AMPARO

qdom DISCAPACIDAD. Solicitud de provisión de procesador retroauricular. ALLANAMIENTO. Persistencia en la falta de entrega de lo solicitado. Omisión arbitraria o ilegítima: No configuración. Existencia de otras causas que obstan a la entrega del dispositivo. COSTAS. Aplicación art. 14, ley 4915. Procedencia 1– En el sub lite , la demandada –conforme lo refiere el a quo – ha desplegado una conducta que no permite considerar que subsista la actitud de negarle a la actora el acceso a la prestación que reclama; pueden existir otras causas que hayan obstado a la satisfacción de esa solicitud, que no sean imputables a omisión arbitraria e ilegítima por parte de aquella. Por ejemplo, que no exista en plaza el procesador solicitado, o la demora de su entrega por parte del proveedor, o el incumplimiento por parte de la afiliada de algún requisito para poder concretar la importación.

2– En autos, se acreditó que la demandada ya ha comprado el procesador solicitado. Asimismo, ello surge de lo dicho por el apoderado de la parte actora, quien señaló que no accedió aún al procesador por cuanto hay trámites a los fines de la importación. El solo hecho de que la actora no haya aún accedido al procesador en cuestión, no implica que subsista la conducta omisiva y violatoria de garantías constitucionales por parte de la demandada.

3– Lo que fue puesto a consideración del tribunal al interponer el amparo era una omisión ilegítima por parte de la accionada, y si el a quo dio razones para descartar que a la fecha de la sentencia esa fuera la causa de la falta de acceso al procesador por parte de la actora, la única manera de revertir la resolución era desvirtuando los fundamentos del juez. El tribunal de apelación no está para dictar una nueva resolución, sin consideración alguna de la emanada del sentenciante anterior, sino para estimar, en el marco de los agravios vertidos por el interesado, el acierto o no de la sentencia y, en su caso, revocarla y dictar otra, o modificarla parcialmente o bien confirmarla en todas sus partes.

4– Con relación a las costas, aun cuando el actor no hubiera obtenido la entrega del procesador, no se excluyen los motivos por los cuales se consideró que había cesado la causa en que se fundaba el amparo, y por tanto que sea aplicable el art. 14, ley 4915. Que el CPC sea de aplicación supletoria (art. 17, ley 4915), no excluye que primero deba aplicarse la disposición específica contenida en la ley 4915, esto es, el art. 14, en cuanto dispone que "no habrá condena en costas si antes del plazo fijado para la contestación del informe a que se refiere el art. 8, cesara el acto u omisión en que se fundó el amparo."

C8a. CC Cba. 21/9/10. Sentencia Nº 142. Trib. de origen: Juzg. 41a. CC Cba. “O.Laura del Carmen c/ Administración Provincial de Seguro de Salud (Apross) – Amparo – Recurso de apelación – 1900200/36”

2a. Instancia. Córdoba, 21 de septiembre de 2010

¿Es justa la sentencia apelada?

El doctor José Manuel Díaz Reyna dijo:

