AMPARO

MEDIDA CAUTELAR. Acompañante terapéutico. Improcedencia. TUTELA ANTICIPADA. Concepto. Requisitos de procedencia. Peligro de daño irreparable: Presupuesto determinante. Falta de acreditación 1– En autos, el pedido de provisión –por vía del dictado de una medida cautelar– de los fondos necesarios para contratar una acompañante terapéutica a fin de asistir a la madre de la amparista no resulta viable en las actuales circunstancias, toda vez que no se advierte que la situación originariamente evaluada en el proveimiento de la medida haya variado sustancialmente.

2– Atendiendo a los términos en que ha sido planteada la medida solicitada, puede ser encuadrada como un pedido de tutela anticipatoria o despacho interino de fondo, habida cuenta que lo pretendido es que se provean los fondos necesarios para atender los gastos que implica un acompañamiento terapéutico, ítem que integra lo pretendido por la amparista en su demanda.

3– Se apunta al respecto que este tipo de tutelas tiene como contenido anticipar total o parcialmente el objeto de ciertas pretensiones en razón de existir una fuerte dosis de riesgo de que se llegue a sufrir un perjuicio irreparable, causado por tener que esperarse la conclusión del litigio. De esta manera, el dictado de una provisión anticipada se inserta dentro del proceso principal, que debe seguir su trámite, resultando la sentencia definitiva la que revoque o confirme aquella tutela dada.

4– Conceptualmente se ha definido esta medida como la "...que tiende a obtener una providencia no contemplada en previsiones legislativas específicas (sin perjuicio de la regulación que pueda hacer el legislador en determinados casos), otorgando en forma anticipada total o parcialmente el objetivo mediato de la pretensión contenida en la demanda y que según la naturaleza del interés, el carácter del peligro que lo amenaza o las particulares circunstancias que surgen de la situación jurídica por la inminencia o presencia efectiva de un perjuicio irreparable o de difícil reparación, atento el grado de convicción enmarcado en la certeza suficiente que se forma el juez en forma sumaria en base a la prueba aportada, y de acuerdo a su criterio discrecional por conceptuarla más idónea para obviar las consecuencias disvaliosas de un evento que podría producir la supresión o la restricción de los efectos obligatorios o ejecutivos de la decisión sobre el mérito" .

5– Es dable destacar además que si bien este tipo de medidas no han sido contempladas expresamente por nuestra ley de rito, su implementación puede canalizarse válidamente a través del art. 484, CPC, esto es, bajo la forma de una medida cautelar no enumerada. Por último, cabe mencionar que este despacho interino de fondo requiere por parte del juzgador el examen de circunstancias de hecho y de derecho que le imponen expedirse provisionalmente sobre la índole de la petición formulada, lo cual –como ha sostenido nuestra CSJN– no implica incurrir en prejuzgamiento.

6– Partiendo del marco teórico precedentemente expuesto, corresponde analizar si los requisitos que la doctrina ha sindicado como necesarios para el dictado de este tipo de cautelares se hallan configurados en el sub lite, esto es, si existe la suficiente convicción sobre la veracidad del derecho invocado y si hay un grado de urgencia tal que, si la medida no se adoptase, se causaría un daño irreparable o se agravaría el ya ocasionado. Sobre el primer requisito y conforme ya fuera evaluado para el dictado de las anteriores cautelares, debe considerarse cumplido. Ahora bien; respecto del segundo presupuesto, es necesario acreditar prima facie la existencia de circunstancias que impliquen el inminente peligro de un daño irreparable que la demora en la provisión del acompañante puede producir en la paciente, pues, según lo expone la más calificada opinión, “...es esta emergencia de daño inminente lo que determina y condiciona los demás presupuestos...”. Precisamente sobre la base de la ausencia de este elemento, que se conecta directamente con el "peligro en la demora" aludido por la Sra. jueza a quo , fue denegada la medida en las tres oportunidades.

7– Si bien no cabe duda que la provisión de un acompañante terapéutico contribuirá a lograr una definitiva reinserción social de la paciente –como informan los médicos tratantes–, la urgencia y el daño irreparable de no contarse con dicho acompañamiento de modo inmediato no surgen comprobados en el grado requerido para el proveimiento cautelar, pues nada indica que una demora provocará un perjuicio que no podrá ser revertido. Los informes médicos no hacen mención más que a la conveniencia de tal asistencia a fin de su reinserción en la vida cotidiana, coincidiendo ambos galenos en que lo urgente e imprescindible es mantener el cuidado de la paciente por personal capacitado a tal fin relacionado con la terapia física, de fonoaudiología, enfermería, interconsultas con médicos y la terapia ocupacional; respecto al acompañamiento terapéutico sólo insisten con su implementación con miras a lograr su reinserción social, aunque sin mencionarlo como un elemento que, de no ser cubierto, provocaría un daño irreparable.

