AMPARO

qdom MEDIDA CAUTELAR. Presupuestos. Contracautela. Insuficiencia de la fianza de un solo letrado. Necesidad de otorgar fianza suficiente. Demora en la tramitación del amparo. Improcedencia de la extensión indefinida de la cautelar 1– Dentro de la acción de amparo es viable decretar providencias “que dispongan medidas de no innovar o la suspensión de los efectos del acto impugnado” –art. 15, ley 4915–. El objetivo de dichos mecanismos es evitar que la sentencia definitiva pueda resultar ilusoria, es decir, tiende a evitar que la acción de amparo se presente con una aparente eficacia, pero que en el fondo carezca de virtualidad jurídica.

2– En el amparo son presupuestos para decretar la medida cautelar: 1) la verosimilitud del derecho invocado; 2) el peligro de su modificación o alteración; y 3) la imposibilidad de lograr la cautela mediante otra medida precautoria. En autos, respecto del primer requisito, lo que aparece como verosímil son solamente los hechos que fundamentan el pedido de amparo; no se puede decir lo mismo del “derecho” que invoca el actor. No obstante ello y teniendo en cuenta que la verosimilitud del derecho a los efectos del otorgamiento de la medida cautelar no requiere prueba terminante y plena, sino la posibilidad razonable de que ese derecho exista, se puede considerar que se ha cumplido con tal requisito.

3– En cuanto al segundo requisito –esto es, el peligro de modificación o alteración del derecho–, no hay dudas de que existe el peligro en la demora, razón por la cual también se tiene por cumplimentado. Aquí se trata sólo de evitar (mediante la cautelar) la producción de perjuicios que podrían acaecer en caso de inactividad del magistrado; no se podría declarar el derecho de los litigantes, cometido exclusivo y excluyente de la sentencia definitiva y no de la cautelar.

4– En el sublite , lo que no resulta admisible –aunque la demandada no se haya agraviado al respecto– es la contracautela exigida por el a quo. “La contracautela, que se funda en el principio de igualdad, reemplaza en cierta medida la bilateralidad o controversia, pues implica que la medida cautelar debe ser doble, al asegurar al actor un derecho aún no actuado, y al demandado la efectividad del resarcimiento de los daños si aquél derecho no existiera o no llegara a actualizarse”.

5– En la especie, teniendo en cuenta los perjuicios que pueden causarse como consecuencia de la admisión de la cautelar, resulta equitativo que la contracautela sea más sólida, por lo que resulta insuficiente la exigencia de solamente la fianza de un abogado. Por lo tanto, queda condicionada la continuidad de la cautelar ordenada al ofrecimiento de cinco fianzas.

6– En autos, el acogimiento de la cautelar significa la confusión de ésta con el objeto mismo del juicio. No puede el actor lograr el objetivo del juicio principal mediante la medida cautelar pues ésta debe limitarse a evitar los riesgos de un posible incumplimiento de la sentencia final, ya que, más que a hacer justicia, las medidas cautelares están destinadas a asegurar que la justicia alcance el cumplimiento eficaz de su cometido. No obstante, la cautelar ha sido aceptada teniendo en cuenta que ella no importa una decisión definitiva sobre la pretensión concreta de la actora; circunstancia que ha determinado que la medida se concrete sólo mientras dure el trámite del juicio.

7– Conforme con la naturaleza del instituto, no hay ningún inconveniente en dejar sin efecto la medida cautelar en los supuestos en que por dilatación del proceso se cause un perjuicio mayor que el que se quiere evitar. En el sublite , la medida se ha concedido teniendo en cuenta que el amparo es una acción expedita y rápida, con un proceso sumarísimo, en el cual la declaración de invalidez de un acto mediante esta vía no debe requerir de amplitud de debate y prueba. De allí que la cautelar no puede extenderse indefinidamente y afectar los intereses de la demandada. Empero, en autos hace más de un año que se ha efectivizado la medida cautelar y el juicio se mantiene en el mismo estado inicial. Por eso se considera prudente hacer efectiva la medida cautelar por el término que corre desde su orden hasta el día 30/4/08, y si en ese término no se ha terminado el juicio, se la levanta inmediatamente.

