AMPARO

Cobertura de bypass gástrico. Rechazo en sede administrativa. Cirugía solventada con fondos propios antes del inicio del amparo. Lesión actual e inminente: Inexistencia. Ausencia de interés jurídicamente tutelable. TEORÍA DE LOS ACTOS PROPIOS. Aplicación. Rechazo de la acción 1– Si bien el presente amparo fue presentado dentro del plazo que fija la legislación específica, sorprende que tácitamente se haya renunciado a la posibilidad de entablar la acción ante el juez de feria, ya que, precisamente, si hay alguna cuestión que justifique la instauración de esta “guardia judicial” es justamente recibir aquellas cuestiones que por su urgencia, naturaleza, etc., así lo ameriten, entre las cuales sin lugar a dudas la acción de amparo es uno de sus paradigmas.

2– Llama poderosamente la atención, por no compadecerse con la naturaleza excepcional y sumaria del amparo (particularmente encontrándose en juego en el presente el derecho a la vida o a la salud), el hecho de que hayan transcurrido más de ocho meses desde que la a quo rechazara in limine litis la acción (el 5/10/10), y se interpusiera el presente recurso (el 21/6/11).

3– Existe aquí una cuestión si se quiere de orden técnico–jurídico, que no se traduce en un mero tecnicismo, sino que finca en “respetar” la figura del amparo para que verdaderamente sea ésta la respuesta jurisdiccional inmediata respecto de quien se encuentra en riesgo de ver afectado un derecho esencial de raigambre constitucional. No es una vía más para el ejercicio de derechos que encuentran en otras opciones procesales o vías judiciales no sólo la más ajustada a derecho en función de la reclamación que se realiza, sino la más conveniente para dejar acreditados los derechos cuya tutela se reclama.

4– No se puede perder de vista que el amparista, ante el rechazo administrativo a la cobertura médica que reclamaba a la mutual prestadora de los servicios médicos a la que se encuentra afiliado, en vez de acudir en ese momento por la vía del amparo, optó (en una conducta que el tribunal comprende absolutamente desde el plano humanitario, pero no por ello dejará de producir importantes efectos a los fines jurídicos), para recibir el tratamiento médico y la operación indicada, por sostenerlo con fondos propios.

5– El derecho a la salud y a la vida del amparista ya fue tutelado por el propio interesado con el obrar que llevó adelante por sí y ante sí, realizándose la operación que la ciencia médica le indicaba para su padecimiento, conducta con la que –en cierta manera– contraviene la intimación que escasos días antes había dirigido a la mutual para que brindara la cobertura de la cirugía bariátrica de que se trata, bajo apercibimiento de que ante su negativa o silencio procedería a interponer acción judicial a los fines de amparar los derechos y garantías violados.

6– Si no se producía la cobertura a la que aspiraba el amparista, la vía que debía seguir era recurrir a la Justicia para, en su caso, lograr de quien tiene potestad para imponer a otros conductas (jurisdicción), dispusiera que la mutual autorizara la intervención en cuestión con todo lo que ello implicara, situación que no puede ser suplida por el propio obrar del interesado, quien cuando decide –por estar en condiciones de hacerlo– autofinanciar la prestación médica que aparentemente con inmediatez requiere y, por la propia fuerza de los hechos y la repercusión de éstos en el ámbito jurídico (doctrina de los propios actos), lo deja fuera de la vía del amparo convirtiéndolo, en su caso, en un potencial acreedor por aquello que debió gastar por no haber sido cubierto, si así surge declarado en el proceso ordinario en el que hipotéticamente se ventile la cuestión.

7– En función de la conducta asumida por el accionante ante la negativa de la mutual a la que se encuentra afiliado, lo que aquí se debate no es una cuestión relativa a la salud de aquél sino otra, concerniente a su patrimonio, cuya momentánea disminución en todo caso será dirimida en aquella acción que eventualmente se inicie por la vía pertinente.