8– Las atenciones médicas que se mencionan como imprescindibles estarían siendo prestadas con regularidad y ha habido un gran avance en el estado de salud de la amparista, aun sin contar con el acompañante terapéutico. En tales términos y conforme la situación descripta, no se demuestra la existencia de un "peligro en la demora" que pueda causar un daño irreparable por la no provisión urgente de lo pedido. Por esta razón la denegación de la medida luce ajustada a derecho.

C5a. CC Cba. 6/10/10. Auto Nº 470. Trib. de origen: Juzg. 51a. Nom. CC Cba. “Carda María Celeste c/ Administración Provincial del Seguro de Salud (Apross)- Amparo – Expte. N° 1733751/36"

Córdoba, 6 de octubre de 2010

Y CONSIDERANDO:

I. Que el apoderado de la parte actora deduce recurso de apelación en contra de los decretos dictados por el Juzg. de 1.ª Inst. y 51.ª Nom. en lo Civil y Comercial, del 14/5/10 en cuanto dispone: "Incorpórense las constancias acompañadas. Téngase presente lo manifestado. Teniendo en cuenta la naturaleza de la presente acción, el alcance de la medida cautelar ya ordenada en autos y no surgiendo a criterio de la suscripta debidamente acreditado el peligro en la demora invocado, conforme los argumentos ya vertidos en el proveído de fs. 83, al pedido de ampliación de cautelar: no ha lugar”; y del decreto del 18/5/10 en cuanto dispuso: "Téngase presente lo manifestado. Atento la aclaración efectuada y con el objeto de precisar el proveído de fs. 324, a la ampliación de plazo de la cautelar ya ordenada a fs. 189, amplíese la medida cautelar dispuesta en autos a fs. 83 –módulo de internación y enfermería domiciliaria–, por el término de 6 meses o hasta que concluyan los presentes –lo que ocurra primero–, a contar desde el vencimiento de la ya otorgada (cfr. decreto de fecha 22/10/09), todo sin perjuicio de la facultad que le compete al amparista de solicitar prórrogas, que serán resueltas por la suscripta según las particularidades del caso, a cuyo fin ofíciese. En cuanto al pedido de acompañante terapéutico, de conformidad a los términos del proveído de fecha 14/5/10 que remite a lo resuelto a fs. 83: No ha lugar”, procediendo en el mismo acto a expresar los agravios pertinentes. Concedido, se radica la causa en esta instancia, donde se cumplimentan los trámites de ley. II. Manifiesta el recurrente que para justificar la denegatoria la Sra. jueza a quo ha expuesto como fundamento la falta de acreditación del peligro en la demora invocado por su parte y recurrido a los argumentos vertidos en el proveído de fs. 83. En cuanto al primer aspecto relaciona que la imperiosa necesidad de cobertura surge de la propia discapacidad de la amparista, la cual ha sido acreditada a lo largo de las presentes actuaciones y los informes médicos adjuntados. Menciona que en la especie se cumplen todos los requisitos exigidos para el dictado de la cautelar surgiendo el peligro en la demora de la propia patología de la amparista y su tratamiento actual. En lo atinente a la remisión a los fundamentos expuestos en el decreto de fs. 83, destaca que la Sra. jueza omitió y soslayó su propio pronunciamiento de fecha 19/10/2009 cuando frente a la petición de nueva cautelar sostuviera su rechazo en función de que no habían variado las condiciones que se tuvieron en cuenta al momento de resolver. Señala que con los informes médicos se acredita que estas condiciones han cambiado, por lo que fundar su negativa en el decreto de fs. 83 contradice la teoría de los actos propios. Agrega que lo allí resuelto no es óbice para el dictado de una nueva cautelar como la propuesta por su parte. Cita jurisprudencia en su apoyo respecto de la admisión de la cobertura solicitada del acompañante terapéutico y lo dispuesto por la ley 26480 mediante la cual se incorpora el inc. d) al art. 39, ley 24091, relacionado con la asistencia domiciliaria de las personas con discapacidad. Hace reserva del caso federal. Los agravios expuestos son contestados a fs. 348/351 por la parte demandada quien solicita su desestimación. III. Adelantamos opinión pronunciándonos por el rechazo de la apelación pues el pedido de provisión –por vía del dictado de una medida cautelar– de los fondos necesarios para contratar una acompañante terapéutica a fin de asistir a la madre de la amparista no resulta viable en las actuales circunstancias, toda vez que no se advierte que la situación originariamente evaluada en el proveimiento de la medida haya variado sustancialmente. En efecto; conforme emana