17192 – C5a. CC Cba. 4/2/08. AI Nº 7. Trib. de origen: Juzg. 51a CC Cba. “Iglesias Jaime Agustín Ignacio c/ Apross (Administración Provincial del Seguro de Salud -ex IPAM) - Amparo”

Córdoba, 4 de febrero de 2008

Y CONSIDERANDO:

l. Estos autos, venidos en apelación en contra del proveído de fecha 29/11/06 que dice: “...atento las constancias de acompañadas, admítase la presente acción de amparo. Ofíciese al Apross a los fines de que produzca el informe circunstanciado que prevé el art. 8, ley 4915. Téngase presente lo manifestado en cuanto por derecho pudiera corresponder y la prueba ofrecida, la que se proveerá oportunamente. A la cautelar: previo ofrecimiento y ratificación de la fianza de un letrado, ofíciese al demandado para que entregue en carácter de préstamo al amparista el nebulizador compresor modelo Pulmo Aire 5650 I Marca de Vilbiss, a diafragma, y asimismo para que haga entrega de las ampollas nebulizadoras Pari L. C. Jet Plus, necesarias para el tratamiento, mientras dure la tramitación de los presentes, todo en el plazo de 72 horas, bajo apercibimiento del art. 239, CP...”. Contra dicho decreto, en la parte que impone la medida cautelar, la demandada interpuso recurso de apelación, el que, concedido, hizo radicar la causa en esta instancia, en donde se cumplimentaron los trámites de ley. 2. El señor Rodolfo Rodríguez, en su carácter de presidente del Apross, se agravia por entender que el decreto de la Sra. jueza a quo , por medio del cual se ordena la medida en la forma solicitada por la actora, carece por completo de fundamentación o ameritación de las razones de procedencia de ella. Ello, dice, coloca a su representada en una situación de indefensión que debe ser salvada mediante el recurso de apelación. Resalta que ni siquiera se acompaña al oficio copia de la correspondiente demanda, poniendo en jaque toda posibilidad de articular en plenitud las defensas que reconoce el ordenamiento. Deja sentado que toda actuación administrativa seguida por su representada fue desarrollada con base en el marco legal que rige su funcionamiento y que lo solicitado por el amparista se encuentra excluido del menú prestación de la Apross, por lo que el análisis efectuado por la magistrada no puede justificar la medida ordenada. Sostiene que en los presentes se ha alterado el sentido de toda medida cautelar, ya que se ha ejecutado una sentencia todavía no dictada, con la derivada irrazonabilidad que ello implica. Hace reserva del caso federal. 3. Corrido el traslado de ley, la parte actora lo contesta a fs. 111/115, donde pide la confirmación del decreto recurrido. 4. Analizados los agravios a la luz de las constancias de autos, llegamos a la conclusión de que deben ser admitidos parcialmente. En efecto, sabemos que dentro de la acción de amparo es viable decretar providencias “que dispongan medidas de no innovar o la suspensión de los efectos del acto impugnado”; aserto que surge de lo dispuesto por el art. 15, ley 4915. El objetivo de dichos mecanismos es evitar que la sentencia definitiva pueda resultar ilusoria, es decir, tiende a evitar que la acción de amparo se nos presente con una aparente eficacia, pero que en el fondo carezca de virtualidad jurídica. Se ha dicho que “Las providencias cautelares representan una conciliación entre las dos exigencias, frecuentemente opuestas, de la justicia: la de la celeridad y la de la ponderación; entre hacer las cosas pronto pero mal y hacerlas bien pero tarde, las providencias cautelares tienden, ante todo, a hacerlas pronto, dejando que el problema del bien y del mal, esto es, de la justicia intrínseca de una providencia, se resuelva más tarde, con la necesaria ponderación en las reposadas formas del proceso ordinario” (Calamandrei, Piero, Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares, p. 43). Sabemos que en el amparo son presupuestos para decretar la medida cautelar: 1. la verosimilitud del derecho invocado; 2. el peligro de su modificación o alteración; y 3. la imposibilidad de lograr la cautela mediante otra medida precautoria. Respecto del primer requisito, estimamos que, en el caso que nos ocupa, lo que aparece como verosímil son solamente los hechos que fundamentan el pedido de amparo; no puede decirse lo mismo del “derecho” que invoca el actor. No obstante ello y teniendo en cuenta que la verosimilitud del derecho a los efectos del otorgamiento de la medida cautelar no requiere prueba terminante y plena de él, sino la posibilidad razonable de que ese derecho exista (ED 146-177), podemos considerar que se ha cumplido con el primer requisito. Podetti nos dice que “...el presupuesto de la existencia del derecho es común con el proceso donde se actuará, sólo