Carnelutti, F., La prueba civil, pp. 8 y 33 y ss., Depalma, Bs. As., 1955; Liebman, T., Manuale di Diritto Processuale Civile, p. 139, T. II, Giuffré, Milano, 1955; Rosenberg, L., Tratado de Derecho Procesal Civil, p. 214, T. II, EJEA, Bs. As., 1953; Gómez Orbaneja, E. – Herce Quemada, V. Derecho Procesal Civil, pp. 259 y 267, Madrid, 1962). Por ello, la confesión de la actora efectuada respecto a la ausencia de reclamo alguno judicial en el amparo para el reintegro, es suficiente para revocar la condena a su respecto. Por otra parte asiste razón a la demandada en el sentido de que habiéndose efectuado ya la cirugía, la vía del amparo resultaba improcedente. En tal sentido la Cámara en lo Civil, Comercial, de Familia y del Trabajo de Marcos Juárez, 13/9/05, “Faliva, Adrián A. y otra c. Hospital Italiano Monte Buey y/u otro”, LLC 2006, 390, estableció que es improcedente la acción de amparo incoada por los progenitores de una menor a fin de que la obra social a la que se encuentran afiliados cubra los gastos de la intervención quirúrgica y posterior rehabilitación de la niña –en el caso, reimplante coclear–, ya que los amparistas desistieron de la primera pretensión al afrontar ellos mismos los gastos de la operación, por lo que si la demandada no está obligada a cubrir la cirugía… (Del voto del doctor García Allocco). Por lo que “toda vez que el reclamo se ha tornado abstracto debido a que la cirugía fue costeada por los progenitores, ... la demanda se ha convertido en un simple reclamo de cobro de pesos, pretensión ésta que excede al trámite del amparo y que deberá hacerse por la vía que corresponda (Del voto del doctor Namur). 11. Con respecto a las costas, si bien se advierte cierta falta de claridad en la actitud procesal asumida por la actora, no caben dudas de que cuando inició el amparo debía efectuarse la cirugía en cuestión, y la clara urgencia de aquélla dado al diagnóstico de la dolencia la llevó a tener que operarse y costear la cirugía, y afirmando ambas partes que tal reintegro no fue solicitado en la demanda, lo que justifica a juicio de la suscripta imponer las costas por su orden. 12. Apelación de la parte actora: Con respecto al rechazo del planteo constitucional se comparte con el juez que la tacha de inconstitucionalidad no reúne los mínimos requisitos para merecer acogida. Sabido es que la mera invocación genérica de los preceptos de la Constitución pretendidamente transgredidos por la norma cuya declaración de inconstitucionalidad se persigue, no cubre la exigencia de la debida fundamentación a la que está supeditada un planteo de tal naturaleza, el cual exige al menos el esfuerzo de la parte por poner de manifiesto la concreta violación que denuncia a través de una exposición completa y circunstanciada en la que explicite la relación directa e inmediata entre las cláusulas constitucionales invocadas y el agravio que se deriva de la norma cuestionada, que justifique adoptar una solución que constituye la ultima ratio del orden jurídico. Tal conclusión del a quo de manera alguna ha sido rebatida; es más, el mismo apelante reconoce que “puede inferirse del escrito del planteo escasa fundamentación”. Por otra parte se comparte con el Sr. fiscal de Cámaras en el sentido que “se ha subrayado que el reproche debe ser autónomo y especificar con claridad y razonadamente la vinculación entre la norma y el derecho que se supone violado y la garantía constitucional que se invoca... es preciso un discurso completo en donde se argumente qué derechos constitucionales se ven afectados por la aplicación de la norma, y no sólo ello sino que además, de qué forma es que resultan lesionados tales..”. Por ello corresponde confirmar la desestimación del agravio constitucional en cuestión. 13. Con respecto al agravio sobre el lugar de internación, y luego de la medida para mejor proveer solicitada por este Tribunal, a fs. 321 se pone en conocimiento el deceso de la accionante, lo que hace devenir abstracto el planteo sobre el lugar de internación, como la reposición planteada a fs 277/281 vta respecto de la documental acompañada, ya que en los juicios de amparo las decisiones deben atenerse a la realidad existente al momento de dictadas, fallándose con arreglo a la situación fáctica y jurídica existente a la fecha de la sentencia. Por ello corresponde declarar abstracto el recurso de apelación al respecto, imponiendo las costas por su orden. 14. Con respecto al agravio sobre las costas en primera instancia, estimo que dejándose sin efecto la condena para cubrir la cirugía, más en pedimento no efectuado por la actora, y habiendo devenido abstracto el recurso por el Centro de Rehabilitación, corresponde mantener la imposición de costas por su orden, sin costas en la alzada por resultar el tratamiento del lugar de internación abstracto.

Los doctores José Manuel Díaz Reyna y Héctor Hugo Liendo adhieren al voto emitido por la Sra. Vocal preopinante.

Por todo lo expuesto,

SE RESUELVE: 1) Hacer lugar al recurso de apelación de la demandada dejando sin efecto la condena para cubrir los gastos de cirugía y declarar abstracto el recurso de la actora respecto del lugar de internación. 2) Rechazar el agravio sobre inconstitucionalidad y costas de primera instancia. Todo con costas por su orden.

Graciela Junyent Bas – José Manuel Díaz Reyna – Héctor Hugo Liendo &#9632;

AMPARO

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