AMPARO

Concurso de cargos. Presentación al examen fuera del horario prefijado. Fuerza mayor de la impuntualidad. Prohibición de realizar la prueba. Falta imputable a la amparista. Vía administrativa sin agotar. Inadmisibilidad del amparo 1– En autos, la amparista recurrente pretende, mediante una acción de amparo, enmendar un yerro en el que ha incurrido y que si bien no fue voluntario, tampoco tiene arreglo por esta vía. La accionante no ha tenido en cuenta una disposición contenida en el documento relativo a los Alcances y características de la Convocatoria a Concursos (Ley 9361, Decreto 888/2010). Esto es, que “Las pruebas de oposición se realizarán mediante examen escrito que se realizará en el mismo día y horario para todos los concursos, en los lugares que a tal efecto dispongan las Comisiones Laborales de Concurso y Promoción de cada jurisdicción”. El sentido común indica que todos los exámenes se toman a todos los participantes en el mismo horario, resultando una anomalía la pretensión de que, luego de iniciado el examen, se permita la entrada de quien –por cualquier razón, aun la más atendible– no llegó en el horario prefijado.

2– No era el Poder Judicial el órgano que debía resolver la petición de la amparista; ésta debió presentar el pedido ante la Comisión Laboral de Concurso y Promoción de su jurisdicción, quien previa consulta al tribunal de concurso, debía resolver lo que correspondiera. Es decir, la amparista no ha agotado las vías administrativas para obtener lo que pretende, pues son los organizadores y técnicos designados los que tienen que resolver el caso presentado por ella, con mención de leyes y tratados internacionales, como la invocación de perjuicios, como así también la calificación de arbitraria de la decisión de no dejarla participar en el concurso.

3– En el sub lite, la decisión de la a quo ha sido la correcta, ya que no ha existido ninguna violación de algún derecho adquirido por la actora. Por el contrario, es ella quien ha incurrido en una falta que la hace pasible de la decisión tomada por el tribunal de concurso.

4– El empleo de la vía administrativa y su agotamiento, si bien funciona como postulado general, admite algunas excepciones, como los casos en que dicha vía no atiende idóneamente el problema, es decir, si su trámite, por uno u otro motivo, no es lo suficientemente útil para proteger el derecho vulnerado, pudiendo, consecuentemente, ocasionar un gravamen irreparable. En ese caso, el interesado puede articular el amparo directamente. Por lo tanto, no basta que haya una vía procesal (de cualquier índole) para desestimar un pedido de amparo: hay que considerar, inexcusablemente, si tal trámite es auténticamente operativo para enfrentar el acto lesivo.

5– Resultaría harto fácil rechazar una demanda de amparo por la simple razón de existir acciones judiciales o administrativas que contemplan el problema litigioso, ya que, con tal criterio, todo amparo resultaría prácticamente desechable. Lo que debe determinarse es si tales caminos son efectivamente útiles para lograr “la protección del derecho o garantía constitucional de que se trata...”.

C5a. CC Cba. 18/2/11. Auto Nº 35. Trib. de origen: Juzg. 6a. CC Cba. “Roque Marta Cristina c/ Superior Gobierno de la Provincia de Córdoba – Amparo – Recurso de apelación – Expte N° 1944711/36”

Córdoba, 18 de febrero de 2011

Y CONSIDERANDO:

Estos autos, venidos en apelación del Juzgado de 1a. Inst. y 6a. Nom. en lo Civil y Comercial, en contra del decreto de fecha 1/10/10 que dice: “Córdoba, 1 de octubre de 2010. Por presentada, por parte y con el domicilio constituido. Emplácese a la compareciente para que en el plazo de tres días cumplimente aportes a la Caja y Colegio de Abogados, bajo apercibiento de ley. Constituye uno de los requisitos de admisibilidad de la acción intentada, la arbitrariedad e ilegalidad de la medida que se cuestiona (art. 1, ley 4915). Del análisis de los términos de la demanda de amparo interpuesta y la documental acompañada, surge que no se verifica que en forma actual, inminente y palmaria se lesione o restrinja con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta una garantía o derecho, cierto, incontrovertido. En consecuencia, y atento la facultad conferida por el art. 3 de la ley citada, declararse inadmisible la acción intentada]. 1. Contra el decreto precitado, la parte actora interpuso recurso de apelación, el que, concedido, hizo radicar los autos en esta instancia, en donde se cumplimentaron los trámites de ley. 2. La actora María Cristina Roque se agravia aclarando, tras desarrollar los antecedentes de su planteo, que tanto la doctrina como la jurisprudencia resultan unánimes al afirmar que para decretar el rechazo de la demanda de amparo in limine, la inadmisibilidad y/o improcedencia deben ser manifiestas. Considera errónea la valoración realizada por la Sra. jueza a quo, toda vez que no ha ameritado con suficiencia jurídica el proceder arbitrario e injusto cometido por las autoridades del concurso. Explica que el recaudo de notoriedad que se exige de la legalidad y arbitrariedad no atiende al concreto de los hechos ni al daño, considerados aisladamente, sino que configura un parámetro desde donde el reproche que sostiene la actora cobra trascendencia si se lo enmarca en conjunto armónico del ordenamiento jurídico, donde su queja recibe asidero y protección. Reitera que en caso de marras se ha sostenido y acreditado prima facie que no existía norma, aun reglamentaria, que dispusiera la sanción aplicada por haber llegado tarde, recordando que ello estaba justificado por un caso de fuerza mayor ajeno a la compareciente. Dice que este vacío hace que la conducta desplegada por las autoridades del concurso choque abiertamente con las disposiciones invocadas en la demanda, pues se procedió violando derechos garantidos y contrariando formas expresamente dispuestas. Entiende que el proceder cuestionado resulta arbitrario, pues el criterio de razonabilidad que inspira el concepto resulta omitido al prohibir a la amparista realizar el examen. Sostiene por último que la actora es titular de un derecho incontestable, evidente, sin necesidad de mayor análisis ni controversia. Que la función del juez debe limitarse a verificar la existencia y titularidad del derecho. Agrega que su lesión surge palmaria, pues el desplazamiento del proceso de concurso ha provocado un perjuicio irreparable, en tanto se le ha prohibido disputar en condiciones de igualdad con sus pares, un cargo para el que posee la idoneidad y capacidad requerida, con los consecuentes beneficios económicos y morales que ello conlleva. Aclara que estamos frente a un contexto que ha puesto en duda la legalidad y regularidad del proceso de concurso, no obstante lo cual su posición dista de los demás cuestionamientos efectuados por los interesados, pues cree y confía en el proceso concursal, reclamando su incorporación, a los fines de competir y disputar en condiciones de igualdad con sus pares por el cargo que pretende. 3. Analizados los agravios de la parte demandada, llegamos a la conclusión de que deben ser rechazados. En primer lugar, advertimos que el recurrente, mediante una acción de amparo, pretende enmendar un yerro en el que ha incurrido y que si bien éste no fue voluntario, tampoco tiene arreglo por esta vía. Si bien el tribunal considera que no es su misión juzgar el comportamiento del amparista respecto a los recaudos que deben tomarse para la participación en un concurso o examen publicitado con bastante tiempo, advierte desde un comienzo que no ha tenido en cuenta una clara disposición contenida en el documento relativo a los Alcances y características de la Convocatoria a Concursos (Ley 9361, decreto 888/2010), aprobadas en reunión plenaria del 19/7/10, por las Comisiones Laborales de Concurso y Promoción de todas las jurisdicciones incluidas en el decreto, publicada en la página web del Gobierno de la Provincia y que la propia amparista acompañó al expediente. Nos estamos refiriendo al punto VI, el que expresamente determina que “Las pruebas de oposición se realizarán mediante examen escrito que se realizará en el mismo día y horario para todos los concursos, en los lugares que a tal efecto dispongan las Comisiones Laborales de Concurso y Promoción de cada jurisdicción”. Por otro lado, a pesar de las quejas de la apelante, el sentido común indica que todos los exámenes se toman a todos los participantes en el mismo horario, resultando una anomalía la pretensión de que, luego de iniciado el examen, se permita la entrada de quien –por cualquier razón, aun la más atendible– no llegó en el horario prefijado. 