8– No se verifica la presencia de un interés jurídicamente tutelable por la vía del amparo, ya que el acto médico, al haberse ya cumplido, torna inexistente el recaudo que desde las propias letras de las Constituciones Nacional (art. 43) y Provincial (art. 48), y en consonancia con ésta el art. 1, ley 4915 (reglamentaria de la materia en el ámbito de la provincia de Córdoba), exigen que la lesión sea actual o inminente, es decir que “el amparo no se da para juzgar hechos del pasado”. 9– En torno al requisito o presupuesto de “actualidad o inminencia” de la lesión de los derechos y garantías constitucionales para la admisibilidad del amparo, se ha sostenido que para que sea viable la acción “…el gravamen que la origina debe existir al momento de iniciarse la misma y subsistir al tiempo de dictarse la sentencia…Ello así, en tanto el amparo tiene por objeto proteger los derechos, permitiendo su utilización pacífica y expedita. En modo alguno juega para indemnizar al afectado u operar como una medida de mera declaración. Mediante la citada vía no se persiguen fines indemnizatorios ni beneficios restitutivos…”.

C2a. CC y CA Río Cuarto. 8/9/11. AI Nº 216. Trib. de origen: Juzg. 4a. CC y Flia. Río Cuarto. “G., J. G. c/ Consejo Profesional de Ciencias Económicas – Acción de amparo”

Río Cuarto, 8 de septiembre de 2011

Y CONSIDERANDO:

