AMPARO

qdom Tratamiento de fertilización asistida. Solicitud de cobertura. Consejo Profesional de Ciencias Económicas. OBRAS SOCIALES. Diferencias con el sistema de prestaciones de salud. Improcedencia de aplicar analógicamente las leyes 23660 y 23661. No inclusión en el Programa Médico Obligatorio -PMO-. Improcedencia de la cobertura solicitada 1– El art.12 inc. b, decreto provincial 1676-A, 49, establece que “el Consejo Profesional tendrá, además, las siguientes atribuciones: ...b) fomentar el espíritu de solidaridad, la consideración y asistencia recíproca entre los profesionales de su especialidad, creando instituciones de ayuda mutua, retiro, cajas de seguros u otras formas de asistencia". Empero de ello no se sigue, sin más, que la legislación le imponga atender los gastos reclamados en autos, relativos a las prestaciones de fertilización in vitro (FIV) por técnica ICSI.

2– Resulta aplicable – mutatis mutandis – a la especie, el voto mayoritario de un precedente del TSJ Cba. en el que se sostuvo que: "...La Caja de Abogados no es una obra social, pero podría no obstante ser considerada agente del seguro, en tanto y en cuanto adhiera al sistema y acceda por tanto al régimen legal aplicable a aquélla (art. 1°, inc. h, ley 23660; art. 2, ley 23661; decreto N° 576/93, Anexo I, art. 1°, inc. h y Anexo II, art. 2°. Tal presupuesto no se ha dado, lo que obsta su aplicación en el caso que nos ocupa, lo que no puede ser suplido por vía de una pretendida aplicación ‘analógica’... no media en el caso una laguna de derecho que dé lugar a la aplicación de normas análogas. Incluso para tal aplicación no constituye condición suficiente la inexistencia de una disposición expresa que contemple el caso, sino que además, debe existir una afinidad de hecho entre el caso legal previsto y el sometido a examen, y que las razones que tuvo el legislador para resolver el caso previsto en la forma que lo hizo sean aplicables al caso no previsto. En orden a estos dos aspectos es donde se advierte la enorme diferencia que media entre el sistema de prestaciones de salud para las obras sociales y el que tiene la Caja de Abogados...”.

3– “...las asimetrías mencionadas no permitirían efectuar una aplicación ‘analógica’ de las normas regulatorias establecidas para las Obras Sociales y el Sistema Nacional del Seguro de Salud (leyes 23660 y 23661), en tanto y en cuanto median situaciones disímiles entre dichos sistemas y el de la Caja de Abogados, particularmente en lo referente al régimen de incorporación de sus asociados (obligatorio o voluntario), al sistema de prestaciones a brindar a sus asociados (impuestas forzadamente por el Estado a título de prestaciones obligatorias o libradas únicamente a sus propios reglamentos), a su financiamiento (con contribuciones del Tesoro Nacional o exclusivamente con fondos propios). ... Por las mismas razones, a las que debe agregarse en particular la ausencia total de fin de lucro en el caso del servicio de salud de la Caja, tampoco resulta de aplicación analógica la ley 54754 que impone a las entidades que prestan servicios de medicina prepaga, cubrir como mínimo en sus planes de cobertura médico-asistencial, las mismas ‘prestaciones obligatorias’ dispuestas para las obras sociales, conforme a lo establecido por las leyes 23660, 23661 y 24544 y sus respectivas reglamentaciones...”.

4– “... es la propia normativa la que veda la posibilidad de aplicación analógica en tanto establece en forma taxativa las entidades a quienes se dirige. Ello por cuanto la ley N° 23660 de Obras Sociales en su art. 1 enumera detalladamente las instituciones alcanzadas por ella, lista en la que no cabe la inclusión de la entidad demandada. Más aún, la adopción por parte de una institución de dicha tipología implica el sometimiento a un riguroso régimen jurídico constituido por la referida ley...”.

5– Asimismo, cuadra añadir que la prestación en cuestión no integra el PMO. Esta Cámara, ante un supuesto en el que se reclamaba a una mutual una prestación no incluida en el PMO, señaló que “...no les es aplicable a las mutuales la normativa de la ley 24754 porque asignarle al vocablo ‘entidad’ fuerza suficiente como para incluir automáticamente a las mutuales (aparte de las obras sociales y las ‘prepagas’), soslaya que la ley 23661 (a la que también remite la ley 24754) establece lo contrario, es decir que se reconoce a las mutuales la facultad de incorporarse al Sistema Nacional del Seguro de Salud y, consecuentemente, ser tributarias del PMO”.

6– Sin que se desconozca la importancia de la pretensión ejercida para el proyecto de vida de los actores, pero atados a la normativa vigente, debe concluirse que la negativa a la prestación requerida no luce manifiestamente arbitraria ni ilegal.

C4a. CC Cba. 15/4/10. Sentencia Nº 59. Trib. de origen: Juzg. 51a. CC Cba. “A., M. S. - M., M. J. c. Consejo Prof. de Ciencias Económicas de Córdoba – Amparo – Recurso de apelación – Expte. N° 1659607/36”

2a. Instancia. Córdoba, 15 de abril de 2010

¿Procede el recurso de apelación de la parte demandada?

