ESCUCHAR
2– En el
3– No se puede soslayar que los implantes intracorneales peticionados no se encuentran previstos en el Programa Médico Obligatorio (PMO), por lo que cabe preguntarse si dicho extremo normativo implica per se la inviabilidad de la presente acción.
4– El derecho a la salud, desde el punto de vista normativo, está reconocido en los tratados internacionales con rango constitucional y ostenta un valor que en su concepto más extenso significa el derecho a una mejor calidad de vida. Tal derecho no se limita exclusivamente a vivir, sino a hacerlo en forma digna y con calidad como criterio dinámico que se expande al ritmo del desarrollo científico.
5– El ejercicio diligente de la actividad obliga a que la prestación se ejecute según las posibilidades de la ciencia y con todos los medios técnicos necesarios a su alcance, a fin de no desvirtuar la naturaleza de la prestación médica. La medicina es una ciencia en constante evolución, los alcances científicos son múltiples, los nuevos tratamientos ofrecen alternativas eficaces para la curación de una enfermedad, ante las que el ente médico asistencial no debe permanecer ajeno. Ello involucra todos los elementos tecnológicos, instrumentos y equipamientos que constituyen presupuesto indispensable para procurar al paciente, por medio de sus prestadores y aun fuera de ellos, la posibilidad de brindar calidad de prestación médica, de sistemas terapéuticos, reglas y técnicas con que cuente la medicina.
6– En la especie, corresponde que la accionada cubra el costo de los implantes intracorneales solicitados, pese a que éstos no se encuentren incluidos –en este momento– en el PMO. Ello así, pues las obligaciones que surgen del contrato de medicina prepaga exceden el mero plano negocial y tienden a proteger las relaciones privadas. Es que el principio de buena fe, que rige la ejecución de los contratos, implica actuar conforme a derecho, en este caso, deber de brindar una adecuada atención médica, como también aplicar el criterio de dos personas razonables y honorables. También se arriba a dicha conclusión porque los PMO no siempre se encuentran debidamente actualizados.
7– El hecho de que la prestación no se encuentre contemplada en el PMO no resulta de por sí causa suficiente para eximir a la demandada de su obligación de prestar un adecuado servicio de salud. Dicho programa fue concebido como un régimen mínimo de prestaciones que las obras sociales deben garantizar, para cuya implementación se señaló que, si bien la idea es la de establecer límites en la cobertura, no resulta aceptable la implantación de un menú que reduzca las prestaciones habituales, como así también que, independientemente de la cobertura prevista en el programa, no existen patologías excluidas.
8– Esa limitación en la cobertura debe ser entendida como un «piso prestacional», por lo que no puede, como principio, derivar en una afectación del derecho a la vida y a la salud de las personas que tiene jerarquía constitucional.
9– Para el Estado Nacional, “debe quedar garantizado el mecanismo para la actualización del Programa Médico Obligatorio, en virtud del carácter dinámico del conocimiento científico, estableciendo una metodología de análisis para la incorporación de tecnologías que aseguren la probada eficacia de todo procedimiento diagnóstico o terapéutico a financiar por la Seguridad Social».
10– El propio Estado Nacional ha caracterizado el programa implementado al decir que: a) constituye un piso básico de prestaciones; b) es mutable y se nutre de las nuevas técnicas y c) tiene un fin integral que supera el mero sufragio económico de la práctica médica. Por todo ello, corresponde extender la cobertura más allá del PMO, a fin de no vulnerar el derecho a la salud del amparista.
Lomas de Zamora, 26 de mayo de 2009
¿Es justa la sentencia apelada?