4. Aparte de lo dicho, consideramos que no era el Poder Judicial el órgano que debía resolver la petición de la amparista. Entendemos que debió presentar el pedido ante la Comisión Laboral de Concurso y Promoción de su jurisdicción, quien previa consulta al tribunal de concurso, debía resolver lo que correspondiera. Es decir que la amparista no ha agotado las vías administrativas para obtener lo que pretende, pues son los organizadores y técnicos designados los que tienen que resolver el caso presentado por ella, con mención de leyes y tratados internacionales como la invocación de perjuicios, como así también la calificación de arbitraria de la decisión de no dejarla participar en el concurso. En nuestra opinión, la decisión de la señora jueza a quo ha sido la correcta, ya que no ha existido ninguna violación de algún derecho adquirido por la actora. Por el contrario, es ella quien ha incurrido en una falta que la hace pasible de la decisión tomada por el tribunal de concurso. Respecto al incumplimiento del requisito del inc. a) del art. 2, ley 4915, este Tribunal tiene dicho que “la acción de amparo prevista en el art. 43, CN, destaca que “toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo,...” como así también, el art. 48, CPcial, reza: “Siempre que en forma actual o inminente se restrinjan, alteren, amenacen o lesionen, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos o garantías reconocidos por esta Constitución o por la Constitución Nacional, y no exista otra vía pronta y eficaz para evitar un grave daño, la persona afectada puede pedir el amparo a los jueces en la forma que determine la ley”. Como se advierte, y acerca de lo cual la doctrina principalmente y alguna parte de la jurisprudencia ha acompañado en tal sentido, resulta una verdad acerca de la que no se puede dudar, es que luego de la reforma de la Constitución Nacional, el amparo ha tenido una remozada vigencia y que, como tal, ha vuelto a dinamizar un instituto que otrora fuera uno de los pocos instrumentos apreciablemente bondadosos que como tal, permitían reconocer al ciudadano la existencia real de un acceso a la Justicia en situaciones seguramente próximas al límite de la máxima afectación subjetiva. A ello se han referido con claridad conceptual, reiteramos, no sólo quienes fueron constituyentes de la reforma nacional sino también la más calificada doctrina nacional (cfr. Morello A. y Vallefin, C.; El amparo – régimen procesal, La Plata, Platense, 1995, p. 291 y sig.). De todas maneras, ello no impide advertir –como se ha hecho notar–, y quizás con mayor ahínco desde la misma jurisprudencia antes que la doctrina, que tal situación ha traído una no menor reclamación de soluciones por vía del amparo judicial, correctas en muchos casos, aunque en otros tantos casos claramente improcedentes y, por lo tanto, tendiendo a generar una misma descomposición del nombrado instituto... Inicialmente habremos de destacar que si bien es cierto que resulta de innegable obviedad que la vía administrativa resulta ser más extensa que la del amparo judicial, ello como tal no autoriza a que se deba canalizar el reclamo exclusivamente por la vía del amparo; de ser así el tópico, prontamente los tribunales quedarían saturados de amparos de todo jaez y estirpe. Se vincula junto a la celeridad de la vía a los efectos de la protección del derecho que se encuentre amenazado, lesionado o restringido; la naturaleza material de la acción resulta ser la causa eficiente de la amenaza, lesión o restricción. Existirán algunas cuestiones en que aun siendo más extensas, menos rápidas y por ello también menos eficaces en la respuesta al ciudadano afectado, con alguna restricción por parte del Estado; se impondrá de todas maneras que se tramiten por la nombrada vía y no por la del amparo judicial. Bien se ha destacado que “A veces se la utiliza –a la vía del amparo– para acortar camino a despecho de las vías previas o paralelas, cuando no para proponer una innecesaria intromisión de la jurisdicción en el poder administrador” (Iturrez, A., Garantías