Estos autos, venidos en apelación del Juzgado de Primera Instancia y Cuarta Nominación, en los que su juez titular, mediante decreto dictado a fojas 95/98 con fecha 5/10/10, en su parte pertinente dispuso: “Río Cuarto, 5 de octubre de 2010... Proveyendo a la presentación inicial surge del libelo introductorio que se pretende, por esta vía excepcional, la cobertura por parte del Consejo Profesional de Ciencias Económicas de Córdoba, de la cirugía de bypass gástrico, como igualmente el pre y post–operatorio... Por lo expresado a la demanda de amparo incoada, no ha lugar. Notifíquese”. I. Breve relación de la causa. Que contra la resolución transcripta en el encabezamiento en su parte pertinente, se levantó la parte actora planteando recurso de apelación, fundándolo en dicho mismo acto en los términos del art. 15, ley 4915; solicita se lo conceda pretendiendo la revocación de lo resuelto. Radicados los autos en este tribunal de Alzada, puesto el decreto de autos a estudio, firme y consentido, quedó la cuestión en condiciones de ser resuelta. II. Agravios. Fincan básicamente los agravios del recurrente en que, distintamente a lo entendido por la jueza a quo, la acción ha sido interpuesta dentro del plazo que establece el art. 2 inc. e, ley 4915, en función de la fecha en que su parte tomó conocimiento del rechazo de la cobertura por la demandada (el 5/7/10), y la interposición de la acción en las dos primeras horas del día 10/8/10, en virtud de los cálculos que realiza y tomando en cuenta la feria judicial de la Justicia Federal. No obstante ello, y si tal postura no fuera compartida, señala que debe ponderarse –por otro lado– que atento la naturaleza de la acción, en la que se invoca el derecho a la salud que está siendo vulnerado persiguiendo la cobertura integral del tratamiento denegado por la entidad demandada, se trata de un “acto lesivo continuado”, por lo que el término de caducidad se renueva día a día. Cita jurisprudencia al respecto, a la que cabe remitir. En segundo término, se queja de que la jueza a quo sostuviera que tiene otra vía –como el proceso ordinario– para reclamar el cobro por falta de cobertura por parte de la demandada, no ponderando que el amparo no sólo tiene el objeto de que dicha entidad sea condenada a cesar en su conducta lesiva originada en la negativa injustificada a suministrarle la cobertura para la realización de la cirugía “bypass gástrico”, sino también todo lo atinente a los tratamientos pre– y posquirúrgicos relacionados con ella, persiguiendo con la acción instaurada la protección del derecho a la salud, derivado del derecho a la vida reconocido en tratados internacionales de aplicabilidad directa en nuestro país, conforme al articulado de la Constitución Nacional que menciona. Apoya su postura en doctrina y jurisprudencia que cita, a la que remitimos, que propician el “principio pro actione”, por lo cual en supuestos de duda debe estarse a favor de la habilitación de la vía, solicitando en definitiva se haga lugar al recurso. III. La solución. Ingresando directamente en el análisis de las quejas, coincidimos con el apelante en que el amparo fue presentado dentro del plazo que fija la legislación específica, pues munidos de un almanaque del año 2010 e informado que fuera este Tribunal sobre la fecha en que se llevó adelante la feria judicial del mes de julio de los Tribunales Federales con sede en la provincia de Córdoba, es posible advertir que la presentación judicial concretada por ante el Sr. juez federal de Río Cuarto se realizó temporáneamente, esto es, dentro de las dos primeras horas del decimosexto día “de producido el acto” (art. 2 inc. e, ley 4915). No obstante, cuadra señalar, en consonancia con lo que luego se dirá, que sorprende que tácitamente se haya renunciado a la posibilidad de entablar la acción ante el juez de feria, ya que, precisamente, si hay alguna cuestión que justifique la instauración de esta “guardia judicial” es justamente recibir aquellas cuestiones que por su urgencia, naturaleza, etc., así lo ameriten, entre las cuales, sin lugar a dudas, la acción de amparo es uno de sus paradigmas. Dicho ello, lo primero que cabe destacar según el pensamiento de este Tribunal, es que llama poderosamente la atención por no compadecerse con la naturaleza excepcional y sumaria del amparo (particularmente encontrándose en juego en el presente, nada más ni nada menos que el derecho a la vida o el derecho a la salud según el planteo del amparista), el hecho de que hayan transcurrido más de ocho meses desde que la a quo rechazara in limine litis la acción (el 5/10/10), y se interpusiera el recurso que nos ocupa el 21/6/11, más aún cuando en su escrito liminar sostuvo el amparista respecto del tratamiento posquirúrgico: “…no poseo ya medios para obtener el dinero necesario, sumado a lo que ya adeudo, motivo por el cual me veo obligado a recurrir a la Justicia para el auxilio de mis derechos, ya que toda demora en obtener tratamiento no hace más que poner en riesgo mi salud y por ende mi vida”. El Tribunal principia por efectuar esta manifestación, que surge de la mera observación de las actuaciones, a los fines de procurar evidenciar (sin desmerecer los fundamentales derechos que el amparista invoca y que quizás otrora pudieran haber merecido la condigna tutela judicial en su resguardo) que existe aquí una cuestión si se quiere de orden técnico–jurídico, que no se traduce en un mero tecnicismo sino que finca – como este Tribunal lo ha dicho antes de ahora y en más de una oportunidad– en “respetar” la figura del amparo para que verdaderamente sea la respuesta jurisdiccional inmediata respecto de quien se encuentra en riesgo de ver afectado un derecho esencial de raigambre constitucional y no una vía más para el ejercicio de derechos que encuentran en otras opciones procesales o vías judiciales no sólo la más ajustada a derecho en función de la reclamación que se realiza, sino la más conveniente para dejar acreditados los derechos cuya tutela se reclama. En tal sentido, no es posible perder de vista que el amparista, ante el