ESCUCHAR
El actor inicia la presente acción de amparo, fundado en su derecho a la salud, a raíz del infarto agudo de miocardio padecido, por el cual la junta médica evaluó la necesidad de realización de la cirugía bariátrica, “no bypass gástrico sino gastrectomía lineal debido a su riesgo quirúrgico aumentado”. La parte demandada –Consejo Profesional de Ciencias Económicas de Córdoba– niega la solicitud de cobertura fundándose en que esa prestación no se encuentra contemplada en la reglamentación interna del Departamento de Servicios Sociales. En primera instancia, la a quo rechazó la acción argumentando que la accionada no es una obra social sino una entidad sin fines de lucro, lo que lleva a afirmar que no la comprende la ley 23661 que crea el Sistema Nacional del Seguro de Salud, como tampoco la ley 23396 de trastornos alimentarios, por la cual se crea el programa nacional de prevención y control de esas patologías. En contra de dicha resolución interpone recurso de apelación la parte actora. Se agravia –en primer lugar– porque se ha considerado inaplicable a la relación jurídico–asistencial que vincula a las partes el plexo normativo y de principios que rigen la prestación de servicios médicos por parte de las obras sociales y entidades de medicina prepaga, lo que configura la arbitrariedad del resolutorio. En segundo lugar se agravia por la interpretación, el alcance y la validez que la sentenciante otorga a las cláusulas del reglamento adjuntado por el demandado. Considera que la cláusula contractual en la que se sostiene el razonamiento de la sentencia resulta “leonina y abusiva” para su parte. Destaca que aplicar la cláusula 6ª a su situación implica someterlo a un encarnizamiento terapéutico abusivo, innecesario, más costoso y con resultados inciertos. Aduce que no es la obesidad la contingencia denunciada por su mandante y el disparador del seguro social, sino que éste padece de un problema cardíaco que sólo puede ser eliminado disminuyendo su capacidad estomacal.
Doctrina del fallo
1– La salud puede conceptualizarse, en el sentido en que lo hace la Organización Mundial de la Salud, como un estado de bienestar físico, mental, social y no meramente como la ausencia de enfermedad o invalidez. La salud implica siempre un determinado equilibrio entre sus diferentes dimensiones: anátomo–morfológico, fisiológico, psíquico, ecológico y socioeconómico.
2– Por su parte, el derecho a la salud puede definirse como aquel que posee “todo individuo de un Estado a requerir una respuesta sanitaria tanto en el aspecto de la prevención como en el asistencial, cuando pueda hallarse en peligro o se encuentre afectada la salud de las personas”.
3– La prevención implica por parte del Estado la utilización de todas las vías adecuadas para poner en conocimiento de la población los modos de transmisión de las enfermedades y todas las medidas aconsejables que sirvan de barrera contra éstas. En el aspecto asistencial le incumbe al Estado, a las obras sociales, a entidades prepagas, mutuales y otros entes prestadores de servicios de salud, brindar los recursos necesarios para hacer frente a las enfermedades, lo que comprende, entre otros: pruebas de diagnósticos, asistencias y tratamientos profesionales adecuados, suministro de medicamentos y tratamiento hospitalario.
4– La salud es considerada como un derecho social de segunda generación a la cual no se ha llegado con facilidad; es un derecho primario, absoluto, natural, inalienable que poseen las personas y la comunidad, siendo obligación del Estado garantizar su prestación al ser humano desde la concepción hasta la muerte.
5– Andruet (h) enseña que la salud no debe ser garantizada porque es un derecho que está positivizado en la Declaración Universal de Derechos Humanos como en la mayoría de los textos constitucionales, sino porque es, antes que ello, un objetivo de derecho natural confiado a la custodia del Estado. El derecho a la salud –agrega el doctrinario– no puede ser pensado disociadamente del derecho a la vida; la ausencia de salud es primero enfermedad, y finalmente no- vida; obviamente que también entre nacer y morir, el mencionado derecho a la salud se interrelaciona con una totalidad de otros derechos que hacen seriamente pensar que sin salud –aunque ontológicamente es antes siempre la vida– resulta inaccesible gozar de otros derechos.
6– El sistema de salud se basa en la universalidad de la cobertura, con acciones integrales de promoción, recuperación y rehabilitación de la salud, e incluye el control de los riesgos biológicos sociales y ambientales de todas las personas desde su concepción. Promueve la participación de los sectores interesados en la solución de la problemática sanitaria. Asegura el acceso en todo territorio provincial al uso adecuado, igualitario y oportuno de las tecnologías de salud y recursos terapéuticos.