1. Que se encuentra radicada la causa en esta sede con motivo de la concesión del recurso de apelación articulado por la parte actora en contra de la sentencia Nº 316, de fecha 19/7/2010, dictada por el Sr. juez de Primera Instancia y 41ª. Nominación en lo Civil y Comercial de esta ciudad, que resolvía: I) Tener por allanada a la demandada. II) Tener por cesada parcialmente la omisión que motivara la presente acción de amparo antes de la producción del informe del artículo 8 de la ley 4915, de conformidad a los considerandos III y IV. III) En consecuencia, condenar a la Administración Provincial del Seguro de Salud (Apross) a la cobertura del calibrado y tratamiento de seguimiento periódico respecto del procesador totalmente retroauricular modelo Freedom BTE, como así también respecto del implante coclear Multicanal Nucleus 24 K que posee la actora señora L. del C.O., (...) en el oído izquierdo. IV) Imponer las costas del presente, en un setenta por ciento (70%) por el orden causado, y el treinta por ciento (30%) restante a cargo de la demandada....”. 2. En la oportunidad procesal correspondiente, la apelante expresa agravios, de los que se corre traslado al apelado, que evacua a fs. 90/93. Dictado y consentido el decreto de autos, queda la causa en estado de resolver. 3. [Omissis]. 4. El recurrente se agravia por que el a quo yerra al sostener que en virtud de la adquisición efectuada por parte de la Apross del procesador motivo de la acción, ha cesado la omisión que motivara el inicio de la demanda promovida. Que frente al allanamiento de la demandada, el que ha importado reconocimiento de los hechos y el derecho de su parte, ha contestado que a ese momento no contaba con el elemento requerido. Que al peticionar que pasara la causa a fallo, ha sostenido que, manteniéndose el incumplimiento de la demandada y ante la inminencia de la feria judicial, instaba la urgente resolución. Su parte solicitó la provisión de un procesador totalmente retroauricular modelo Freedom BTE con baterías recargables, compatible con implante coclear Multicanal Nucleus 24 k y, pese al tiempo transcurrido, no le ha sido provisto, por lo que mal puede tener el tribunal por cesada la omisión. Que la accionada acreditara la adquisición del elemento solicitado y los inconvenientes con el proveedor carece de relevancia desde que los inconvenientes entre la Apross y aquél son ajenos a su parte. No es ajustado a derecho el alcance dado por el judicante al proceder de la demandada, ni menos aún otorgarle preeminencia a las disposiciones de la ley 6658 frente a la normativa constitucional nacional y supranacional que rige la discapacidad, más allá de adentrarse en aspectos no introducidos ni cuestionados por la demandada, que se allanó a la pretensión, convirtiendo el fallo en un pronunciamiento extra petita . Lo real es que la actitud omisiva se mantiene. Su parte peticionó la cobertura y provisión del referido elemento, dada su condición de discapacitada, y ante el silencio de Apross promovió el 16/4/2010 la presente acción; ya transcurrieron cuatro meses y aún no obtuvo el procesador solicitado, pese a lo resuelto por la propia Subdirección de Prestaciones de Apross. El objeto principal de la acción queda totalmente insatisfecho, desvirtuado y manteniéndose incólume su reclamo y, por tanto, huérfano de sustento el criterio expuesto por el a quo, lo que torna al resolutorio inocuo y lírico. A la fecha no tiene el procesador ni medios procesales para exigir su consecución. El segundo agravio es consecuencia del primero. Corresponde se modifique la condena en costas. El art. 14 de la ley 4915, invocado por el juez, no resulta aplicable en orden a la no imposición de costas, por no darse el supuesto allí contemplado y no haber cesado el acto u omisión fundantes del amparo, pues aún no obtuvo la provisión del procesador solicitado. Siendo de aplicación supletoria respecto de las costas el Código de Procedimientos Civiles, por remisión del art. 17 de la ley 4915, cobra vigencia el art. 131 del ritual, por darse la situación de excepción contenida en la última parte del primer párrafo de la norma legal citada, toda vez que la demandada ha sido culpable de la reclamación. Repárese en el absoluto silencio de la acción en los trámites administrativos previos. Por último invoca el art. 130, CPC, que consagra el principio del vencimiento para la imposición de costas. 