El doctor Raúl E. Fernández dijo:

Estos autos, venidos con motivo del recurso de apelación interpuesto por la demandada en contra de la sentencia N° 414 de fecha 26/11/09, del Juzgado de Primera Instancia y Quincuagésimo Primera Nominación Civil y Comercial, que resuelve: “...1. Hacer lugar a la acción de amparo promovida por los Sres. M. S. A. y M. J. M. en contra del Consejo Profesional de Ciencias Económicas de Córdoba y en consecuencia, ordenar a este último otorgar a los primeros la cobertura total de tres tratamientos de fertilización asistida mediante la técnica ICSI –incluyendo el ordenado como medida cautelar– con los medicamentos y honorarios profesionales respectivos. 2. Imponer las costas a la accionada...”. I. [Omissis]. II. Los actores inician acción de amparo, como afiliados al Consejo Profesional de Ciencias Económicas de Córdoba, a fin de que les cubra los gastos relativos a las prestaciones de fertilización in vitro (FIV) por técnica ICSI, que oportunamente peticionaran y les fueran denegadas por la demandada. En primer grado se accedió a lo peticionado. Así las cosas, es dable atender los agravios del apelante. Entre ellos destaco, por su trascendencia revocatoria, aquel que señala la inexistencia de disposiciones legales o reglamentarias que obliguen al demandado a cubrir los gastos en cuestión. A este respecto, es dable señalar que en primer grado se ha reconocido la inexistencia de normas expresas que impongan la cobertura en cuestión, no obstante lo cual, integrando el ordenamiento jurídico, se decidió acoger la pretensión. Para decidir el intríngulis es preciso destacar que es cierto que el art.12 inc. b, decreto provincial 1676-A, 49, establece “que el Consejo Profesional tendrá, además, las siguientes atribuciones:...b) fomentar el espíritu de solidaridad, la consideración y asistencia recíproca entre los profesionales de su especialidad, creando instituciones de ayuda mutua, retiro, cajas de seguros u otras formas de asistencia". Pero de ello no se sigue, sin más, que la legislación le imponga atender los gastos reclamados en autos. En efecto, en el voto mayoritario de un precedente aplicable, mutatis mutandis, a la especie, ha declarado el Tribunal Superior de Justicia local que "...la aplicación analógica de la ley no cabe en el supuesto de marras”. Veamos la trama argumental llevada adelante por dicho Tribunal: “La Caja de Abogados no es una obra social, pero podría no obstante ser considerada agente del seguro, en tanto y en cuanto adhiera al sistema y acceda por tanto al régimen legal aplicable a aquélla (art. 1, inc. h, ley 23660; art. 2, ley 23661; decreto N° 576/93, anexo I, art. 1, inc. h y anexo II, art. 2). Tal presupuesto no se ha dado, lo que obsta a su aplicación en el caso que nos ocupa, lo que no puede ser suplido por vía de una pretendida aplicación ‘analógica’... no media en el caso una laguna de derecho que dé lugar a la aplicación de normas análogas. Incluso para tal aplicación no constituye condición suficiente la inexistencia de una disposición expresa que contemple el caso, sino que además debe existir una afinidad de hecho entre el caso legal previsto y el sometido a examen, y que las razones que tuvo el legislador para resolver el caso previsto en la forma que lo hizo sean aplicables al caso no previsto. En orden a estos dos aspectos es donde se advierte la enorme diferencia que media entre el sistema de prestaciones de salud para las obras sociales y el que tiene la Caja de Abogados... Estimamos por tanto que las asimetrías mencionadas no permitirían efectuar una aplicación ‘analógica’ de las normas regulatorias establecidas para las Obras Sociales y el Sistema Nacional del Seguro de Salud (leyes 23660 y 23661), en tanto y en cuanto median situaciones disímiles entre dichos sistemas y el de la Caja de Abogados, particularmente en lo referente al régimen de incorporación de sus asociados (obligatorio o voluntario), al sistema de prestaciones a brindar a sus asociados (impuestas forzadamente por el Estado a título de prestaciones obligatorias o libradas únicamente a sus propios reglamentos), a su financiamiento (con contribuciones del Tesoro Nacional o exclusivamente con fondos propios). ... Por las mismas razones, a las que debe agregarse en particular la ausencia total de fin de lucro en el caso del servicio de salud de la Caja, tampoco resulta de aplicación analógica la ley 54754 que impone a las entidades que prestan servicios de medicina prepaga, cubrir como mínimo en sus planes de cobertura médico- asistencial, las mismas ‘prestaciones obligatorias’ dispuestas para las obras sociales, conforme a lo establecido por las leyes 23660, 23661 y 24544 y sus respectivas reglamentaciones”. Del tenor de tales precisiones queda de manifiesto que la Cámara interviniente desarrolla cabalmente lo que constituye el quid de la cuestión