El doctor
1. Antecedentes – Sentencia – Agravios: a) El sentenciante de la instancia anterior dictó resolución, haciendo lugar parcialmente a la acción de amparo promovida por Juan Manuel Di Giacomo contra “Medicus SA de Asistencia Médica y Científica”, a la cual ordenó la provisión de los implantes intracorneales inherentes a la práctica quirúrgica que el amparista requiere. Asimismo, desestimó la acción respecto de la restante pretensión deducida en la demanda. Finalmente, impuso las costas del proceso en el orden causado. b) Se agravia del decisorio la demandada, por cuanto la sentencia la condena a proveer los implantes intracorneales al afiliado porque, según indica, la normativa de salud no la obliga a extender el ámbito de su cobertura a prestaciones no contempladas en el marco contractual; máxime cuando, dice, los anillos intercorneales solicitados tampoco se encuentran previstos dentro del Plan Médico Obligatorio que rige las entidades de salud de medicina prepaga. Concluye su presentación señalando los efectos que al sistema prepago podrían acarrearle los pronunciamientos como el apelado, por lo que, en definitiva, solicita se revoque el pronunciamiento recurrido y se rechace el amparo incoado por la actora, con costas. c) La actora respondió la expresión de agravios (fs. 98/100), por lo que, reseñada la disconformidad de la apelante (art. 262 del rito), corresponde el análisis del planteo realizado, cuestión que abordaré a continuación. 2. Acción de amparo – Derecho a la salud – Alcance cobertura medicina prepaga – Desarrollo – Tratamiento expresión de agravios de la demandada. a) La acción incoada puede ser ejercida cuando se reclama contra un acto u omisión de un particular que, en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, el ejercicio de los derechos constitucionales (cfr. arts. 43, CN, 20 inc. 2°, Constitución Provincial, y 321 inc. 1, CPC). Asimismo, el amparo –en el caso contra un acto de un particular– como acción y derecho constitucional, con sustento en las previsiones de los arts. 41, 42, 75 inc. 19 y 23, CN; 20, 36 inc. 8, 38 y cctes. de la Constitución de la Provincia, en concordancia con normas de la ley de enjuiciamiento civil (art. 321 inc. 1, CPC), en la medida en que resulten compatibles con las normas, principios y valores constitucionales, resulta la vía idónea para la efectiva protección del derecho a la vida como a la salud y a la integridad psicofísica (cfr. art. 4, ley 13928; CALZ, esta Sala, causa N° 191, S. 17-12-08). En ese sentido, la ilegalidad supone un acto o conducta que no concuerda con la norma jurídica que prescribe lo debido, mientras que la arbitrariedad es la manifestación abierta y caprichosa, sin principios jurídicos, equívoca, irracional, de ostensible error. Tales vicios deben aparecer de modo claro y manifiesto. No basta, consecuentemente, que el proceder denunciado entrañe la restricción de alguna libertad constitucional. Se requiere, además, que el acto carezca del mínimo respaldo normativo tolerable para subsistir como tal. O dicho en otros términos: que haya surgido al margen del debido proceso formal que constituye el fundamento de validez de toda norma jurídica (Morello, Augusto, y Vallefín, Carlos, «El Amparo – Régimen procesal», LEP, 3a. ed., 1998, pp. 26/28; Gozaíni, Osvaldo, «El derecho de amparo», Depalma, 1995, pp. 31/33). b) Procede a su vez recordar que todo derecho consagrado por la Constitución Nacional, exceptuando la libertad física o corporal, se encuentra ciertamente protegido por la acción de amparo, que opera como garantía constitucional de los referidos derechos (cfr. doctr. y arg. art. 42 y concs. de la Carta Magna y 20 de la Constitución Provincial; v. asimismo: Lazzarini, José L., “El juicio de amparo”, pág. 247; Sagüés, Néstor, ob. cit., pág. 149 y ss.; Linares, Juan F., “Los derechos protegidos por el recurso de amparo”, en JA 1964-II-doct., p. 34). De allí que esta acción deba ser resuelta asumiendo cabalmente el espíritu que determinó su creación, vale decir, el de obtener la tutela inmediata y eficaz del derecho constitucional restringido, amenazado o lesionado. Al respecto, debe puntualizarse que el derecho a la vida y su corolario, el derecho a la preservación de la salud, tienen una directa relación con el principio fundante de la dignidad inherente a la persona humana; soporte y fin de los demás derechos humanos amparados (arts. 23, 43 y 75 inc. 22, CN, y 36 inc. 8, CPcial.; Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica; CSN, in re: “Baricalla de C. c/ Gob. Nac.”, enero 27 de 1987, en LL 1987-B, 310 y ss.). c) Sentado cuanto precede, entiendo que la admisibilidad y procedencia de la acción de amparo intentada resulta incuestionable. Y ello así, puesto que el bien jurídico afectado –la salud del reclamante– y