5. La parte apelada contesta los agravios vertidos por la contraria solicitando su rechazo. Sostiene que no hubo omisión alguna; que no subsisten los agravios que motivaron la demanda; que su obrar no ha sido ilegal ni arbitrario. Afirma que los agravios que invoca el amparista no son tales. Otras razones esgrime en su escrito, al cual me remito en honor a la brevedad. 6. El actor se agravia porque el a quo ha considerado que ha cesado la omisión que motivara su pretensión principal, y sin embargo aún no le ha sido provisto el procesador motivo de la acción. Sostiene que se ha fallado extra petita . Se agravia por la imposición en costas. El recurrente sostiene que se ha resuelto extra petita, es decir que se violó el principio de congruencia, porque la demandada se allanó. Sin embargo, la sentencia no se ha apartado de lo que fuera planteado por las partes. En efecto, si bien es cierto que la parte demandada, al evacuar el pedido de informe previsto por el art. 8 de la ley 4915 se allanó a la pretensión, es decir que reconocía el derecho de la actora a la prestación reclamada, también lo es que, en el mismo escrito, tras referir los hechos por los que se allanaba, solicitó que se declarara que la cuestión había devenido abstracta por ya haber decidido dar cobertura a la afiliada. De ello se corrió vista a la actora, y la evacuó a fs. 54/56 oponiéndose a ello y denunciando incumplimiento. Por tanto, la sentencia se ajusta a los términos en que se trabó la litis. 7. El a quo en su considerando tercero ha dado las razones que lo llevaron a considerar que había cesado parte de la omisión que motiva la demanda. Puesto que ello es lo que objeta el recurrente a la sentencia, debía abordar los fundamentos contenidos allí demostrando que no había cesado la omisión, que aún existía un acto (omisión) ilegítimo o arbitrario por parte de la demandada que le impedía acceder al procesador retroauricular por el que demandaba. Debía desvirtuar esos argumentos, para lo cual no basta con afirmar que aún no le ha sido entregado el procesador, cuestión que ya había puesto en consideración del a quo al evacuar la vista corrida del allanamiento y solicitud de declaración de abstracto del motivo del amparo, que el juez no estimó obstativa para considerar que había cesado la omisión. Cabe señalar que hubiera cesado la omisión no implica necesariamente la efectiva entrega del procesador, aunque ella deba llegar a ser su lógica consecuencia. En efecto, conforme lo refiere el a quo , la demandada ha desplegado una conducta que no permite considerar que subsista la actitud de negarle a la actora el acceso a la prestación que reclama, pudiendo existir otras causas que hayan obstado a que la actora accediera efectivamente al procesador pero que no sean imputables a omisión arbitraria e ilegítima de la demandada. Por ejemplo, su no existencia en plaza o la demora de su entrega por parte del proveedor, o el incumplimiento por parte de la afiliada de algún requisito para poder concretar la importación. De hecho, en el caso de autos se acreditó que la demandada ya ha comprado el procesador (fs. 31/37 y 40/41), y el apoderado de la parte apelante señala que no accedió aún al procesador, que hay trámites a los fines de la importación; adjunta documental "donde da cuenta de los requisitos a cumplimentar por parte de su comitente (la actora) a los fines de realizar la importación del producto objeto de la acción de amparo de autos, habiéndose abocado ya a cumplimentar los recaudos a que refieren". Entonces, el solo hecho de que la actora no haya aún accedido al procesador en cuestión, no implica que subsista la conducta omisiva y violatoria de garantías constitucionales por parte de la demandada, ya que ello puede obedecer a otras causas. Ahora bien, lo que fue puesto a consideración del tribunal al interponer el amparo era una omisión ilegítima por parte de la accionada, y si el a quo dio razones para descartar que a la fecha de la sentencia ésa fuera la causa de la falta de acceso al procesador por parte de la actora, la única manera de revertir la resolución era desvirtuando los fundamentos del juez, en su expresión de agravios, porque la Cámara es tribunal revisor de lo resuelto por el juez de anterior instancia de acuerdo con los planteos efectuados ante él, y dentro de los límites de los agravios expresados. Esto es que el tribunal de apelación no está para dictar una nueva resolución, sin consideración alguna de la emanada del sentenciante anterior, sino