de lo informado en un primer momento por el Apross, al momento de realizarse los trámites administrativos para lograr se proveyera la cobertura integral de las afecciones de la paciente, incluso al interponerse la demanda y solicitarse la cautelar originaria, el "acompañamiento terapéutico" no estaba incluido como prestación de la accionada, por lo que quedaba a criterio de la Obra Social otorgar su cobertura, situación que recién se habría modificado en noviembre de 2009 al incluírsela en el Sistema de Atención Integral al Discapacitado, aunque únicamente respecto de lo concerniente a la "integración escolar". Es así que al dictarse la primera medida judicial innovativa, se omitió ordenar intimación alguna al respeto. No obstante, con posterioridad se solicitó la ampliación de la cautelar a fin de que se proveyera, entre otras cosas, a dicha prestación, lo cual fue denegado conforme los argumentos allí expuestos (decreto del 15/7/09), entre los que se contaba la no verificación en la especie de un daño irreparable que pudiera causarse de no otorgarse la cobertura de marras, habida cuenta de contar con la atención de internación domiciliaria proveída por la demandada, según se expusiera en el decreto de fs. 83, argumentos a los que remitiera la Sra. jueza a quo como segundo fundamento para rechazar la cautelar que hoy es materia de apelación. Con el mismo pedido se insistió a fs. 184, siendo también denegado por no haber variado la situación que se tuviera en cuenta al dictarse el decreto de fs. 83. Finalmente, en mayo de 2010, se repite el requerimiento de provisión por vía cautelar del acompañante terapéutico, en función del informe médico presentado, lo cual es denegado por decreto de fecha 14/5/10 y aclarado por decreto de fecha 18 del mismo mes y año, ambos objeto de este recurso. Atendiendo a los términos en que ha sido planteada, consideramos que la medida solicitada puede ser encuadrada como un pedido de tutela anticipatoria o despacho interino de fondo, habida cuenta que lo pretendido es que se provean los fondos necesarios para atender los gastos que implica un acompañamiento terapéutico, ítem que integra lo pretendido por la amparista en su demanda. Debemos apuntar al respecto que este tipo de tutelas tiene como contenido anticipar total o parcialmente el objeto de ciertas pretensiones en razón de existir una fuerte dosis de riesgo de que se llegue a sufrir un perjuicio irreparable, causado por tener que esperarse la conclusión del litigio. De esta manera, el dictado una provisión anticipada se inserta dentro del proceso principal que debe seguir su trámite, resultando la sentencia definitiva la que revoque o confirme aquella tutela dada. Conceptualmente se ha definido esta medida como la "...que tiende a obtener una providencia no contemplada en previsiones legislativas específicas (sin perjuicio de la regulación que pueda hacer el legislador en determinados casos), otorgando en forma anticipada total o parcialmente el objetivo mediato de la pretensión contenida en la demanda y que según la naturaleza del interés, el carácter del peligro que lo amenaza o las particulares circunstancias que surgen de la situación jurídica por la inminencia o presencia efectiva de un perjuicio irreparable o de difícil reparación, atento el grado de convicción enmarcado en la certeza suficiente que se forma el juez en forma sumaria en base a la prueba aportada, y de acuerdo a su criterio discrecional por conceptuarla más idónea para obviar las consecuencias disvaliosas de un evento que podría producir la supresión o la restricción de los efectos obligatorios o ejecutivos de la decisión sobre el mérito" (Carbone, C., La noción de la tutela jurisdiccional diferenciada para reformular la teoría general de la llamada tutela anticipatoria y de los procesos urgentes en Sentencia Anticipada, Bs.As., Rubinzal Culzoni, 2000, pág. 57). Es dable destacar además que si bien este tipo de medidas no han sido contempladas expresamente por nuestra ley de rito, su implementación puede canalizarse válidamente a través del art. 484 del CPC, esto es, bajo la forma de una medida cautelar no enumerada. Por último, cabe mencionar que este despacho interino de fondo requiere por parte del juzgador el examen de circunstancias de hecho y de derecho que le imponen expedirse provisionalmente sobre la índole de la petición formulada, lo cual, como ha sostenido nuestra Corte Suprema de Justicia, no implica incurrir en prejuzgamiento (CFR: “Camacho