7– El derecho a la salud está reconocido por el bloque constitucional federal, integrado por las cláusulas de la Carta Magna y los contenidos de los tratados internacionales con igual rango (art. 33 y 75 inc. 22). Dentro del contexto constitucional argentino, el derecho a la salud y a la vida emergen como derechos no enumerados en los términos del art. 33, CN, y su sustento jurídico es innegable. También se proyecta desde los arts. 41 con relación al ambiente y art. 42 en materia de reconocimiento y protección del derecho de consumidores y usuarios, en el cual se menciona la protección de la salud. De ahí que también gocen, quienes invocan el derecho a la vida y salud, de la protección de la Ley de Defensa al Consumidor 24240 reformada por ley 26361. De igual modo el art. 75 inc. 19, alude a políticas conducentes al desarrollo humano, y en el inc. 23, a las medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por la Constitución y por los tratados internacionales.
8– En la Constitución de la Provincia de Córdoba, el art. 19 dispone que “todas las personas en la provincia gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio: inc. 1: A la vida desde la concepción, a la salud, a la integridad psicofísica y moral y a la seguridad personal. En el art. 59, en lo referente a las políticas especiales del Estado agrega: “La salud es un bien natural y social que genera en los habitantes de la provincia el derecho al más completo bienestar psicofísico, espiritual, ambiental y social”.
9– En la especie, el derecho del actor se encuentra respaldado en la garantía constitucional a su vida en grave riesgo, “el primer derecho de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional” y en el derecho a la salud severamente comprometida. Así lo ha reconocido la CSJN, al establecer que el derecho a la vida es una garantía implícita, ya que el ejercicio de los derechos reconocidos expresamente requiere necesariamente de él, y a su vez, el derecho a la salud –especialmente cuando se trata de enfermedades graves– está íntimamente relacionado con el primero y con el principio de autonomía personal, toda vez que un individuo gravemente enfermo no está en condiciones de optar libremente por su propio plan de vida.
10– El derecho a la salud –especialmente cuando se trata de enfermedades graves– está íntimamente relacionado con el derecho a la vida y con el principio de autonomía personal, toda vez que un individuo gravemente enfermo no está en condiciones de optar libremente por su propio plan de vida. De ahí que antes de ingresar en el análisis de la postura de la demandada, quien acude a las normas reglamentarias de los servicios sociales que presta el Consejo Profesional de Ciencias Económicas debe atenerse a lo que resulta prioritario en el juicio. Esto es, las condiciones de salud del accionante y la recomendación de la cirugía bariátrica como necesaria.
11– La íntima relación de la patología cardíaca que presenta el actor con la necesidad de llevar a cabo la intervención médica –que al presente ya se realizó merced a la cautelar innovativa por la urgencia que el caso ameritaba– revela que la cirugía bariátrica era “necesaria” e “indicada” para la evolución de las condiciones de vida de aquél. No se puede, como intenta la demandada acudiendo a cláusulas reglamentarias, desvincular la patología cardíaca de la urgencia de realizar la mencionada cirugía a los fines de contribuir a superar las consecuencias de la dolencia principal.
12– Las particulares circunstancias que rodean al caso, en que la cirugía bariátrica fue recomendada como consecuencia del “perfil cardiológico, de alto riesgo cardiovascular y la necesidad de disminución de peso”, muestran que se hallan comprometidas prerrogativas constitucionales que hacen al derecho a la salud y a la vida del accionante. Por ello, no resulta razonable ni fundado alegar impedimentos formales asentados en condiciones reglamentarias del art. 6 que excluye los tratamientos por obesidad, para contrarrestar mandatos y atribuciones superiores consagradas en el texto constitucional.
13– Además, la accionada no ha aportado al Tribunal razones científicas, argumentaciones médicas, ni prueba pericial especializada, que permitan desvincular la “necesidad” de realizar la cirugía bariátrica de las dolencia cardíacas. Sus argumentaciones, que se atienen a cuestiones reglamentarias, se desvinculan de la cuestión central que ocupa en esta acción de amparo cual es la necesidad y urgencia de practicar la cirugía bariátrica a los fines de aliviar la enfermedad cardíaca y sus consecuencias.
14– La posición de la demandada debe ser calificada como arbitraria, en función de que en forma actual e inminente, lesiona, restringe, altera o amenaza con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta los derechos y garantías a la salud y a la vida que asisten al actor, en tanto se encuentran reconocidos por la Constitución Nacional, los tratados internacionales con similar jerarquía, demás normativa que integra el ordenamiento jurídico y los precedentes judiciales que así lo han admitido.
Resolución
I. Hacer lugar al recurso de apelación articulado por la parte actora y en consecuencia revocar la sentencia recurrida, ordenando al Consejo Profesional de Ciencias Económicas a otorgar cobertura integral y plena al accionante para la práctica de cirugía bariátrica, conforme ha sido demandado. II. Imponer las costas en ambas instancias a la demandada por el principio objetivo de la derrota consagrado en el art. 130, CPC.
C6a. CC Cba. 24/5/11. Sentencia Nº 56. Trib. de origen: Juzg. 12a. CC Cba. “Ferrer, Osvaldo c/ Consejo Profesional de Ciencias Económicas – Amparo – Recurso de apelación (Expte. N° 1728793/36)”. Dres. Silvia B. Palacio de Caeiro, Alberto F. Zarza y Adrián Walter Simes ■