rechazo administrativo a la cobertura médica que reclamaba ante la mutual prestadora de los servicios médicos a la que se encuentra afiliado (Consejo Profesional de Ciencias Económicas de la Provincia de Córdoba –en adelante CPCE, para simplificar), en vez de acudir en ese momento –allí sí– por la vía del amparo, optó (en una conducta que el Tribunal comprende absolutamente desde el plano humanitario, pero no por ello dejará de producir importantes efectos a los fines jurídicos, ya que lo coloca en un lugar que lo deslegitima para la vía intentada) para recibir el tratamiento médico y la operación indicada, por sostenerlo con fondos propios (en el sentido de no provistos por la mutual referida). El derecho a la salud y –si se quiere– a la vida de G., ya fue tutelado por el propio interesado con el obrar que llevó adelante por sí y ante sí, realizándose la operación que la ciencia médica le indicaba para su padecimiento, conducta con la que, en cierta manera, contraviene la intimación que escasos días antes (ver carta documento de fs. 2), exactamente el día 14 de julio de 2010, había dirigido a la mutual del CPCE por el plazo de 48 horas para que brindara la cobertura de la cirugía bariátrica de que se trata, bajo apercibimiento de que ante su negativa o silencio según se lee: “... procederé a interponer acción judicial a los fines de amparar los derechos y garantías violados...”. Como lo dice el allí emplazante, si no se producía la cobertura a la que aspiraba, la vía que el afiliado debería haber seguido era recurrir a la Justicia para, en su caso, lograr de quien tiene potestad para imponer conductas a otros (jurisdicción), dispusiera que la mutual autorizara la intervención en cuestión con todo lo que ello implique, situación que no puede ser suplida por el propio obrar del interesado, quien cuando –como aquí sucede– decide –por estar en condiciones de hacerlo– autofinanciar la prestación médica que aparentemente con inmediatez requiere y por la propia fuerza de los hechos y la repercusión de éstos en el ámbito jurídico (doctrina de los propios actos), lo deja fuera de la vía del amparo, convirtiéndolo, en su caso, en un potencial acreedor por aquello que debió gastar por no haber sido cubierto, si así surge declarado en el proceso ordinario en el que hipotéticamente se ventile la cuestión. Es que por el tenor que el asunto ha tomado, en función de la conducta asumida por el accionante ante la negativa de la mutual a la que se encuentra afiliado, lo que aquí se debate no es una cuestión relativa a la salud de aquél sino otra, concerniente a su patrimonio, cuya momentánea disminución, en todo caso, será dirimida en aquella acción que eventualmente se inicie por la vía pertinente. El amparo está diseñado para tutelar derechos constitucionales en riesgo inmediato y no para cobrar dinero aunque éste se haya erogado para proteger a aquellos. Consideramos que no se modifica la situación cuando se aborda el tema de los gastos posquirúrgicos, pues éstos, aparte de no haberse expresado en qué consisten, siendo un accesorio de lo principal (la operación en sí misma), habrán de correr la misma suerte, a lo que se suma que, según ya lo hemos indicado, el tiempo injustificadamente transcurrido hace que muy probablemente –al menos en la causa no se ha denunciado lo contrario– ninguna cuestión de urgencia de carácter posoperatorio quedaría para resolver respecto de una intervención quirúrgica realizada hace más de un año atrás (el 21/7/10). Desde otro punto de vista, si entendemos que se trata de un proceso curativo integral que como tal incluye las acciones, tratamientos, medicaciones, etc., que deben llevarse adelante antes, durante y después de la operación, no se puede pretender desmembrarlo en etapas que –en todo caso– tienen más que ver con el “encuadre jurídico” que se pretende dar a cada una de ellas en la procura de “ajustarlo” a la realidad procesal que se ha presentado, que con el acto médico de que se trata, con lo que no parece que esta situación, en las condiciones como aquí se han dado, pueda modificar la resolución desestimatoria que afecta a la pretensión en sí. Como conclusión de todo lo expuesto, puede afirmarse que no se verifica la presencia de un interés jurídicamente tutelable por la vía del amparo, ya que el acto médico, integralmente visto como aquí lo hemos hecho, al haberse ya cumplido, torna inexistente el recaudo que desde las propias letras de las Constituciones Nacional (art. 43, CN) y Provincial (art. 48), y en consonancia con ésta el art. 1º de la ley 4915 (reglamentaria de la materia en el ámbito de la provincia de Córdoba), exigen que la lesión sea actual o inminente, es decir que “el amparo no se da para juzgar hechos del pasado” (conf. Sagüés, Derecho Procesal Constitucional – Acción de Amparo, Astrea, T. 3 p. 112). En torno al requisito o presupuesto de “actualidad o inminencia” de la lesión de los derechos y garantías constitucionales para la admisibilidad del amparo (conf. arts. citados), se ha sostenido por la doctrina y la jurisprudencia que para que sea viable la acción, “…el gravamen que la origina debe existir al momento de iniciarse la misma y subsistir al tiempo de dictarse la sentencia…Ello así, en tanto el amparo tiene por objeto proteger los derechos, permitiendo su utilización pacífica y expedita. En modo alguno juega para indemnizar al afectado u operar como una medida de mera declaración. Mediante la citada vía no se persiguen fines indemnizatorios ni beneficios restitutivos…” (conf. Keselman–Marcellino, El amparo en la Jurisprudencia del TSJ de Córdoba, Marcos Lerner Ed. Cba., pp. 47/48; en el mismo sentido: Hiruela de Fernández, El amparo en la provincia de Córdoba”, Alveroni, Cba., 2002, p. 96 y ss., y sus citas).

Por todo ello, y por unanimidad del Tribunal

SE RESUELVE: Rechazar el recurso de apelación deducido por el amparista, confirmándose, por los fundamentos expuestos, la resolución objeto de agravio. Horacio Taddei–Daniel Gaspar Mola– José María Ordóñez &#9632;

AMPARO

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