el grave peligro que importarían mayores demoras, determinan que la acción judicial entablada sea el único recurso idóneo al alcance del damnificado para la protección jurisdiccional de la preservación de su salud, en concreto peligro (arts. 2, 4 y ccs., ley 13928; Albanese, Susana, “El amparo y el derecho adquirido a una mejor calidad de vida”, en LL 1991-D, p. 77 y ss.). Ahora bien, no puedo soslayar –por estar las partes contestes en ello– que los implantes intercorneales peticionados no se encuentran previstos en el PMO; cabe entonces preguntarse: ¿dicho extremo normativo implica “per se” la inviabilidad de la presente acción? A fin de contestar tal interrogante, cabe comenzar por ubicar el problema en su lugar adecuado, es decir, en el campo de los derechos humanos. El derecho a la salud, desde el punto de vista normativo, está reconocido en los tratados internacionales con rango constitucional (art. 75 inc. 22, CN), entre ellos el art. 12 inc. c) del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, los arts. 4 y 5 inc. 1° de la Convención sobre Derechos Humanos –Pacto de San José de Costa Rica– y el art. 6 inc. 1° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, extensivo no sólo a la salud individual sino también de la colectiva. Además, este derecho se encuentra íntimamente vinculado con el derecho a la vida digna, reconocido por nuestra Constitución Nacional y por los tratados internacionales de jerarquía supranacional (art. 75, inc. 22, CN). El derecho a la salud ostenta un valor que en su concepto más extenso significa el derecho a una mejor calidad de vida. El mentado derecho no se limita exclusivamente a vivir, sino a hacerlo en forma digna y con calidad de vida como criterio dinámico que se expande al ritmo del desarrollo científico (Lovece, Graciela, «Los nuevos derechos y la teoría general de la reparación de daños», en Ghersi, Carlos, «Teoría general de la reparación de daños», 3a. ed., Ed. Astrea, Buenos Aires, 2003). Ha dicho la Corte Federal que “el hombre es la razón de todo el sistema jurídico; y que, en tanto fin en sí mismo –más allá de la naturaleza trascendente–, su persona es inviolable y constituye un valor fundamental, con respecto al cual los restantes tienen siempre un carácter instrumental” (CSJN, Fallos 329:4918, 323:3229). En sintonía con esta noción, nuestro Máximo Tribunal ha sostenido inveteradamente que el derecho a la vida constituye un primer derecho natural de la persona, preexistente a toda legislación positiva (Fallos: 302:1284, 312:1953, 323:1339; 324:754, entre otros). Es un bien esencial en sí mismo, garantizado tanto por la Constitución Nacional como por diversos tratados de derechos humanos (entre ellos, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales –art. 12.1–; Convención Americana sobre Derechos Humanos –arts. 4.1 y 5.1–; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos –art. 6.1–; Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre –art. 1–; Declaración Universal de Derechos Humanos –art. 3–; art. 75 inc. 22 de nuestra Carta Magna; ver asimismo: Fallos 329:1226 y 2552; 326:4931; 325:292; 323:1339). Esa doctrina enseña que la inviolabilidad de la vida del ser humano, incorporada expresamente al bloque constitucional a partir de 1994, más que un derecho no enumerado en los términos del art. 33 de nuestra Carta Magna, fue siempre una prerrogativa implícita, ya que el ejercicio de los derechos reconocidos explícitamente requiere necesariamente de él. Al propio tiempo, advierte que el derecho a la salud, particularmente cuando se trata de enfermedades graves, está íntimamente relacionado con aquel otro que lo sustenta, así como con el principio de autonomía personal, desde que un individuo gravemente enfermo no está en condiciones de optar libremente por su propio plan de vida (Fallos: 329:1638 y pronunciamiento recaído el 11/4/2008, in re «Chamorro, Carlos c/Sociedad Argentina de Autores y Compositores de Música s/ amparo», SCC N° 2154, L XLII, Fallos: 323:3229 y 1339; 324:754; 326: 4931; 329:4918). En este orden de ideas, el contenido material del derecho a la vida, es el bien humano básico de la vida que reclama ser respetado y en principio protegido. Por lo tanto, en respuesta a la pregunta formulada precedentemente, considero que dada la importancia y la jerarquía constitucional del cúmulo de derechos involucrados, debo recurrir en el caso en concreto a principios jurídicos superiores y superadores y no detenerme en la cuestión puramente normativa. Sobre el tópico, cuadra puntualizar que el ejercicio diligente de la actividad obliga a que la prestación se ejecute según las posibilidades de la ciencia y con todos los medios técnicos necesarios a su alcance a fin de no desvirtuar la naturaleza de la prestación médica. En ese sentido, cabe