para considerar, dentro del marco de los agravios vertidos por el interesado, el acierto o no de la sentencia y, en su caso, revocarla y dictar otra, o modificarla parcialmente o bien confirmarla en todas sus partes. "La competencia en la alzada no se abre para un juzgamiento ex novo del asunto, sino para una revisión de la justicia y acierto del pronunciamiento, lo cual requiere crítica puntual y razonada de todos los argumentos conducentes del a quo , pues en su defecto quedan firmes y consentidos de tal manera resulta inalterable la resolución". (C8a. CC Cba. Sent. Nº 52, 18/4/00 (publicado en Revista Foro de Córdoba, Año XII, N° 67 -2001, p. 220, sección Síntesis de Jurisprudencia N° 41). “Ante la falta de toda explicación del apelante acerca de los motivos por los cuales considera injusta la decisión, no puede la Cámara entrar a examinar un recurso que no existe. Para que la alzada pueda reexaminar la causa y valorar la justicia de la decisión, la recurrente debe señalar cuáles son los motivos por los que la considera equivocada.” (Cámara 3ª.CC, Sent. N° 92, 23/6/05, publicada en Foro de Córdoba N° 108 - 2006, sección Síntesis de Jurisprudencia, reseña N° 64, p. 295). Así, en el caso, el juez señaló que la actora dijo que ante su reclamo administrativo hubo silencio por parte de la demandada, pero que ésta aludió a una resolución del 7/4/ 2010, siete días después de la primera nota de la actora, en la que resolvía preliminarmente la procedencia de la cobertura en cuestión, y que el 16/4/2010, el mismo día en que la actora presentaba la segunda nota tendiente al pronto despacho, se hizo el pase a la División Compras de Apross para proceder a la adquisición del procesador requerido. Esto no es controvertido por el apelante en su expresión de agravios, y tiene debido respaldo documental en autos, sin que dicha documental haya sido cuestionada por el actor. Así también argumentó el a quo que no considera que la demora en el pago a la empresa proveedora del procesador, para posibilitar su efectiva provisión, obedezca a razones de ilegalidad o arbitrariedad manifiesta como para condenar a la demandada. Por cierto, el apelante no señala que tal situación fuera consecuencia del obrar arbitrario o ilegítimo de la accionada, no lo demuestra. Es más, no rebate la afirmación del a quo ; se limita a señalar que ello le es una cuestión ajena, pero con eso no rebate la afirmación del a quo ni se sigue de ello que constituya un acto arbitrario de la demandada. El a quo hace referencia a la constatación de la falta de un seguro de caución, al emplazamiento para su cumplimiento, a su cumplimiento, y al pago del procesador por parte de la demandada. Nada de ello es considerado por el apelante, no desvirtúa que todo ello excluya la subsistencia de omisión alguna que pueda dar lugar a la procedencia del amparo, que excluya que había cesado la omisión, de manera previa a la sentencia e incluso a la traba de la litis. Incluso el a quo consideró atendible, atento el precio del procesador en cuestión, que la demandada no lo tuviera en stock, con lo cual la demora en su compra "no puede considerarse un actuar ilegal o arbitrario, sino el propio de una institución pública como lo es Apross, sujeta a normales controles de gastos". También como fundamento remarca el juez que desde que le fue recomendado a la actora el reemplazo del procesador otorgado con el implante, y el efectivo pedido a la demandada, transcurrió más de un año, con lo que "no advierte el suscripto cómo puede traducirse en una amenaza e inminente peligro para la salud psicofísica de la actora el trámite que su pedido de provisión del nuevo procesador ha seguido en la demandada Apross, que requiera la solución anticipada por vía de amparo". Estos argumentos subsisten por falta de embate. “…todo recurso es una impugnación que no puede prescindir de los fundamentos del acto recurrido y, por tanto, respecto de ellos, deben esgrimirse los defectos susceptibles de conmover su validez. De lo contrario, en la medida en que los fundamentos proporcionados por el tribunal de juicio resulten obviados, carecen de embate recursivo y han devenido incólumes, adquiriendo la consolidación propia de la cosa juzgada.” (TSJ, Sala Penal, sent. N° 148, 29/12/1999, in re “Angeloz Carlos Miguel y otros p.ss.aa. de enriquecimiento ilícito - recurso de casación). El a quo concluyó que la prueba y la expresión de cobertura del ciento por ciento del