existe una diferencia en cuanto a su prueba. En el proceso definitivo –en nuestro caso, en el juicio de amparo– deberá establecerse si existe o no ese derecho, ratificar o desvirtuar la prueba sumaria rendida en la cautelar o destruir la presunción admitida” (Tratado de las Medidas Cautelares, p. 77, Ed. Ediar). En cuanto al segundo requisito, conforme con el cuadro presentado por los accionantes, no hay dudas de que existe el peligro en la demora, razón por la cual también lo tenemos por cumplimentado. Consideramos que es lo único que podemos decir sobre este punto, ya que aquí, como hemos dicho, se trata sólo de evitar (mediante la cautelar) la producción de perjuicios que podrían acaecer en caso de inactividad del magistrado; no se puede declarar el derecho de los litigantes, cometido exclusivo y excluyente de la sentencia definitiva y no de la cautelar. Y aunque la parte demandada no se haya agraviado al respecto, lo que a nuestro juicio no resulta admisible es la contracautela exigida por el señor juez de primera instancia. “La contracautela, que se funda en el principio de igualdad, reemplaza en cierta medida la bilateralidad o controversia, pues implica que la medida cautelar debe ser doble y asegurar al actor un derecho aún no actuado, y al demandado la efectividad del resarcimiento de los daños, si aquel derecho no existiera o no llegara a actualizarse” (autor y obra cit., p. 82). En nuestro caso, teniendo en cuenta los perjuicios que pueden causarse como consecuencia de la admisión de la cautelar, estimamos que resulta equitativo que la contracautela sea más sólida, por lo que resulta insuficiente la exigencia de solamente la fianza de un abogado. Por lo tanto, como primera medida queda condicionada la continuidad de la cautelar ordenada al ofrecimiento de cinco fianzas. Dice Colombo que la entidad de la contracautela no debe ser ni exagerada ni exigua, pues una puede desvirtuar el fin de la medida cautelar y la otra servir de estímulo a la aventura. En otro orden de ideas –y en esto le asiste la razón a la apelante–, advertimos que en el sub lite el acogimiento de la cautelar significa, a la postre, la confusión de ésta con el objeto mismo del juicio. Consideramos que no puede el actor lograr el objetivo del juicio principal mediante la medida cautelar, pues ésta debe limitarse a evitar los riesgos de un posible incumplimiento de la sentencia final, ya que, más que a hacer justicia, las medidas cautelares, como dijimos anteriormente, están destinadas a asegurar que la justicia alcance el cumplimiento eficaz de su cometido. No obstante lo dicho, la cautelar ha sido aceptada teniendo en cuenta que ella no importa una decisión definitiva sobre la pretensión concreta de la parte actora; circunstancia que ha determinado que la cautelar se concrete sólo mientras dure el trámite del juicio. Y, en efecto, entendemos que, conforme la naturaleza del instituto, no hay ningún inconveniente en dejar sin efecto la medida cautelar en los supuestos en que por dilatación del proceso se cause un perjuicio mayor que el que se quiere evitar. En este caso, reiteramos que la medida se ha concedido teniendo en cuenta que el amparo es una acción expedita y rápida, con un proceso sumarísimo, en el cual la declaración de invalidez de un acto mediante esta vía no debe requerir de amplitud de debate y prueba. De allí entonces que la cautelar no puede extenderse indefinidamente y afectar los intereses de la parte demandada. En nuestro caso, advertimos que hace más de un año que se ha efectivizado la medida cautelar y el juicio se mantiene en el mismo estado inicial. Por eso es que consideramos prudente hacerla efectiva por el término que corre desde su orden hasta el día treinta de abril del año dos mil ocho. Si en ese término no se ha terminado el juicio, se levanta inmediatamente la medida cautelar que nos ocupa. Por todo lo expuesto, consideramos que debe admitirse parcialmente el recurso de apelación, supeditando la medida cautelar al otorgamiento de una mayor contracautela y al tiempo indicando precedentemente.

En su mérito y atento lo dispuesto por el art. 382, CPC

SE RESUELVE: 1. Admitir parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Apross (Administración Provincial del Seguro de Salud, ex IPAM). 2. Supeditar la continuación de la medida cautelar ordenada al otorgamiento de cinco fianzas por parte de los actores. 3. Extender la vigencia de la mencionada medida cautelar hasta el día 30/4/08. 4. Imponer las costas de la segunda instancia en el orden causado, atento la solución a que se ha arribado.

Abraham Ricardo Griffi – Abel Fernando Granillo &#9632;

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