AMPARO

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Solicitud de medicamento. Rechazo de cobertura total. Demandada no adherida al Sistema Nacional de Salud. Inexistencia de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta. “Jurisprudencia de necesidades”. Aplicación. Limitación temporal de la cobertura. Disidencia: DERECHO A LA SALUD. DERECHO A LA VIDA. Flexibilización de la legislación interna que los restringe
1– La mera enunciación de los derechos de rango constitucional a la salud, a la integridad psicofísica, etcétera, resulta insuficiente para atribuir incumplimiento a la entidad previsional respecto a la obligación asistencial asumida con sus afiliados, porque los derechos de que se trata se ejercen conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio. Con mayor razón, si se tiene en cuenta que –como en autos–, la demandada ha brindado por vía de excepción una cobertura superior a la habitual (el 70 % del valor de mercado del medicamento), a la que no estaba obligada, rechazando la cobertura total del 100% respecto de la cual no existe norma alguna que le imponga la obligación de otorgar. (Mayoría, Dr. Flores).

2– En la especie, la propia actora apelante reconoce que la pretensión depende del ejercicio discrecional de la autoridad, lo que de por sí repele el concepto de antijuridicidad, y muestra el obrar lícito de la apelada. En consecuencia, el recurso –en principio- no puede prosperar, desde que la pretensión de amparo es procedente cuando la ilegalidad o arbitrariedad ostentan el carácter de manifiesta, lo que no acontece en los presentes. (Mayoría, Dr. Flores).

3– La demandada –Caja de Abogados– no constituye una obra social ni es una empresa de medicina prepaga, ni esta incluida en el Seguro Nacional de Salud. “…la Caja de Previsión Social no se encuentra alcanzada en el ámbito subjetivo de aplicación de la normativa que regula las obras sociales, extremo que no puede ser salvado por vía de aplicación analógica,…”. (Mayoría, Dr. Flores).

4– Si se resolviese –por vía de una aplicación extensiva o analógica de los textos contenidos en las leyes 23660, 23661 y 24754– ampliar el alcance del reglamento del “Servicio de Salud Solidario” implementado por la Caja y se dispusiera el pago de prestaciones no pactadas, se estaría arbitrando una decisión que vendría a afectar el equilibrio económico que sustenta al sistema, ya que el soporte de financiación está limitado al aporte a cargo del afiliado inscripto en dicho servicio. Tal criterio ha sido sostenido jurisprudencialemente aún en relación a las empresas de medicina prepaga. (Mayoría, Dr. Flores).

5– Ahora bien, a pesar de que el fallo de primera instancia se acomoda estrictamente al marco jurídico que regula la acción de amparo como a la reglamentación de la institución previsional, corresponde seguir –en el caso– la denominada “jurisprudencia de necesidades”, y mantener los beneficios y prestaciones que viene recibiendo la amparista por vía cautelar, por el lapso de seis meses desde que quede firme la presente resolución hasta tanto pueda obtener (ya sea en base al sistema privado o por parte del Estado) la salvaguarda del derecho constitucional que esgrime. Esta solución de “necesidad” proporciona a la actora el tiempo razonable para que se provea la tutela definifiva a su derecho; sin perjuicio de cesar –aún antes de que haya expirado el plazo que se concede– tan pronto como la pretensora haya obtenido tutela idónea en orden a lo que reclama. (Mayoría, Dr. Flores).

6– El funcionamiento de la “jurisprudencia de necesidades” “…debe primar por sobre una interpretación dogmática y conceptual. … ‘el principal problema del jurista actual es determinar entre diferentes valores, todos respetables, cuáles deben prevalecer’. … No es ésta la primera vez que se aprovecha un vínculo jurídico preexistente en principio insusceptible de tal cosa, para solucionar ‘urgencias’ relacionadas con la preservación del derecho a la salud. … la susodicha solución compagina, de manera adecuada, con la denominada ‘jurisdicción preventiva’ que cada día gana más terreno”. (Mayoría, Dr. Flores).