resaltar que la medicina es una ciencia en constante evolución, los alcances científicos son múltiples, los nuevos tratamientos ofrecen alternativas eficaces para la curación de una enfermedad, ante las que el ente médico asistencial no debe permanecer ajeno. Ello involucra todos los elementos tecnológicos, instrumentos y equipamientos que constituyen presupuesto indispensable para procurar al paciente, por medio de sus prestadores y aun fuera de ellos, la posibilidad de brindar calidad de prestación médica, de sistemas terapéuticos, reglas y técnicas con que cuente la medicina. d) En función de las motivaciones expuestas, corresponde que la incoada cubra el costo de los implantes intracorneales solicitados, pese a que no se encuentren incluidos en este momento en el Programa Médico Obligatorio, pues considero que las obligaciones que surgen del contrato de medicina prepaga exceden el mero plano negocial y tienden a proteger las relaciones privadas. Es que el principio de buena fe que rige la ejecución de los contratos implica actuar conforme a derecho, en este caso, el mencionado deber de brindar una adecuada atención médica, como también aplicar el criterio de dos personas razonables y honorables, que en el presente –teniendo en cuenta el costo del tratamiento, sus características y sus ventajas para la actora– llevan a la solución propiciada; y principalmente, porque los Programas Médicos Obligatorios no siempre se encuentran debidamente actualizados (cfr. CNCiv., Sala K, «P. de M. I., J. M. c/ Hospital Alemán Asociación Civil», S. 19/9/02, cit. www.laleyonline.com.ar del 10-3-06 y elDial.com AA-1304; también CNCiv., Sala L, «Lipski, Elena c. Minerva Asistencia Médica SA», 16/10/03, elDial.com AE-1D7D; idem CNCiv., Sala E, «B., C. A. c. Sistema de Protección Médica SA», 24-6-05, diario La Ley, 2005-D, 497). En efecto: el hecho de que la prestación no se encuentre contemplada en el PMOE (Programa Médico Obligatorio de Emergencia) no resulta de por sí causa suficiente para eximir a la demandada de su obligación de prestar un adecuado servicio de salud. Ciertamente, el PMO fue concebido como un régimen mínimo de prestaciones que las obras sociales deben garantizar, para cuya implementación se señaló que, si bien la idea es la de establecer límites en la cobertura, no resulta aceptable la implantación de un menú que reduzca las prestaciones habituales, como así también que, independientemente de la cobertura prevista en el programa, no existen patologías excluidas (ver considerandos de la resol. 939/00 del Ministerio de Salud, modificada por resol. 201/02). En tales condiciones, esa limitación en la cobertura debe ser entendida como un «piso prestacional», por lo que no puede, como principio, derivar en una afectación del derecho a la vida y a la salud de las personas, que tiene jerarquía constitucional (cfr. CSJN, Fallos 323:1339), siendo claro que no corresponde aquí detenerse en la consideración de razones puramente económicas pues, como lo ha precisado la CSJN, el derecho a la vida –que incluye el derecho a la salud– es el primer derecho de la persona garantizado por la Constitución Nacional y por tratados internacionales, y constituye un valor fundamental respecto del cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental (ver Fallos 323:3229 y 324:3569). Recuérdase que, para el Estado Nacional, “debe quedar garantizado el mecanismo para la actualización del Programa Médico Obligatorio en virtud del carácter dinámico del conocimiento científico, estableciendo una metodología de análisis para la incorporación de tecnologías que asegure la probada eficacia de todo procedimiento diagnóstico o terapéutico a financiar por la Seguridad Social» (considerando 8° de la Resolución 939/2000). Y, por último, también señaló que «los Agentes del Seguro son responsables de la promoción, protección, recuperación y rehabilitación de la salud de sus beneficiarios y no meros financiadores de las prestaciones» (considerando 9° de la Resolución 939/2000). De este modo, el propio Estado Nacional ha caracterizado el programa implementado diciendo: a) constituye un piso básico de prestaciones; b) es mutable y se nutre de las nuevas técnicas; y c) tiene un fin integral que supera el mero sufragio económico de la práctica médica. Bajo estas pautas directrices corresponde extender la cobertura, en este particular supuesto, más allá del Programa Médico Obligatorio a fin de no vulnerar el derecho a la salud del amparista, por lo que si mi postura concita adhesión, habrá de mantenerse lo decidido en la primigenia instancia por ajustarse a derecho: voto por la afirmativa.
El doctor
Con lo que terminó el Acuerdo, dictándose la siguiente
SENTENCIA: Confírmase la apelada resolución de fs. 80/82 en cuanto fuera materia de recurso y agravios.