requerimiento, hacen cesar la supuesta omisión. El recurrente no demuestra que los razonamientos del a quo no se ajusten a las constancias de autos, o que sean contrarios a las reglas del pensamiento, o que se aparten de la ley. El juez ha señalado que la demora en la entrega del dispositivo solicitado –agregamos, ya comprado y pagado por la Apross– no se debe a una omisión arbitraria e ilegal, sino al procedimiento propio y normal de provisión a sus afiliados, de aparatología fabricada por un tercero. Ello tampoco es motivo de crítica por el apelante. El recurrente se limita a remarcar que aún no recibió el procesador, pero no aborda los fundamentos del a quo en los que apoya su resolución. Cabe recordar que “La expresión de agravios no es una simple fórmula carente de sentido, sino una crítica razonada, concreta y minuciosa del fallo, en la que se señalan punto por punto los errores que –a juicio del apelante– contiene y cuya rectificación persigue” (C 5ª CC. Cba. Sent. Nº 47, 1/6/98, publicado en revista “Foro de Córdoba” Número 51 - 1999, p.. 208, sección Síntesis de Jurisprudencia). La normativa que rige las situaciones de discapacidad en nada afecta los fundamentos del a quo ni evidencia en sus agravios el apelante que de alguna manera lo afecten. “La expresión de agravios debe señalar parte por parte los errores fundamentales de la sentencia; debe hacer un análisis razonado de la sentencia y aportar la demostración de que es errónea, injusta o contraria a derecho. La remisión a otras piezas procesales de los autos no la equivale.” (C 7ª CC, Córdoba, Expte. N° 1314197/36, 14/2/08, Sent. N° 3, publicado en Revista Foro de Córdoba N° 130, Síntesis de Jurisprudencia N° 105, p. 352). Finalmente señalaremos que la presentación de fs. 100 y la documental que allí adjunta el apoderado de la actora, que constituye una loable actitud de buena fe procesal al poner en conocimiento tal situación, no hace sino ratificar que no existe un acto arbitrario por parte de la demandada, sino que si aún no accedió al procesador es por causas ajenas a la Apross. 8. El recurrente se agravia por la forma en que se impusieron las costas. El rechazo del primer agravio lleva como consecuencia que el principal motivo de queja del recurrente respecto a la forma en que se impusieron las costas cae por vía de consecuencia. Que aún no hubiera obtenido la entrega del procesador, no excluye los motivos por los cuales se consideró que había cesado el motivo en que se fundaba el amparo, conforme ya se fundamentó, y por tanto que sea aplicable el art. 14, ley 4915. Que el CPC sea de aplicación supletoria (art. 17, ley 4915), no excluye que primero deba aplicarse la disposición específica contenida en la ley 4915, esto es, su art. 14, en cuanto dispone que "no habrá condena en costas si antes del plazo fijado para la contestación del informe a que se refiere el art. 8, cesara el acto u omisión en que se fundó el amparo." Ello ha sido tenido en cuenta por el juez, y una vez más el recurrente no brinda ningún motivo fáctico ni jurídico por el cual no habría de aplicarse, y es en esa norma en que el a quo sustenta que un 70% de las costas sea soportado por el orden causado, que es lo que podría agraviar al actor, ya que el restante 30% fue impuesto a la Apross. 9. Corresponde, pues, rechazar el recurso de apelación e imponer las costas de la segunda instancia a la actora apelante que resulta vencida. Atento lo dispuesto por el art. 26, CA, constancias de autos y pautas de los arts. 36; 39 inc. 1, 2, 5, 7 y 8; 40, 93 y ccdtes de la ley 9459, se establece como porcentaje regulatorio de los honorarios de la Dra. Ana María Gandia, en el 32% del mínimo de la escala del art. 36 citado. Puesto que la apelación era parcial, y por la parte que el a quo ha estimado al imponer las costas que implicaba un 70% de la pretensión, se toma como valor de referencia a los fines de la regulación de honorarios el 70% del precio pagado por Apross por el procesador (fs. 41), y sobre él se aplican los porcentajes mencionados.

Los doctores Graciela M. Junyent Bas y Héctor Hugo Liendo adhieren al voto emitido por el señor Vocal preopinante.

Por todo lo expuesto,

SE RESUELVE: 1) Rechazar el recurso de apelación deducido por la parte actora, confirmando la sentencia recurrida en todas sus partes. Con costas.

José Manuel Díaz Reyna – Graciela M. Junyent Bas – Héctor Hugo Liendo &#9632;

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