7– Por conducto de la jurisdicción preventiva, la doctrina viene admitiendo esta nueva faceta del actuar de los jueces con un tipo de sentencias aplicadas a operar fuera de los márgenes tradicionales y estrictos del principio de congruencia; reforzando así, la nota de eficacia del servicio de justicia, de acuerdo con el derecho procesal moderno. La sensibilidad jurídica alcanza un grado tal que hace aparecer como inobservancia del derecho merecedora de la asistencia jurisdiccional a situaciones como la que aquí se presenta, buscando precaver los efectos de una situación en ciernes vista desde la perspectiva constitucional. De manera que el Estado, al atender el interés público en la observancia del derecho que constituye la base de la jurisdicción, considera igualmente suya no sólo el reaccionar contra la transgresión de un derecho ya ocurrida, sino también intervenir en vía “preventiva” sin la espera a que un daño suceda; es decir, se anticipa en la tarea de enfrentarse con la situación potencialmente dañosa ínsita en la inquietud que el caso por sí mismo plantea. (Mayoría, Dr. Flores).

8– En el subjudice, la limitación temporal de la prestación acordada no corresponde, atento que el derecho esencial a la vida, a la salud y a la integridad psico–física, gozan de la máxima protección normativa; esto es, de jerarquía constitucional local y federal, como -asimismo- en los Tratados de Derechos Humanos con jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22, CN), lo que autoriza a flexibilizar cualquier disposición de derecho interno o reglamentario, que los restrinja. Ello así, aunque la prestación reclamada no se encuentra expresamente contemplada. (Minoría, Dr. Remigio).

9– Más allá de la esencialidad del derecho a la vida y a la salud, no debe olvidarse la naturaleza jurídica de la institución condenada a continuar con la provisión del medicamento que se requiere en protección de la salud de la peticionante, y la imposibilidad de recuperar el dinero que invierta en ello, al no estar adherida al Seguro Nacional de Salud. Por ende, el plazo por el que se acuerda el requerimiento –seis meses–, permitirá a la amparista realizar las gestiones necesarias para requerir del Estado la tutela de su derecho a la salud, en todo aquello que exceda su cobertura y no esté en condiciones económicas de soportar, en un pie de igualdad con el resto de los ciudadanos, lo que tiene expresa previsión constitucional en el inc. 1 art. 19. (Mayoría, Dr. Daroqui).

C7a. CC Cba. 26/3/09. Sentencia Nº 47. Trib. de origen: Juzg. 2a. CC Cba. “Scalambro María Emilia c/ Caja de Previsión Social de Abogados y Procuradores de la Provincia de Córdoba – Amparo – Expte. N° 1479629/36”

2a. Instancia. Córdoba, 26 de marzo de 2009

¿Procede el recurso de apelación?

El doctor Jorge Miguel Flores dijo:

Estos autos, venidos en apelación del Juzgado de Primera Instancia y 2a. Nominación en lo Civil y Comercial, en los que por sentencia Nº 932 de fecha 7/10/08, se resolvió: “I) Rechazar la acción de amparo iniciada por la actora María Emilia Scalambro en contra la Caja de Previsión Social de Abogados y Procuradores de la Provincia, con costas a su cargo…”. 1. Contra la sentencia que rechaza la acción de amparo, la parte actora deduce recurso de apelación. Conforme se desprende de la causa, la Sra. María Emilia Scalambro inicia acción de amparo en contra de la Caja de Previsión y Seguridad Social de Abogados y Procuradores de la Provincia de Córdoba tendiente a que se ordene a ésta la ampliación de la cobertura asistencial al 100% del medicamento Orencia cuya droga es abatacept (tres vías) correspondiente al estado de salud que presenta, lo cual ha sido rechazado en primer grado. En esta sede se queja por cuanto el a quo entiende que no se encontraba satisfecho el requisito de haber iniciado formalmente una solicitud de excepción ante la Caja. Dice que ello es un error, pues esa conclusión no se atiene a la litis trabada y por no señalar concretamente la disposición legal infringida. Sostiene que en el escrito de demanda no se realizó una enumeración genérica de derechos de raigambre constitucional afectados por la resolución en crisis, sino que se efectuó una puntualización detallada de los mismos. Además, agrega, se deja de lado el principio iura novit curia, por el cual es el juez quien debe calificar jurídicamente los hechos demostrados por las partes en el proceso, y también que, advirtiendo lo justo del otorgamiento de una mayor cobertura en el precio de los medicamentos, se aparta del principio de justicia material y deniega la prestación. Expresa que el inferior entiende que no se ha descripto acabadamente cuál es la situación de hecho que hace merecedora a la actora de una cobertura superior al 50% en los medicamentos; esta afirmación –dice– es completamente falsa, y contraría las constancias de autos en los que claramente se describe cuáles son las características de la enfermedad padecida y por qué es excepcional, ameritando un tratamiento diferenciado. Alega que el sentenciante ha considerado que la Caja actúa conforme a derecho señalando que no se describió –de manera concreta– en qué constituyó el actuar ilegal y arbitrario de la demandada. En esa dirección manifiesta que el fallo debió analizar el caso con detenimiento, considerar que no existe otro tratamiento posible, y que su ausencia condena a la actora a la invalidez a temprana edad. Agrega que la entidad demandada incumple con su principal función y con el fin para el que fue creada, esto es, brindar asistencia médica integral a sus afiliados, como reza su reglamento. Solicita se revoque el fallo al afectar claramente el derecho irrenunciable a la salud, a la integridad física y a la vida, y se supla así la falta de criterio de la Caja que negó un tratamiento imprescindible para la vida, mandando a pagar el 100% del mismo o, en su defecto, un porcentaje superior al 70 % según se estime prudente. Por último se agravia por las costas impuestas, las que entiende deberán ser sometidas a un nuevo análisis ya que en primera instancia se imponen a la actora vencida. Señala que en numerosas oportunidades –como acontece en autos– la situación procesal no es la de vencido, de manera que pueden encontrarse excepciones a la regla general consabida. 2. La sentencia dice que la parte actora no ha precisado cuáles serían las normas legales vulneradas y en cuya virtud la Caja estaría obligada a otorgar la prestación reclamada. Desde esa perspectiva, contrariamente a lo sostenido en el agravio, la mera enunciación de los derechos de rango constitucional a la salud, a la integridad psicofísica, etcétera, resulta insuficiente para atribuir incumplimiento a la entidad previsional respecto a la obligación asistencial asumida con sus afiliados, porque los derechos de que se trata se ejercen conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio. Con mayor razón si se tiene en cuenta que, como en el caso, ha brindado por vía de excepción una cobertura superior a la habitual (el 70 % del valor de mercado del medicamento), a la que no estaba obligada, y ha rechazado la cobertura total del 100 % respecto de la cual no existe norma alguna que le imponga la obligación de otorgar. La propia apelante reconoce que la pretensión depende del ejercicio discrecional de la autoridad, lo que de por sí repele el concepto de antijuridicidad, y muestra el obrar lícito de la apelada (como bien lo apunta en su contestación). Consiguientemente, la apelación –en principio– no puede tener acogida, desde que la pretensión de amparo es procedente cuando la ilegalidad o arbitrariedad ostenta carácter de manifiesta, lo que no se verifica en el subexamine. No se trata de una controversia sobre el alcance de la asistencia que le corresponde brindar a la Caja, sino de la procedencia de extender las obligaciones que conforman el cuadro normativo al que los afiliados y la Caja se someten al momento de la afiliación; es decir, al marco del reglamento de servicio que ha establecido la organización, regulación, dirección, administración y planificación de la Caja, siendo una entidad sin fines de lucro. Por ello, reitero, todo el marco aludido conduce a resolver en sentido favorable a la parte demandada. La Caja de Abogados no constituye una obra social, ni es una empresa de medicina prepaga, ni está incluida en el Seguro Nacional de Salud (no consta que se haya adherido a éste); “de tal guisa, surge prístino que la Caja de Previsión Social no se encuentra alcanzada en el ámbito subjetivo de aplicación de la normativa que regula las obras sociales, extremo que no puede ser salvado por vía de aplicación analógica, …” (Cfr. TSJ Cba. en pleno, Sent. Nº 1 del 12/4/05, en “Rojo Rouviere, Rogelio Enrique c/ Caja de Seguridad y Previsión Social de Abogados y Procuradores de la Pcia. de Córdoba – Amparo”). Si el tribunal resolviese –por vía de una aplicación extensiva o analógica de los textos contenidos en las leyes 23660, 23661 y 24754– ampliar el alcance del reglamento del “Servicio de Salud Solidario” implementado por la Caja, disponiendo el pago por prestaciones no pactadas, estaría arbitrando una decisión que vendría a afectar el equilibrio económico que sustenta al sistema, ya que el soporte de financiación está limitado al aporte a cargo del afiliado inscripto en dicho servicio. Repárese que este criterio ha sido sostenido jurisprudencialmente aun en relación con las empresas de medicina prepaga, donde se ha dicho que imponer el pago de obligaciones de este tipo “afectaría la causa sistémica, fundada en la relación entre el aporte de muchas personas sanas frente al cálculo de probabilidades de que sólo algunas se enferman a un costo que puede difundirse razonablemente; … la índole del sistema es la de un seguro, con una delimitación del riesgo que debe ser respetada, porque de lo contrario desaparecería totalmente”. Y ello porque “existe un centro de interés que debe ser tutelado, esto es, el de los demás participantes del sistema …” (Cfr. CSJN, voto del Dr. Lorenzetti, in re “Cambiaso Péres y otros c/ Centro de Educación Médica e Investigaciones Médicas, de fecha 28/8/07, pub. Semanario Jurídico 1633, p. 672). Si eso se ha decidido frente a supuestos en los cuales existe una norma que abonaría la pretensión (ley 24754), con mayor razón esas consideraciones se vuelven aplicables en el sublite donde no existe base normativa que la justifique. En definitiva, queda de manifiesto entonces que la Caja de Previsión Social de Abogados no constituye una obra social ni es tampoco una empresa de medicina prepaga, ni está incluida en el Seguro Nacional de Salud. 