Acosta, M. c/ Grafi Graf S.R.L y otros”, CSJN del 7/8/97, publicado en E.D. 176-62). Partiendo del marco teórico precedentemente expuesto, corresponde analizar si los requisitos que la doctrina ha sindicado como necesarios para el dictado de este tipo de cautelares se hallan configurados en el sub lite, esto es, si existe la suficiente convicción sobre la veracidad del derecho invocado y si hay un grado de urgencia tal que, si la medida no se adoptase, se causaría un daño irreparable o se agravaría el ya ocasionado. Sobre el primer requisito y conforme ya fuera evaluado para el dictado de las anteriores cautelares, debe considerarse cumplido. Ahora bien; respecto del segundo presupuesto, es necesario acreditar prima facie la existencia de circunstancias que impliquen el inminente peligro de un daño irreparable que la demora en la provisión del acompañante puede producir en la paciente pues, según lo expone la más calificada opinión “...es esta emergencia de daño inminente lo que determina y condiciona los demás presupuestos...” (Peyrano, Jorge W., Medidas autosatisfactivas, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2004, p.156). Precisamente sobre la base de la ausencia de este elemento, que se conecta directamente con el "peligro en la demora" aludido por la Sra. jueza a quo en su decreto de fs. 324, fue denegada la medida en las tres oportunidades. Es así que si bien no cabe duda que la provisión de un acompañante terapéutico contribuirá a lograr una definitiva reinserción social de la paciente, como informan los médicos tratantes, la urgencia y el daño irreparable de no contarse con dicho acompañamiento de modo inmediato no surgen comprobados en el grado requerido para el proveimiento cautelar, pues nada indica que una demora provocará un perjuicio que no podrá ser revertido. Los informes médicos no hacen mención más que a la conveniencia de tal asistencia a fin de su reinserción en la vida cotidiana, coincidiendo ambos galenos en que lo urgente e imprescindible es mantener el cuidado de la paciente por parte de personal capacitado a tal fin relacionado con la terapia física, de fonoaudiología, enfermería, interconsultas con médicos y la terapia ocupacional; respecto al acompañamiento terapéutico sólo insisten con su implementación con miras a lograr su reinserción social, aunque sin mencionarlo como un elemento que, de no ser cubierto, provocaría un daño irreparable. No debemos soslayar en este sentido que las atenciones médicas que se mencionan como imprescindibles estarían siendo prestadas con regularidad y que ha habido un gran avance en el estado de salud de la Sra. Juárez, aun sin contar con el acompañante terapéutico. En tales términos y conforme la situación descripta, no se demuestra la existencia de un "peligro en la demora" que pueda causar un daño irreparable por la no provisión urgente de lo pedido. Por esta razón, la denegación de la medida luce ajustada a derecho. Finalmente y a modo de reflexión, consideramos pertinente mencionar que no desconocemos las vicisitudes que la presente litis ha tenido en cuanto a las cuestiones de competencia que la rodearon así como la constante necesidad de intimar a la Apross para lograr el regular cumplimiento del depósito de los fondos, según la cautelar originariamente ordenada; de todo ello se ha ocupado en forma pormenorizada el letrado interviniente. Sin embargo, también advertimos que el informe del art. 8, ley 4915, fue evacuado por la demandada con fecha 5/10/2009, momento a partir del cual la causa quedó en condiciones para requerir el dictado de la sentencia, ya que no había prueba para diligenciar. Con esto queremos decir que siendo el contenido de la cautelar ahora analizada parte de la pretensión sustancial, un modo de definirla rápidamente es instar con la misma premura una resolución sobre el derecho de fondo que se dice conculcado, obteniendo una solución definitiva de la cuestión (urgencia que es uno de los componentes principales de la acción de amparo), a fin de no prolongar indefinidamente una situación de mera provisoriedad como es la que se tiene con un anticipo de jurisdicción del tipo acordado en el presente. IV. Costas: Atento el rechazo de la apelación, las costas se imponen a la apelante (...).

SE RESUELVE: 1. Rechazar el recurso de apelación deducido en contra de los decretos de 14/5/10 y 18/5/10. 2. Imponer las costas a la apelante.

Rafael Aranda – Abraham Ricardo Griffi &#9632;

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