ventilada en autos: el hecho de que la Caja de Seguridad y Previsión Social de Abogados y Procuradores de la Provincia no es una obra social ni forma parte del seguro nacional de salud. Dicho extremo constituye una valla infranqueable para hacer lugar a la pretendida aplicación del plexo legal que regula dichas entidades. Repárese que es la propia normativa la que veda la posibilidad de aplicación analógica en tanto establece en forma taxativa las entidades a las que se dirige. Ello por cuanto la ley N° 23660 de Obras Sociales en su artículo 1 enumera detalladamente las instituciones alcanzadas, lista en la que no cabe la inclusión de la entidad demandada. Más aún, la adopción por parte de una institución de dicha tipología implica el sometimiento a un riguroso régimen jurídico constituido por la referida ley. A manera ilustrativa cabe indicar que las obras sociales se encuentran bajo un estricto control y fiscalización de la Administración Nacional del Seguro de Salud (ANSSAL) ante la que deben registrarse, presentar su estatuto y una exigente documentación. Son los agentes naturales del seguro de salud. Deben destinar como mínimo el ochenta por ciento (80%) de sus recursos brutos, deducidos los aportes al Fondo Solidario de Redistribución creado en jurisdicción de la ANSSAL, a la prestación de los servicios de atención de la salud establecidos por el seguro a sus beneficiarios. Las resoluciones que adopten la Secretaría de Salud de la Nación y la ANSSAL, en ejercicio de las funciones, atribuciones y facultades otorgadas por la legislación, son de cumplimiento obligatorio para las obras sociales. Asimismo, la ley determina expresamente quiénes tienen la calidad de beneficiarios, su forma de administración y los aportes, entre otras exigencias. Nada de ello acontece respecto de la Caja de Previsión y Seguridad Social para Abogados y Procuradores de la Provincia, entidad que se encuentra totalmente ajena a dicho plafón normativo. Tampoco obra en autos constancia alguna de que la Caja se haya adherido al seguro nacional de salud en los términos de la ley 23661. De tal guisa, surge prístino que la Caja de Previsión Social no se encuentra alcanzada en el ámbito subjetivo de aplicación de la normativa que regula las obras sociales, extremo que no puede ser salvado por vía de aplicación analógica, tal como lo pretende el impugnante..." (TSJ Cba, en pleno, Sec. Electoral y de Competencia originaria, in re "Rojo Rouviere, Rogelio Enrique c. Caja de Seguridad y Previsión Social de Abogados y Procuradores de la Provincia" sent. N° 1 del 12/4/05, fallo firme por aplicación del art. 280, CPCN, mayoría de la Corte en resolución del 2/6/09). Cuadra dejar sentado que la prestación en cuestión no integra el PMO. Por lo demás, y aun desde una perspectiva amplia, cabe destacar que esta Cámara, ante un supuesto en el que se reclamaba a una mutual una prestación no incluida en el PMO señaló que “...no les es aplicable a las mutuales la normativa de la ley 24754 porque asignarle al vocablo ‘entidad’ fuerza suficiente como para incluir automáticamente a las mutuales (aparte de las obras sociales y las ‘prepagas’), soslaya que la ley 23661 (a la que también remite la ley 24754) establece lo contrario, es decir que se reconoce a las mutuales la facultad de incorporarse al Sistema Nacional del Seguro de Salud y, consecuentemente, ser tributarias del PMO” (CCC4a. de Rosario, in re “Piu de Carolli, Eleonor c. Centro Unión Dependientes s/ Amparo – Medida cautelar innovativa” del 13/8/02, Zeus Córdoba, T° 1, N° 37 p. 1011 y ss., in re "De Sola, Esteban c. Asociación Española de Socorros Mutuos - Amparo" sent. N° 97 del 8/7/04). De tal modo, no es posible siquiera inquirir sobre la viabilidad de la petición de autos respecto de las obras sociales o de las empresas de medicina prepaga, sobre lo cual tampoco hay consenso (sobre el punto: Webb, María Soledad, "El libre ejercicio del derecho a la reproducción" LL 2008-B. 152 y ss; Krasnow, Adriana N. "Otro fallo para resolver un caso que debe ser contemplado en la norma" APBA 2009-7-778; Rosales, Pablo O. "Fertilización humana asistida: una discusión jurídica que recién comienza" APBA 2009-7-769 y ss). Sin desconocer la importancia de la pretensión ejercida para el proyecto de vida de los actores, pero atado a la normativa vigente, debo concluir que la negativa a la prestación requerida no luce manifiestamente arbitraria ni ilegal. Voto por la afirmativa.

Los doctores Cristina Estela González de la Vega y Miguel Ángel Bustos Argañarás adhieren al voto emitido por el Sr. Vocal preopinante.

Por ello,

SE RESUELVE: I) Acoger la apelación, revocar la sentencia y rechazar la demanda. II) Imponer las costas por su orden.

Raúl E. Fernández – Cristina Estela González de la Vega – Miguel Ángel Bustos Argañarás &#9632;

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