3. Ahora bien, a pesar de que el fallo de primera instancia –como digo– se acomoda estrictamente al marco jurídico que regula la acción de amparo como a la reglamentación de la institución previsional, he de proponer a los Sres. Vocales seguir –en el caso– aquella “jurisprudencia de necesidades” a la que adscribiera –en una situación análoga– la Sala IV de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Rosario, resolviendo mantener los beneficios y prestaciones que viene recibiendo la amparista por vía cautelar, por el lapso de seis meses desde que quede firme la presente resolución hasta tanto pueda obtener (ya sea con base en el sistema privado o por parte del Estado) la salvaguarda del derecho constitucional que esgrime. Esta solución de “necesidad” proporciona a la actora el tiempo razonable para que se provea la tutela definifiva a su derecho; sin perjuicio de cesar –aun antes de que haya expirado el plazo que se concede– tan pronto como la pretensora haya obtenido tutela idónea en orden a lo que reclama, sea que ésta provenga del área privada o estatal, o que pase a reunir condiciones económicas adecuadas para hacer frente al pago del medicamento solicitado. Ha de tenerse en cuenta que la medicación requerida no sólo es de alto costo sino que también corresponde a una enfermedad infrecuente. De ahí que las particulares circunstancias del caso hacen necesario brindar una respuesta adecuada en función del derecho constitucional involucrado y el especial emplazamiento asociativo de la paciente. Corresponde aclarar que la demandada podrá –de considerarlo viable– repetir del Estado las resultas económicas del derecho temporario que se concede a la amparista, si es que aquella entiende que el ente estatal era quien debía socorrerla en cumplimiento de sus obligaciones (v. “El amparo constitucional. Perspectivas y modalidades”, Bidart Campos y otros autores, ed. D., Bs. As., 1999, pp. 12/14, “La acción de amparo como instrumento de control de inconstitucionalidad por omisión en la tutela del derecho a la preservación de la salud”, María S. Sagüés, Lexis Nexis, JA, suplemento de Derecho Procesal Constitucional, Boletín del 19/9/01, p. 55 y ss.). 4. Como indicaba supra, la solución que postulo fue seguida por otro órgano jurisdiccional del país, donde se señalaba que el funcionamiento de la “jurisprudencia de necesidades” “…debe primar por sobre una interpretación dogmática y conceptual. Bien señala Arazi –propiciando un bienvenido ‘clearing de valores’– que ‘el principal problema del jurista actual es determinar entre diferentes valores, todos respetables, cuáles deben prevalecer’. … No es ésta la primera vez que se aprovecha un vínculo jurídico preexistente en principio insusceptible de tal cosa, para solucionar ‘urgencias’ relacionadas con la preservación del derecho a la salud. … la susodicha solución compagina, de manera adecuada, con la denominada ‘jurisdicción preventiva’ que cada día gana más terreno” (v. CCC Sala Cuarta Rosario in re “Piu de Carolli, Eleonor c/ Centro Unión Dependientes S. – Amparo – Medida cautelar innovativa”, Acuerdo N° 55 del 13/8/02, pub. en Boletín Zeus N° 7118 el 12/2/03). Concluye el precedente en que dicha solución importa una “flexibilización” del principio de congruencia, aduciendo que “…el ámbito de la ‘jurisdicción preventiva’ es especialmente propicio para una necesaria flexibilización de la congruencia …, para asegurar el ‘resultado práctico’ de lo pretendido por el requirente del servicio de Justicia; resultado práctico que admite morigeraciones o adecuaciones”. En ese sentido la doctrina ha expresado que “…en la medida que la lesión a un derecho fundamental sea manifiesta, el apego a la congruencia en el juicio de amparo no debe ser tan estricto, sino que el tribunal está facultado para resolver dentro de los límites del material fáctico propuesto, … apartándose inclusive de los términos de la petición concreta en su instrumentación, siempre que sea para mejorarla y hacerla más eficaz para el completo logro de la tutela del derecho o interés lesionado” (Cfr. María del Pilar Hiruela de Fernández, “La acción de amparo y el principio de congruencia”, comentario al fallo citado supra, pub. en Boletín Zeus N° 7118 el 12/2/03). He de añadir que, por conducto de la jurisdicción preventiva, la doctrina viene admitiendo esta nueva faceta del actuar de los jueces con un tipo de sentencias aplicadas a operar fuera de los márgenes tradicionales y estrictos del principio de congruencia, reforzando así la nota de eficacia del servicio de justicia, de acuerdo con el derecho procesal moderno. La sensibilidad jurídica alcanza un grado tal que hace aparecer como inobservancia del derecho merecedora de la asistencia jurisdiccional, situaciones como la que aquí se presenta, buscando precaver los efectos de una situación en ciernes vista desde la perspectiva constitucional. De manera que el Estado, al atender el interés público en la observancia del derecho que constituye la base de la jurisdicción, considera igualmente suyo no sólo el reaccionar contra la transgresión de un derecho ya ocurrida, sino también intervenir en vía “preventiva” sin la espera a que un daño suceda; es decir, se anticipa en la tarea de enfrentarse con la situación potencialmente dañosa ínsita en la inquietud que el caso por sí mismo plantea. 5. Por ello, propongo a los Sres. Vocales de Cámara mantener por el término de seis meses el statu quo en la entrega de los medicamentos por parte de la demandada, lapso de carencia en que la amparista deberá requerir y obtener por parte del Estado la tutela del derecho a la salud que le corresponde, por cuanto éste es garante subsidiario y debe bregar –a través de sus instituciones– por la salud de la población cumpliendo con las prestaciones sociales necesarias, acorde su obligación constitucional. 6. Considero que las costas de ambas instancias deben ser establecidas por su orden, atendiendo no sólo a la resolución que se arbitra sino también al derecho que se encuentra en juego (a la salud), y que la delicada situación de la impugnante pudo razonablemente llevarla a reclamar (un derecho constitucional) contra la entidad a la que se encuentra afiliada con el propósito de obtener asistencia integral en la esperanza de lograr su recuperación.