en la Constitución de Córdoba – Comentada, Bs. As., LL, 2000, p. 42). Desde esta perspectiva no parece una desmesura recordar que el art. 2, LP N° 4915, en modo alguno se ha visto modificada, abrogada o caído en desuetudo por las reformas constitucionales; en todo caso permitirán ellas hacer una hermenéutica 'aggiornada' a un texto relativamente antiguo. Nada más que ello” (autos “Juan Néstor Ricardo c/ Estado Provincial de Córdoba – Acción de Amparo”, AN° 229 de fecha 24/5/01). A ello agregamos que el art. 43, CN, nos dice que el amparo será procedente “siempre que no exista otro medio judicial más idóneo”, expresión ésta que ha dividido las aguas entre los que sostienen que estamos ante una acción subsidiaria o ante una vía principal. Nosotros adherimos a los primeros, toda vez que como principio “los procesos ordinarios son generalmente más idóneos que el amparo para custodiar el derecho constitucional vulnerado, desde el momento en que en ellos se estudia cualquier tipo de lesión (independientemente de su carácter manifiestamente o no manifiestamente arbitrario o ilegítimo) y con un aparato productorio más amplio” (Sagüés, Néstor Pedro, Acción de Amparo, p. 667). Por tal motivo, la actora, al optar por esta vía subsidiaria tendrá que exponer por qué los otros procesos distintos del amparo no le son más útiles, es decir que son inidóneos o ineficaces, a menos que la lesión de sus derechos sea de un grado tal, que no puede dejar márgenes de duda para el juzgador (Agüero Piñero, Juan Pablo, “El amparo a la luz de la reforma constitucional de 1994”, en Foro de Córdoba N°50, p. 33). En igual sentido, Quiroga Lavié dice que “no obstante la amplitud con que ha sido constitucionalizado, no puede sostenerse que se ha ordinarizado un trámite procesal tradicionalmente sumario y de excepción. En este sentido la regla constitucional no ha cambiado en absoluto las prácticas judiciales que han regido en nuestro país hasta el presente” (la reforma de la Constitución, p. 115). En consonancia, nuestro más Alto Cuerpo ha dicho que “el condicionamiento del amparo a la existencia de otro medio judicial más idóneo no deroga el art. 2, inc. a, ley 4915, ni hace que la acción de amparo deje de ser una acción subsidiaria, viable sólo ante la inexistencia de otra que posibilite el adecuado resguardo del derecho invocado (TSJ, Sala CC, Autos “Egea, András (h) y otros c/ Egea Hnos SA”, sentencia N°51 del 6/10/97). Esto es lo que ha resuelto la señora jueza a quo y estimo que tal resolución se ajusta a derecho” (in re “Cibin Ximena c/ Municipalidad de Córdoba–Amparo Expte N° 826200”, sentencia N° 69 del 9/10/6). Ahora bien, no obstante lo dicho, considero que el empleo de la vía administrativa y su agotamiento, si bien funciona como postulado general, admite algunas excepciones, como los casos en que dicha vía no atiende idóneamente el problema (es decir, si su trámite, por uno u otro motivo, no es lo suficientemente útil para proteger el derecho vulnerado, pudiendo, consecuentemente, ocasionar un gravamen irreparable. En ese caso, el interesado puede articular el amparo omisso medio, es decir, directamente. Por lo tanto, no basta que haya una vía procesal (de cualquier índole) para desestimar un pedido de amparo: hay que considerar, inexcusablemente, si tal trámite es auténticamente operativo para enfrentar el acto lesivo. Resultaría harto fácil (y a la vez, farisaico), rechazar una demanda de amparo por la simple razón de existir acciones judiciales o administrativas que contemplan el problema litigioso, ya que, con tal criterio, todo amparo resultaría prácticamente desechable (LL 127–212). Lo que debe determinarse, en estos casos, es si tales caminos son efectivamente útiles para lograr “la protección del derecho o garantía constitucional de que se trata. Se ha dicho con razón que “...El amparo es viable, aun habiendo otros procedimientos legalmente previstos, cuando el empleo ordinario de éstos, según las características del problema, pudiera ocasionar un daño grave e irreparable; es decir, cuando se corra el riesgo de brindar al recurrente una protección judicial, pero posterior a su ruina” (LL 139–753). “El gravamen irreparable puede configurarse tanto por la lentitud del procedimiento regular, cuanto por cualquier otra razón justificatoria” (CSJA, Fallos, 244–68; 249–370; JA. 7–1970–319).

En mérito de todo lo expuesto por el art. 382, CPC ,

SE RESUELVE: 1. Rechazar el recurso de apelación. 2. Confirmar el decreto recurrido. 3. Imponer las costas de la segunda instancia a la parte actora.

Abraham Ricardo Griffi – Rafael Aranda &#9632;

AMPARO

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