El doctor Rubén Atilio Remigio dijo:

Adhiero al voto precedente, salvo respecto a la limitación temporal de la prestación acordada que –a mi juicio– no corresponde, atento que el derecho esencial a la vida, a la salud y a la integridad psico-física gozan de la máxima protección normativa; esto es, de jerarquía constitucional local y federal, como –asimismo– en los Tratados de Derechos Humanos con jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, CN), lo que autoriza a flexibilizar cualquier disposición de derecho interno o reglamentario que los restrinja. Cfr. en similar sentido, la solución adoptada por la CSJN, en casos análogos, y aunque la prestación reclamada no se encuentra expresamente contemplada (cfr. CSJN 16/5/06. Fallo: R.638.XL. Trib. de origen: Cám. Fed. Apel. Mar del Plata. “Reynoso, Nilda Noemí c/ Instituto Nac. de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados”; CSJN 1/4/08. Sent. C. 2.154.XLII. Trib. de origen: CNCC Fed. Sala II. “Chamorro, Carlos c/ Sociedad Argentina de Autores y Compositores de Música s/ amparo” [vid. Semanario Jurídico Edición Especial Amparo II, 1/12/08, p. 118 y www.semanariojuridico.info]; entre muchos otros; a cuyos fundamentos me remito “brevitatis causa” y tengo aquí por íntegramente reproducidos, en homenaje a la concisión. Las costas deben imponerse –en ambas instancias– a la demandada (art. 130, CPC). Voto por la afirmativa.

El doctor Javier V. Daroqui dijo:

1. Atento la disidencia parcial planteada por el Sr. Vocal Dr. Rubén Atilio Remigio y la obligatoriedad que surge del art. 382, CPC, debo fundamentar mi voto al respecto, adelantando mi adhesión a la posición sustentada por el Sr. Vocal Dr. Jorge Miguel Flores. 2. En efecto los Sres. Vocales que me precedieron estimaron pertinente que la demandada siga proporcionando a la amparista el medicamento de que se trata como lo venía haciendo, en lo que coincido plenamente, pero discrepan en orden a la temporalidad de la solución, siendo correcta a mi entender la que propone el Sr. Vocal de primer voto, porque más allá de la esencialidad del derecho a la vida y a la salud, que sustentan la flexibilización legal en su aplicación, según la postura asumida por el disidente, no debe olvidarse la naturaleza jurídica de la institución condenada a continuar con la provisión del medicamento que se requiere en protección de la salud de la peticionante y la imposibilidad de recuperar el dinero que invierta en ello, al no estar adherida al Seguro Nacional de Salud. 3. Que, como se expresa en el primer voto, el plazo por el que se acuerda el requerimiento permitirá a la amparista realizar las gestiones necesarias para requerir del Estado la tutela de su derecho a la salud en todo aquello que exceda su cobertura y no esté en condiciones económicas de soportar, en un pie de igualdad con el resto de los ciudadanos, lo que tiene expresa previsión constitucional en el inc. 1 del art. 19. 4. Que comparto asimismo que las costas se impongan por el orden causado, porque parece inadecuado condenar a la institución reclamada a abonar las costas de un procedimiento al que fue traída a pesar de haber actuado conforme a sus normas estatutarias, y que la solución que se adopta responde al criterio del tribunal en protección del derecho que sustenta el reclamo, pero sin olvidar la legitimidad de quien se opuso en cumplimiento de las normas que rigen su funcionamiento.

Por el resultado de la votación que antecede y por mayoría,

SE RESUELVE: Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación, y en consecuencia disponer que la Caja de Previsión y Seguridad Social de Abogados y Procuradores de la Provincia de Córdoba continúe proveyendo la medicación que ya viene suministrando a la amparista por un lapso de seis meses a contar desde que lo aquí resuelto adquiera firmeza. Las costas se imponen en el orden causado en ambas instancias.

Jorge Miguel Flores – Rubén Atilio Remigio – Javier V. Daroqui ■